q21

گفتار سوم – بررسی رویه قضایی و دکترین .................................. 102
مبحث سوم - بررسی وضعیت عقد باغبانی از دیدگاه فقه اسلامی ........... 114
گفتار نخست – نظریات فقهای امامیه ........................................... 115
گفتار دوم– نظریات فقهای عامه .................................................. 119
مبحث چهارم - بررسی وضعیت عقد باغبانی از دیدگاه حقوق ایران ....... 124
گفتار نخست – وضعیت حقوقی در عرف محل ............................ 125
گفتار دوم– وضعیت حقوقی در قوانین موضوعه ......................... 129
گفتار سوم – بررسی رویه قضایی و دکترین ................................. 132
فصل سوم – احکام خاصه عقد مغارسه و باغبانی در فقه اسلامی و حقوق ایران ... 137
مبحث نخست – احکام خاصه عقد مغارسه در فقه اسلامی ..................... 138
گفتار نخست – احکام خاصه فقه امامیه ...................................... 139
گفتار دوم– احکام خاصه فقه عامه ............................................. 148
مبحث دوم – احکام خاصه عقد مغارسه در حقوق ایران ........................... 153
گفتار نخست – احکام خاصه در عرف محل ................................. 154
گفتار دوم– احکام خاصه در قوانین موضوعه ............................. 174
گفتار سوم – احکام خاصه در رویه قضایی و دکترین ................. 189
مبحث سوم – احکام خاصه عقد باغبانی در فقه اسلامی .......................... 202
گفتار نخست – احکام خاصه فقه امامیه ...................................... 203
گفتار دوم– احکام خاصه فقه عامه .............................................. 214
مبحث چهارم – احکام خاصه عقد باغبانی در حقوق ایران ........................ 221
گفتار نخست – احکام خاصه در عرف محل ................................ 222
گفتار دوم– احکام خاصه در قوانین موضوعه ............................ 232
گفتار سوم – احکام خاصه در رویه قضایی ودکترین .................. 237
جمع بندی و نتیحه گیری ....................................................................................... 259
منابع ......................................................................................................................... 270
تقدیم به :
همسرم که در طول این مدت با صبر و شکیبایی مثال زدنی ، علاوه بر همکاری موثر در تدوین این مجموعه ، سختیها و دشواریهای این دوران را به خوبی تحمل نمود و از فرزندم نیز به بهترین شکل مراقبت و نگهداری کرد .
مادر عزیزم که همواره با دلی مهربان ، روحی بزرگ و دعاهای خیرش ، سبب تحولات عمیق و بزرگ در زندگی من شده است .
پدرم که هرچه در زندگی دارم و خواهم داشت مدیون او هستم و یادش نیز همیشه با من خواهد بود .
و دخترم که وجودش سبب امید ، دلگرمی و شادابی زندگیم شد .
تشکر و قدردانی :
ابتدا خدایم را شاکرم که الطاف ویژه اش را به این بنده حقیر و سراسر تقصیر عنایت نمود و مرا به مسیر عالی کسب دانش و معرفت رهنمون ساخت .
در ادامه برخود لازم می دانم که از تمامی اساتید ، همکاران ، دوستان و دانشمندانی که در مسیر تدوین این مجموعه به بنده مساعدت ، همفکری ، معاضدت و همراهی نمودند تشکر و قدردانی کنم .
تشکر و عرض ارداتی ویژه و خاص دارم خدمت استاد محترم و فرزانه جناب آقای دکتر وحدتی که مسئولیت راهنمایی این رساله را بر عهده داشته و در طول این مدت با صبر و حوصله و علی رغم مشغله فراوان ، با ارشادات و راهنمایی های عالمانه و حکیمانه خود ، موجبات تسهیل و پیشرفت در تدوین این اثر را فراهم نمودند .
از زحمات استاد محترم مشاور و بزرگوار جناب آقای دکتر عبدی پور که با هدایت و راهنمایی دلسوزانه و کریمانه خود سبب تدوین هرچه بهتر و علمی تر این مجموعه گردیدند نیز کمال تشکر و سپاسگذاری را دارم .
از خداوند منان ، سلامتی ، طول عمر و توفیق روز افزون این دو استاد بزرگوار را که ، حقیقتاً پشتوانه ای بزرگ و با ارزس برای نهاد علمی کشور محسوب می شوند ، خواستارم .
چکیده :
یکی از موضوعات قدیمی مورد بحث و اختلاف برانگیز در علم فقه و حقوق ، موضوع قراردادهای مغارسه و باغبانی است . اهمیت اقتصادی این قراردادها و کاربردی که در صنایع کشاورزی و پروژه های باغبانی دارند و نیز اختلاف نظر دامنه داری که در این خصوص میان فقها و دانشمندان وجود دارد ، همچون صحیح یا باطل بودن ‏و تنوع آثار و احکام آنها ، ضرورت بررسی آنها را در قالب این مجموعه فراهم نموده است . این رساله با عنوان بررسی عقد مغارسه و باغبانی در فقه اسلامی و حقوق ایران در سه فصل تنظیم گردیده است. که در تمام فصول نظرات فقهای ‏شیعه و سنی به همراه نظرات عرف ، حقوقدانان ، رویه قضائی و متون قانونی با رویکردی کتابخانه محور ، بیان شده است ، به این ترتیب که در فصل اول ، کلیات ، مقدمات و مسائل اولیه که به نوعی ‏با موضوع ارتباط دارند آورده شده است به نحوی که ما توانسته ایم تعریفی کامل و جامع از قراردادهای مغارسه و باغبانی ارائه نماییم .‏ در فصل دوم ، وضعیت قراردادها از لحاظ صحت یا بطلان مورد بحث واقع می‌شوند و توانسته ایم ضابطه و تفکیک خوبی از وضعیت اینگونه قراردادها در فقه اسلام ( امامیه و عامه ) و حقوق ایران (عرف ، قوانین ، رویه قضائی و نظریات حقوقدانان ) بیان کنیم . در فصل سوم که مهمترین قسمت رساله می باشد به بیان آثار و احکام خاصه و ویژه این قراردادها ، به طور جامع و مفصل ، از دیدگاه فقه اسلامی ( امامیه و عامه ) و حقوق ایران (عرف ، قوانین ، رویه قضائی و نظریات حقوقدانان ) پرداخته شده است .
کلمات کلیدی : عقد - قرارداد - مغارسه - باغبانی - فقه اسلام - حقوق ایران
مقدمه
از آن هنگام که خداوند انسان را بر روی کره زمین قرارداد ، تا به امروز ، او ناگزیر است برای رفع تمام نیازهای خود تلاش کند . از سوی دیگر کلید گشایش هر استعدادی در درون  انسان کار و تلاش است زیرا از نحوه کار هر شخص ، می‌توان به جوهره درونی او پی برد و وقتی این جوهره‌ درونی‌ آشکار شود  و استعدادهای بالقوه به منصه ظهور  برسند ، می‌توان به وجود جامعه‌ای پویا و درخشان امیدوار بود.


همچنین خداوند متعال سرنوشت و زندگی بشر را به گونهای رقم زده که باید در دامن طبیعت رشد کرده و به بلوغ وکمال برسد و بنابراین به طور کامل به آن وابسته و نیازمند است . متقابلاً طبیعت را نیز طوری آفریده که در خدمت انسان باشد و نیازهای وی را برآورده سازد . خورشید ، ماه ، باد ، باران ، کوه ، دریا ، گیاهان ، درختان ، همه و همه ، نعمتها و مواهب خدادادی هستند که در تسخیر گل سرسبد هستی و خلیفه خدا بر روی زمین قرار گرفته و تماماً مطیع و فرمانبردار انسانند ، تا وی از آنها در جهت حفظ بقا و حیات دنیوی خویش بهره گیرد . در این میان پارهای از اجزای طبیعت ، همچون درختان نقشی اساسی و حیاتی در زندگی انسان و حتی سایر موجودات زنده دارند .
بر همین اساس ، در آموزه های اسلامى، درخت از اهمیت ویژه و جایگاهی ارجمند برخوردار است و در منابع روایی دین مقدس اسلام ، به امر درختکاری اهمیّت بسیاری داده و پاداش فراوانی برای آن نقل شده است و همه مردم به آن تشویق شده‌اند .
امیرمؤمنان حضرت علی علیه السلام ، پس از رحلت پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله ، با دست مبارک خویش، چاه ها و قنات های بسیاری حفر کردند که آثار آن ها هنوز هم در حجاز باقی است . ایشان سپس با آب آن ها ، باغها و نخلستان هایی بزرگ ساخت ، به طوری که توانست صدها بنده را با درآمد آنها آزاد ساخته و مخارج زندگی فقیران را تأمین کند .
کمتر کسی است که در دوران زندگی اش درخت نکاشته باشد و یا لااقل در فکر کاشتن یک درخت نبوده باشد ، درختکاری یک سنت پسندیده و عامی است که همه مردم به آن علاقه دارند . شرع مقدس اسلام نیز به این فطرت طبیعی انسانها احترام گذاشته و همه مردم را به امر کشت و زرع و درختکاری تشویق و ترغیب نموده است .
در کشور ما ایران از دیرباز ، به موضوع کشاورزی و درختکاری اهمیت زیادی داده شده و اصولاً حرفه غالب مردم ایران ، کشاورزی و کشت و کار بر روی زمین بوده است و به همین دلیل ، موضوع زمین و درخت در فرهنگ ما جایگاه ویژه ای دارد و به آن اهمیت زیادی داده می شود ، به نحوی که در برخی از مناطق ایران ، زندگی یک خانوار ، از طریق فروش محصولات درختی مانند گردو و ... تامین می گردد .
اما معضلی که در این خصوص باید به آن اشاره کرد ، گستردگی و وسعت اراضی غیر قابل کشت درکشور ما می باشد که عمدتاً تحت عنوان اراضی ملی یا موات شناخته شده و به صورت مرتعی یا کوهستانی یا بیابانی بوده و فاقد آب و حتی خاک مناسب جهت کشت مشاهده می شوند لیکن باتوجه به رشد جمعیت در سالهای اخیر و نیاز بیشتر به محصولات باغی و میوجات و از همه مهمتر رسیدن به رشد اقتصادی مناسب و مطلوب از طریق تولید بیشتر این محصولات ، احیاء این اراضی از اهمیت ویژه ای برخوردار است و قاعدتاً با وجود نیروی کار تحصیل کرده ، ورزیده و باتجربه در کشور و داشتن قوانین مناسب و همسو ، امکان این خواسته مطلوب بخصوص از طریق انعقاد قراردادهای مغارسه و باغبانی دور از دسترس نخواهد بود و اصولاً اگر بخواهیم همگام با سایر کشورهای پیشرفته جهان به رشد مطلوب اقتصادی نائل گردیم ، اصلاحات و اقدامات فوق الذکر در کشورمان اجتناب ناپذیر است .
الف - بیان مسئله و مورد اختلاف
در فقه اسلامی مبحثی به نام احکام توقیفیه و امضائیه وجود دارد که همیشه میان فقها ایجاد اختلاف نموده است به این معنا که ایشان ، احکام را به دو قسمت تقسیم می کنند : قسم اول احکامى است که شارع آن را بدواً و رأساً تأسیس کرده و دخل و تصرف یا تاسیس کردن باب جدید در آنها را ممنوع نموده است مانند عبادات ؛ قسم دوم احکامى است که شارع آنها را ایجاد نکرده بلکه قبل از شرع نیز وجود داشته‌اند مانند خرید و فروش یا بیع ، شارع آمده آنها را امضاء کرده است لذا دخل و تصرف و یا گشودن باب جدید در آنها مانند بیمه و سر قفلى ، جایز است مگر این که از محرّمات مسلم سر در بیاورد مثل ربا و غصب ؛ بسیاری از فقها معتقد هستند که صرفاً احکامی که شارع نسبت به آنها اقدام به تشریح نموده و مقررات آنها را تدوین و تصریح نموده صحیح و قابل اجرا بوده و در غیر این صورت باطل و حرام می باشند .
با این مقدمه و نیز اهمیت و تاکیدی که دین مبین اسلام برای موضوع درخت کاری قائل است و با درنظر گرفتن وضعیت جوی و اقلیم طبیعی شبه جزیره عربستان ، کاملاً بدیهی به نظر می رسد که قرارداد های مغارسه و باغبانی به دلیل عدم سابقه قبلی در دوران پیامبر و ائمه معصومین ، جزو عقود امضائی اسلام نبوده و بنابراین بسیاری از علماى متقدم که از جمله مشاهیر آنها می توان از صاحب جواهر ، شهید ثانی و محقق قمی را نام برد و در عقود و معاملات اعتقاد به توقیفى بودن داشته اند ، عقد مغارسه را باطل و غیر قانونى اعلام کرده اند. البته نه بدین معنى که مرتکب آن را گنهکار و مجرم مى‌پنداشتند ، بلکه چنین کار و فعالیت را فاقد ارزش‌ حقوقى دانسته و دادگاه اسلامى را موظف به رسیدگى به اختلافات طرفین در این خصوص ، نمى‌دانستند و این مسئله ای اختلافی از آغاز ظهور اسلام تاکنون بوده است . برخی دیگر از فقها از جمله شهید اول و صاحب عروه به دلایل دیگر از جمله خلاف قاعده بودن این عقود و غیر قابل پیش بینی بودن نتیجه اقدامات عامل و نیز ماندگار و طولانی مدت بودن این قراردادها آن را باطل اعلام نموده اند . حالیه ما در این تحقیق قصد داریم تا در خصوص ریشه و دلایل این نظریات فقهی و شرعی و بیان سابقه قانونگذاری متعدد و بعضاً متعارضی که در کشور ما دراین خصوص وجود دارد ، کنکاش نموده و احکام و مقررات خاصی که در خصوص این مسائل در نظر فقهای طراز اول اسلام و قوانین خاص وجود دارد ، تحقیق و بررسی نماییم . به تبع باتوجه به تنوع عقاید و اختلاف نظرهای فقهی و حقوقی که در این زمینه وجود دارد ، مسائل جذاب تر و پرمحتوی تر ارائه خواهد شد .
ب - ضرورت انجام تحقیق
دلیلی که اهمیت پردازش به این موضوع تحقیق را چندین برابر می کند ، این است که علی رغم رواج نسبی انعقاد اینگونه قراردادها در جامعه ، عامه مردم از احکام و شرایط ویژه این نوع از قراردادها به دلیل عدم دسترسی به هرگونه منابع ، کتب و پروژه - ریسرچ، بی اطلاع و ناآگاه هستند و همین موضوع سبب سوء استفاده بسیاری از افراد فرصت طلب و افزایش حجم پرونده های مطروحه در دادگستری در این زمینه گردیده است. همچنین هیچگونه قالب و شکل از پیش طراحی شده ای که حاوی تمامی احکام ، زوایا ، جزئیات ، شرایط و چگونگی انعقاد اینگونه از قراردادها باشد ، در جامعه امروز وجود ندارد و به همین دلیل ملاحظه گردیده که عده ای از اشخاص غیر متخصص و عمدتاً سودجو در تلاش هستند تا آثار و اهداف مندرج در اینگونه عقود را در قالب و شکل عقود دیگر به دست بیاورند و این امر همانگونه که گفته شد علاوه بر اینکه در بعضی موارد سبب کلاهبرداری از سوی عده ای در جامعه خواهد شد ، نهایتاً سایر عقود و قراردادها را نیز از اهداف اولیه وضع و مسیر اصلی خود منحرف خواهد نمود . از طرفی گفته شد که نیاز به تولید محصولات باغی بیشتر و نیز دستیابی به اقتصادی پویا و کارآمد ، مستلزم آگاهی داشتن از قوانین و احکام اینگونه قراردادها می باشد از همه مهمتر اینکه در نهایت ، از لحاظ علمی و عملی بخصوص در قرن حاضر که شاهد شکوفایی تمامی علوم در تمامی زمینه ها هستیم ، به هیچ عنوان منطقی و جالب نیست که در کشور ما ، هنوز نتوانسته ایم وضعیت این قراردادها را تعیین تکلیف کنیم که آیا بالاخره این گونه قراردادها صحیح هستند یا باطل ؟
ج - پیشینه تحقیق
درخصوص موضوع تحقیق ما چه به صورت مستقل و چه در فواصل مباحث دیگر کمتر پرداخته شده و برای همین ابعاد و ماهیت اینگونه قراردادها حتی برای حقوقدانان و فقهای ما نیز به صورت کامل و دقیق روشن و واضح نیست . لازم به توضیح است که به جز پروژه - ریسرچای خلاصه از سوی احدی از حقوقدانان (دکتر کاتبی) مطرح در دهه 1340 ، بصورت مستقل و مفصل در هیج جا کتاب یا پروژه - ریسرچای در خصوص این موضوع وجود نداشته و بنابراین موضوع تحقیق از این دیدگاه ، موضوعی خاص و مهم محسوب می گردد .
البته در منابع عظیم اسلامی و متون معتبر فقهی ، بسیاری از علما و فقها ، در کتب فقهی خویش ، اشاره ای گذرا به حکم وضعی قرارداد های مزبور نموده اند . اکثر حقوقدانان مطرح نیز در کتب شرح وتفسیر قانون مدنی خود ، در مبحث مربوط به قرارداد مساقات ، اشاره ای کوتاه در حد چند سطر به سوابق فقهی این قراردادها نموده اند و البته اخیراً نیز برخی از بانک ها به موضوع انتشار اوراق مساقات توجه ویژه نشان داده و در حال تدوین بخشنامه ها ، آیین نامه ها و مقرراتی خاص در محدوده نظام بانکی و مسائل مرتبط در حیطه کاری خود هستند .
د - هدف تحقیق
با اوصافی که در بند های قبل ذکر گردید ، عمده اهدافی که ما در این تحقیق به دنبال آن هستیم از یک سو ، ارائه تعریفی جامع و کامل از این قراردادها و تبیین جایگاه آنها در شرع اسلام و قوانین موضوعه بوده و از سوی دیگر ، مشخص کردن دلیل رواج نسبی و داشتن اقبال عمومی برای انعقاد اینگونه قراردادها علی رغم وجود خلاء های قانونی ، در عرف های محلی می باشد . از جمله اهداف دیگر تحقیق ، بررسی دلیل یا دلایل صدور حکم بطلان عقد مغارسه در شرع اسلام و بخصوص از دیدگاه فقها می باشد تا در نهایت بتوانیم وضعیت این قراردادها را از لحاظ صحت و یا بطلان در نظام حقوقی کشور بررسی کرده و بر اساس آن تصمیم گیری و راهکاری مناسب در این خصوص اتخاذ نمائیم . همچنین در جهت انعقاد این قراردادها و عمل به آنها ، مهم است بدانیم که این قراردادها ، دارای چه مقررات و احکام خاص و ویژه ای می باشند . از طرفی بررسی مقایسه ای عقود مغارسه ، باغبانی و مساقات و تعیین تفاوت احکام آنها با هم نیز از اهمیت ویژه ای برخوردار است . تعیین و شناخت هریک از موارد فوق در نهایت سبب تقویت بخش کشاورزی و باغبانی کشور و رونق در آن با آگاهی از قوانین و مقررات این عقود و عندالزوم توجیه احکام و قواعد شرعی آن خواهد شد . ضمن اینکه چهارچوب و قالب خاصی برای انعقاد اینگونه عقود در جامعه ایجاد می گردد تا بر مبنای آن قراردادهایی که در این زمینه منعقد می گردد با موازین شرعی و فقهی سنخیت بیشتری داشته باشد .
ه - سوالات تحقیق
در این رساله ما با سوالات متعدد و مسائل مبتلی به زیادی مواجه هستیم . اولین سوالی که در این خصوص به ذهن متبادر می گردد این است که به راستی جایگاه فعلی و وضعیت نهایی عقود مغارسه و باغبانی در فقه پویای اسلامی و حقوق موضوعه فعلی ایران چیست ؟ آیا هردو قرارداد صحیح هستند یا اینکه هردو باطل تلقی می شوند ؟ و اینکه بر فرض قائل بودن به بطلان یکی از آنها ، آیا می توان قرارداد دیگر را صحیح تلقی کرد ؟ بر فرض صحت تلقی کردن ، آیا این حقوق قائم به شخص بوده و در نتیجه قابلیت نقل و انتقال چه بصورت ارادی و چه به صورت قهری را به اشخاص غیر دارا می باشند ؟ آیا غارس یا باغبان می تواند بدون توافق با مالک نسبت به احداث اعیانی در ملک مورد قرارداد اقدام نماید ؟ نظام سهم بری هریک از مالک و غارس در قرارداد اولیه چگونه تعیین می گردد ؟ اگر غارس یا باغبان در مدت زمان قرارداد نتواند به تعهدات خود برای غرس و نگهداری از درختان عمل کند وضعیت قرارداد چیست ؟ نحوه خاتمه و انقضای قرارداد مغارسه و باغبانی چگونه بوده و از چه طریق می توان تخلیه و خلع ید غارس و باغبان را از مراجع قضایی درخواست نمود ؟ از بین بردن آثار غرس اشجار و قطع درختان حتی به وسیله حکم دادگاه در بسیاری موارد با قوانین امری فعلی جامعه (مانند قانون حفظ کاربری اراضی زراعی وباغات ) و بخشنامه ها و مقررات شهرداری ها مغایرت پیدا می کند و در بهترین حالت ممکن ، سبب وضع جریمه های سنگین برای مالک می گردد لذا در این موارد تکلیف چیست ؟ این سوالات ، نمونه هایی هستند که به ذهن هر متخصص و اندیشمندی که در این زمینه در حال فعالیت می باشد ، خطور کرده و با آن مواجه خواهد شد و یافتن پاسخ مناسب برای آنها ، از جمله وظایف ما در این رساله می باشد .
و - فرضیه های تحقیق
انجام هر تحقیقی ، مبتنی بر یک سری اندیشه ها و فرضیاتی استوار است که در ذهن مولف آن نقش بسته و قصد دارد تا سوالات ذهنی خود را بر مبنای این فرضیات و نظرات پاسخ دهد . در این رساله نیز علی رغم اینکه معتقدیم وضعیت حقوقی عقد مغارسه در فقه اسلام اختلافی می باشد لیکن از لحاظ منطقی با توجه به مقررات موضوعه فعلی می توان قائل به صحت آنها بود . درخصوص قرارداد باغبانی ، معتقدیم که با توجه به عدم منع شرعی و قانونی ، قراردادی صحیح بوده و خدشه ای بر آن وارد نباشد .
همچنین به نظر می رسد حقوق متصوره ناشی از قرارداد های غارسی و باغبانی ، قائم به شخص نبوده و در نتیجه قابلیت نقل و انتقال چه بصورت ارادی و چه به صورت قهری را دارا می باشند . ضمن اینکه در هر صورت باید گفت که حقوق غارسی و باغبانی جزو حقوق اعیانی املاک محسوب نگردیده و بیشتر نوعی حق دینی محسوب می شوند بدین صورت که عقود مزبور به محض انقضای مدت تمام شده و در این صورت مالک باید هزینه های توافق شده و انجام شده در ملک را به باغبان و غارس پرداخت کند .
در مواردی هم که اجرای حکم مبنی بر خلع ید و قلع و قمع اشجار صادر می شود و اجرای آن با نظم عمومی منافات دارد مطابق رویه محاکم ، محکوم علیه خلع ید و ملک تحویل مالک می شود لیکن مالک باید به غارس یا باغبان اجرت المثل بدهد ویا به طریق دیگری رضایت وی را جلب نماید .
ز - روش تحقیق
روش گردآوری مطالب اصلی این تحقیق ، بیشتر به صورت کتابخانهای می باشد بدین نحو که که با استخراج مأخذ و استدراک آنها ، اقدام به شرح الفاظ و عبارات دشوار و مطالب گردآوری شده می گردد . همچنین در برخی موارد اقدام به تفسیر و حتی ترجمه متون فقهی گردیده و مراد متن و حکم شرعی یک موضوع با توجه به نیاز تحقیق از آن استنباط و استخراج گردیده است ضمن اینکه با اقدامی تحلیلی ، اجزا یا جزییات یک چیز به صورت مفصل ، بیان و تشریح شده است در بسیاری از موارد نیز از روش مقایسهای یا تطبیقی استفاده شده بدین صورت که جهات اشتراک یا افتراق دو عملکرد یا نظریه با هم مقایسه و ارائه گردیده است .
در ادامه برای مستدل و مستند بودن تحقیق ، ابتدا شروع به فیش برداری شده و سپس برای بهتر شناختن موضوعات و توجه به موارد عملی و خروج از بحث نظریه پردازی صرف ، از تعدادی از احکام و آراء صادره از مراجع قضایی دادگستری نیز در متون تحقیق استفاده شده است . همین طور ، شرایط و نحوه اخذ سند و ارائه گردشکار و وضعیت تعدادی از اسناد مالکیت ماخوذه از سوی غارسین در اراده ثبت ، که می تواند به شناساندن رویه عملی و عرفی موضوع تحقیق کمک شایانی کند ، نیز ارائه و بیان خواهد شد .
ن - تقسیمات
این رساله در سه فصل و ده مبحث و بیست و شش گفتار تنظیم گردیده است . فصل اول اختصاص به ارائه کلیات و تعاریف هر یک از این قراردادها خواهد پرداخت و فصل دوم به بررسی وضعیت این قراردادها در شرع اسلام و حقوق ایران اختصاص داده شده است و در فصل سوم مقررات و احکام خاصی که در خصوص این قراردادها وجود دارد تشریح و بیان گردیده است .
فصل نخست - کلیات
در ابتدای این نوشتار برخی از مفاهیم اولیه و واژگان کلیدی که در این تحقیق کاربرد بیشتری دارند را به صورت مختصر توضیح داده و سپس به مباحث اصلی تحقیق پرداخته خواهد شد .
برخی از حقوقدانان از جمله دکتر جعفری لنگرودی معتقد هستند که عقد و قرارداد مترادف یکدیگر هستند . ماده 183 قانون مدنی عقد را این گونه تعریف کرده است : « عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر انجام امر نمایند و مورد قبول آنها باشد . » برخی از حقوقدانان دیگر از جمله دکتر امامی ، قرارداد را اعم از عقد دانسته و معتقد هستند که چنانچه قانون ، نام معینی را برای عقود اختصاص داده و قواعد ، ضوابط ، مقررات و احکام آن را بیان کرده باشد ، به آن اصطلاحاً « عقد معین » یا عقد به معنی خاص می گویند و درصورتی که هیچگونه اسمی از عقدی خاص در قانون بیان نشده و تبعاً قواعد و مقررات آن نیز تشریح نشده باشد ، اصطلاحاً به آن عقد ، « نامعین » یا قرارداد به معنی عام گفته می شود . به هرحال ما در این رساله ، عقد و قرارداد را مترادف هم دانسته و در یک معنی به کار می بریم .
در مجموع در فصل کلیات این تحقیق ، به پیروی از عرف معمول در تدوین پایان نامه های تحصیلی در سه مبحث جداگانه و مستقل : 1- تعاریف و مفاهیم اولیه 2- تاریخچه و سابقه تاریخی موضوع 3- مقایسه با تاسیسات حقوقی مشابه ، به بررسی عقد مغارسه وباغبانی خواهیم پرداخت .
مبحث اول - مفاهیم
گفته شد که تعریف عقد مغارسه و باغبانی به صورت مفصل و تخصصی و در دو گفتار مستقل ، از دیدگاه خاص عرف ، شرع ، حقوق و قانون بررسی ، تبیین و ارائه می گردد . بر همین مبنا ، سعی خواهد شد تا از نظریات فقها و حقوقدانان مطرح و صاحب نظر در این زمینه استفاده شود . همچنین در تعاریف ارائه شده نیز تقسیم بندی های خاصی صورت پذیرفته و تلاش شده تا نظریات فقها و حقوقدانان در این چهارچوبها استخراج و ارائه گردد .
گفتار نخست - تعریف عقد مغارسه
عقد مغارسه از جمله قراردادهایی است که در فقه ، حقوق و عرف تعابیر و تعاریف مختلفی از آن ارائه گردیده و البته این اختلاف نظرها دلایلی دارد که لازم است قبل از ورود به بحث اصلی به برخی از آنها اشاره شود :
اولین و مهمترین دلیل به وجود آمدن این اختلاف تعبیر ها و تعریف ها ، سکوت قانونگذار در خصوص بیان احکام و شرایط این عقد می باشد .
علاوه بر سکوت قانونگذار ، باید سکوت شارع مقدس را نیز در خصوص این قرارداد اضافه کرد . هرچند دین اسلام چه در آیات و چه در روایات متعدد مسلمانان را به ترویج درختکاری تشویق می نماید لیکن در عمل احکام خاص این قرارداد را بیان ننموده و همین موضوع سبب اختلاف نظر در خصوص صحت یا بطلان این قرارداد از سوی فقهای اسلام با توجه به نظریه فقهی توقیفی بودن عقود وقراردادها گردیده است .
از دلایل دیگر می توان به معمول و متعارف بودن این قرارداد در کشور نام برد که با درنظر گرفتن دو دلیل قبلی و نیز متفاوت بودن عرفهای محلی به دلیل تنوع در نوع زمین ، آب و هوا و سایر دلایل طبیعی دیگر سبب شیوع چهارچوب ، دیدگاه ها ، احکامی متنوع و در نتیجه عرف هایی خاص درخصوص این قرارداد گردیده است .
وضعیت اجتماعی ، اقتصادی و سیاسی جامعه از عوامل دیگری است که باید از آن نام برد . در روزگاری مالکین و فئودال ها دارای اراضی زراعی و حتی غیر زراعی بسیار گسترده و وسیعی بودند . به نحوی که در مواردی مشاهده شده که اراضی یک مالک شامل یک روستا به همراه تمامی اراضی زراعی آن به انضمام تمام کوهها و تپه ها و رودخانه ها و چراگاههای مجاور گردیده و به قدری وسیع بوده که علی رغم تعیین حدود ومشخصات ملک ، کارشناسان ثبتی قادر به تعیین حدود و مساحت ملک نشده اند و به دلیل همین وسعت ، مالکین قادر به استفاده و بهره برداری از تمامی اراضی خود نبودند لذا بخش هایی از آن را تحت عنوان قرارداد هایی همچون مزارعه و مغارسه به غیر واگذار می کردند تا هم زمینهایشان آباد شده و معطل نماند و هم سودی از محصول نصیب آنها شود .
النهایه باتوجه به مبانی و دلایل فوق ، تعاریف متفاوت و مختلفی از عقد مغارسه در عرف و قانون و شرع ابراز شده است که در مباحث بعدی به تفکیک به آنها خواهیم پرداخت .
الف - تعریف لغوی وعرفی عقد مغارسه
کمتر کسی است که به عمرش درخت نکاشته باشد و یا لااقل در فکر کاشتن یک درخت نبوده باشد. درختکاری یک سنت و آیین پسندیده است که همه مردم به آن علاقه دارند و بصورت فطری و غریزی به آن احترام می گذارند . در اقوام و ملل گذشته بخصوص در کشور خودمان ایران (چه قبل از اسلام و چه بعد از آن ) ، کاشتن درخت و درخت کاری اهمیت زیادی داشته و علاوه بر اثرات اقتصادی آن ، از لحاظ فرهنگی و اجتماعی نیز دارای ارزش و اهمیت می باشد لذا لغت شناسان و عرف شناسان به شناختن آن همت گماشته و سعی در تعبیر و تفسیر آن نموده اند .
لغت مغارسه از مصدر غرس ( غَ رْ ) گرفته شده است ( جمع آن اَغْراس یا غِراس می باشد ) و غرس نیز در لغت نامه ها به معناى کاشتن ، درختکارى ، درخت نشاندن ، قلمه زدن ، قلمه کردن ،کاشتن درخت و نهال کاشتن آمده است . کلمه زرع نیز در لغت به معنی کاشتن ، رویانیدن وتخم پاشیدن آمده است . لیکن تفاوتی که این دو واژه با هم دارند را می توان بدین شرح خلاصه نمود :
اول – زارعت مخصوص کاشتن حبه ودانه است لیکن غرس شامل کاشت نهال می گردد.
دوم – زراعت شامل کاشت حبوبات و دانه هایی می گردد که عمر بهره برداری از آنها معمولاً کمتر از یک سال است لیکن غرس معمولاً در خصوص کاشت نهال هایی به کارمی رود که عمر بهره برداری از آنها بیش از یک سال می باشد لیکن باید دانست که سبزی کاری و صیفی کاری ها ، هرچند مطابق ضابطه بیان شده ، در عرف جزو زراعت محسوب نمی شوند لیکن آنچنان با موضوع زراعت آمیخته شده اند که آنها را باید تابع قواعد و مقررات مزارعه دانست .
سوم – شرط دیگر این است که نبات روئیده شده دارای ریشه ثابت در زمین نباشد وگرنه کاشت آن زرع نیست و غرس نامیده می شود ، هرچند هسته یا دانه آن کاشته شود .
با این همه ، تعریفی که از عقد مغارسه در لغت نامه ها و فرهنگ ها درج گردیده با مفهوم عرفی آن به هیچ عنوان مطابقت ندارد . برای نمونه در لغت نامه دهخدا عقد مغارسه بدین گونه تعریف شده است : « مغارسه قراردادی است به منظور کشت اشجار بی میوه (از قبیل سپیدار، بید، پده ، سرو، چنار) و یا نگهداری آنها که بین مالک زمین یا درختان با کارگر بسته می شود درمقابل حصه مشاع و اجرت دیگر(از قبیل اینکه شاخه های زائد و تراش متعلق به کارگر باشد ) . »
آنچه مسلم است این است که در عرف عامه مردم ، عقد مغارسه به منظور کشت درختان مثمر نیز منعقد می گردد وحتی این نوع قراردادها در عرف بیشتر از کاشت درختان غیر مثمر رواج دارد لذا به نظر می رسد که لغت شناسان در تعریف خود از این نوع از قراردادها بیشتر تمایل به تعریف های حقوقی و حتی فقهی داشته اند تا توجه به مفهوم عرفی آن .
تعریفی که در عرف برای عقد مغارسه بسیار مرسوم است این است که مغارسه دادن زمین به کسی ‌که در آن درخت بکارد و در مقابل مقدار معینی از تولید آن‌ را برداشت کند .
به بیانی کاملتر در عرف قرارداد درختکاری ، قراردادی است که به موجب آن ، یک نفر زمین ملکی خودرا در اختیار دیگری قرار می دهد و شرط می کند که در زمین مزبور درخت بکارد و حاصل را به نسبت معینی با وی قسمت نمایند . این نوع قراردادها گاهی راجع به درختان باردار است و گاهی راجع به درختان بی بار ، درقسم اول منظور از حاصل میوه درخت و برگ و گل و سایر محصولات درخت است که باید به نسبت مشخصی تقسیم شود و در قسم اخیر منظور طرفین اینست که عامل درختانی مثلاً از نوع تبریزی یا درختان صنعتی بکارد و پس از آنکه درختان مزبور بحد رشد رسیدند آنها را ببرند وبین خود تقسیم نمایند.
درتعریف لغوی و عرفی ارائه شده در خصوص عقد مغارسه عناصری وجود دارد که لازم است جهت فهم بهتر موضوع آنها را نیز شناسایی ، تفکیک و تعریف کنیم :
طرفین عقد مغارسه : در عقد مغارسه ، به کسی که زمین را در اختیار طرف دیگر قرار می دهد مغارس می گویند . لذا مغارس کسی است که زمین خود را برای مدت معین در اختیار شخص دیگری جهت غرس اشجار قرار می دهد . در مقابل ، به کسی که نسبت به غرس اشجار در زمین مورد مغارسه اقدام می نماید غارس یا عامل گفته می شود به بیان دیگر ، در عقد مغارسه عامل یا غارس به کسی اطلاق می شود که مالک ، قطعه زمینی را برای مدت معین در اختیار او می گذارد تا آن را بر اساس سهمیه ای معینی از محصول ، که باید بین طرفین تقسیم شود ، غرس کند .
موضوع قرارداد مغارسه : باتوجه به اینکه موضوع قرارداد مغارسه ، غرس درخت در زمین می باشد و نیز گفته شد که نوع درختان مشمول تعریف مغارسه (از لحاظ مثمر و غیر مثمر بودن آنها) در لغت و عرف با هم متفاوت است ، لذا به نظر می رسد که موضوع قرارداد مغارسه بر این مبنا ، غرس تمامی درختان اعم از مثمر و غیر مثمر باشد .
مدت قرارداد مغارسه : در تعریف لغوی ، عقد مغارسه باید برای مدت معینی منعقد گردد لیکن در عرف ، زمان خاصی را برای اینگونه عقود پیش بینی نکرده اند لذا با توجه به فهم عرف و عادات مرسومه ، به نظر می رسد که زمان انقضای قرارداد درختکاری ، عرفاً زمانی است که موضوع قرارداد مغارسه که همان درختان می باشد ، زائل گردد .
عوضین قرارداد مغارسه : در عقد مغارسه ، سرمایه یا آورده مغارس ، زمین است لذا مغارس باید الزاماً مالک زمین باشد . درخصوص اینکه اگر مغارس مالک منافع زمین باشد ، نتیجه عقد چه می شود در مباحث بعدی توضیح خواهیم داد لیکن اجمالاً باید بگوییم که به نظر ما اگر مغارس مالک منافع زمین باشد عقد مغارسه منعقد نخواهد شد مگر مغارس از مالک درخصوص غرس اشجار مطابق مواد 503 و 504 قانون مدنی اذن داشته باشد . همچنین زمین نیز اصطلاحاً باید برای غرس درخت مورد نظر در قرارداد قابلیت داشته باشد . ( چه ازلحاظ خاک و چه از لحاظ آب ) در مقابل غارس یا عامل باید درختان موضوع قرارداد را تهیه و در زمین غرس نماید لذا در اینجا سرمایه و آورده غارس یا عامل عبارت است از 1- نهال 2- غرس آن 3- حراست و آبیاری آن 4- برداشت محصول و فروش آن . اما درخصوص اینکه منافع باید به چه نحو میان مغارس وغارس تقسیم شود ، قرارداد فی مابین و در صورت عدم توافق قبلی ، عرف محل تصمیم گیری خواهد نمود .
با توجه به اینکه معمولاً هدف از انعقاد قراردادهای غارسی ، به وجود آوردن باغ اعم از مثمر و غیر مثمر در زمین غرس شده می باشد لذا شایسته است به مفهوم باغ در عرف و قوانین موجود اشاره ای داشته باشیم:
باغ : محل کشت درختان اعم از مثمر یا غیر آن یا صیفی جات و سبزیجات دست کاشت است.
باغ جنگلی : در مناطق جنگلی باغ به محلی اطلاق می شود که دارای شرایط زیر باشد :
الف – حدود آن به نحوی از انحاء مشخص و معین شده باشد.
ب – حجم درختان جنگلی خودروی آن از پنجاه متر مکعب در هکتار تجاوز نکند.
ج – حداقل در هر هکتار آن یکصد عدد درخت بارده یا مجموعاً دویست عدد درخت بارده و جوان دست کاشت میوه ای و یا یک هزار بوته چای وجود داشته باشد.
د- حداقل نه دهم سطح آن از کنده و ریشه درختان جنگلی پاک شده باشد. 
باغ غارسی : باغی که از طریق مغارسه فراهم شده باشد . (مواد 27 و 28 آئین نامه مصوب 3/5/1343قانون اصلاحات ارضی) 
باغ غیر مثمر: محلی دارای اشجار غیر مثمر با محدوده مشخص که تعداد درختان مغروسه در آن از هزار اصله در هکتار کمتر نباشد. 
باغ میوه : زمینی است که در آن درختان میوه یا مو به وسیله اشخاص غرس و تعداد درخت میوه یا مو در هر هکتارآن از یکصد اصله کمتر نباشد و در مورد درختان خرما وزیتون تعداد درخت در هر هکتار از پنجاه اصله کمتر نباشد. اراضی تحت کشت چای ، باغ محسوب می گردد .
ب - تعریف فقهی عقد مغارسه
همانگونه که در مقدمه اشاره گردید ، در میان فقهای شیعه ، همواره این اختلاف نظر وجود داشته است که آیا براى مشروعیت یک قرارداد باید در شرع نص خاصى در مورد آن وجود داشته باشد یا خیر ؟ بدین معنا که مشروعیت و اعتبار یک قرارداد باید از ناحیه شارع تاسیس و یا امضاء شده و به اصطلاح این عقود تعیین شده باشند یا آن که علاوه بر عقود معینی که نام آنها در فقه اسلام آمده است ، سایر عقودی که در عرف و عادت جامعه کاربرد داشته و مورد عمل عقلاء می باشد نیز ، مشروعیت و اعتبار دارد؟ فقهای شیعه را در برخورد با این سوالات می توان به دو گروه تقسیم کرد :
الف - فقهای متقدم که عمدتاً قائل به تعیینی و توقیفى بودن عقود و معاملات بوده و مشروعیت قراردادها را تنها در قالب عقود معین و وجود نص پذیرفته اند .
ب – گروه دیگر فقهاى معاصری هستند که معتقدند ، عقود ، توقیفى و معین نیستند چون شارع مقدس درمعاملات ، طریقه خاصى را اختراع نکرده ونقش شارع در مورد معاملات ، نقش امضایى است یعنى معاملات رایج بین مردم را امضا کرده است . به بیان دیگر شرع مقدس در زمینه معاملات ، حقیقت جدیدى را نیاورده جز امضاى آنچه نزد عرف و عقلاً متداول است . در نتیجه ، فقهای متقدم با این دیدگاه عقد مغارسه را باطل می دانستند و لیکن فقهای متأخر با استدلال یاد شده آن را صحیح و درست می دانند .
درخصوص این اختلاف نظر و ارتباط آن با عقد مغارسه و باغبانی در مبحث مربوطه به صورت مفصل تر بحث خواهیم نمود لیکن با این مقدمه ، قصد داشتیم تا به این نتیجه گیری برسیم که بر اساس هریک از دیدگاه های فوق الذکر ، تعاریف فقها از عقد مغارسه را نیز به طور کلی می توان به چهار دسته تقسیم نمود :
الف – دیدگاه مستقل بودن عقد مغارسه از سایر عقود :
باتوجه به نحوه دیدگاه فقها مبنی بر اینکه عقد مغارسه عقدی خاص بوده و از سایر عقود استقلال دارد و یا اینکه باتوجه به تشابه احکام آن با برخی از عقود وقراردادهای دیگر از جمله مزارعه و مساقات ، قرارداد جدیدی نبوده فلذا در احکام و شرایط ، تابع اینگونه عقود می باشد ، دو دسته تعریف در این زمینه مشاهده می شود :
اول - عده ای از فقها احکام عقد مغارسه را با عقود مزارعه و مساقات مشابه دانسته و تا جایی پیش می روند که این عقد را هم جزئی از این دسته عقود دانسته و بر مبنای احکام این دو گروه از قراردادها آن را تفسیر و تعریف می کنند . این دسته از فقها عمدتاً مبحث مغارسه را در ذیل مبحث قراردادهای مزارعه و مساقات آورده و باب مستقلی در این خصوص قائل نیستند. لذا این فقها در تعریف خود از عقد مغارسه از تعریف ذیل پیروی می کنند :
« مغارسه کاشتن درخت است و خدمت کردن بر زراعات حتّى شبدر و یونجه که اصول آنها ثبوت ندارد . »
شهید ثانى درتعریف عقد مغارسه در این خصوص مى‌نویسد: « المغارسه معامله خاصّه على الارض لیغرسها العامل على أن یکون الغرس بینهما .... »
دوم - در مقابل برخی فقها معتقد به استقلال عقد مغارسه از سایر عقود و قراردادها بالاخص عقود مزارعه و مساقات بوده و بر این مبنا آن را بدینگونه تعبیر و تعریف می کنند :
« اگر زمینى را به دیگرى واگذار کند که در آن درخت بکارد و آنچه عمل مى آید مال هر دو باشد ، این معامله را مغارسه گویند . »
ب – دیدگاه متفاوت و مختلف فقها در تعیین حصه هریک از مغارس و عامل :
دراین خصوص میان فقها اختلاف نظر بسیاری وجود دارد و هرکدام از فقها در تعریف خود از این قراردادها ، از عناصری خاص ( یا مجموع این عناصر ) جهت تعیین حصه هریک از مغارس و عامل استفاده کرده اند :
عده ای زیادی از فقها سهم غارس و مالک را صرفاً در درختان دانسته و سهمی مشاعی از درختان غرس شده را سهم مالک و سهم مشاعی از آن را متعلق به مالک می دانند . لذا تعریفی که از سوی ایشان ارائه گردیده بدینگونه است که : « عقد مغارسه عبارت است از اینکه شخصى زمین خودرا به دیگرى بدهد تا در آن درخت بکارد. بنابراین که درخت‌هاى کاشته‌شده میان آن دو به تساوى یا با اضافه، بر طبق قراردادى که میان آنها واقع مى‌شود، مشترک باشند. »
یا آن را بدینگونه تعریف نموده اند : « مالک زمینی را به کسی بدهد تا در آن درخت بکارد به این شرط که درخت کاشته شده در آن در میان آنها مشترک باشد . »
عده ای دیگر از ایشان ، سهم مشاعی از زمین را متعلق حق مالک دانسته و در قبال غرس اشجار ، باقیمانده مشاع از زمین را در سهم غارس قرار می دهند . از دیدگاه این فقها مغارسه آن است که زمین را بدهد که دیگرى در آن غرس اشجار کرده آنها را تربیت کند و هر دو شریک باشند. چه غرض، شرکت در زمین باشد، یا در اشجار و یا در هردو.
عده ای از فقها معتقدند که غارس باید در قبال غرس اشجار ، مالى را بپذیرد ویا مقدارى از ثمره ها و منافع آن را بردارد . به بیان دیگر این دسته از فقها عقد مغارسه را عقدی می دانند که در آن زمینى را در اختیار کسى قرار مى‌دهند تا در مدت معینى در آنجا درخت‌کارى کند و در عوض زحماتش مالى را بپذیرد، و با مقدارى از میوه‌هاى آن را بردارد . همچنین اگر زمینى را به دیگرى واگذار کند که در آن درخت بکارد و آنچه عمل مى‌آید مال هر دو باشد، این معامله را مغارسه گویند.
برخی دیگر نیز به هیچ عنوان در این خصوص حساسیتی نداشته و جمع تمام این عناصر و موارد فوق را باهم پذیرفته اند . مانند این تعریف : « مغارسه آن است که زمینى را به کسى بدهند که درخت در آن بکارد و یک حصه از آن اشجار از او باشد با زمین یا بى‌زمین و خواه آن نهالى که غرس مى‌کند مال صاحب زمین باشد یا مال عامل».
ج – دیدگاه فقها در تفکیک میان درختان مثمر و غیر مثمر در این قراردادها :
اول - برخی از فقها باتوجه به اهدافی که عرفاً از انعقاد این قراردادها وجود دارد ( انتفاع از ثمره و حاصل ) فقط درختان مثمر را مشمول قرارداد مغارسه می دانند :
« مغارسه معامله بر کاشتن درختها که اصول شوند و ریشه بندند و با قید ثابته خارج مى‌شود مثل روییده گندم و جو و با قید اشجار خارج مى‌شود مثل شبدر و یونجه و با قید مثمره خارج مى‌شود مثل صنوبر و مثل درخت میوه که هنوز کوچک هستند و به مقام بار آوردن نرسیده‌اند . به بیان دیگر مغارسه کاشتن درخت است و خدمت کردن بر زراعات حتّى شبدر و یونجه را که اصول آنها ثبوت ندارد و به اشجار غیر مثمره مثل صنوبر و چنار و بید و مانند اینها و مثمره که بالفعل بارآور نشده است، همگى از این معامله خارج است .
همچنین در نزد علمای مذهب مالکیه ، مغارسه آن است که شخصی زمینی را به شخص دیگر می دهد تا در آن درختی از درختان مثمر مانند انگور ، نخل ، انجیر و انار ومانند آن غرس کند پس اگر عامل در انجام این کار یعنی غرس اشجار تعلل کند ، چیزی نصیب او نخواهد نشد اما اگر منتج به ایجاد ثمره و میوه شود ، قسمتی مشخص از میوه یا حتی زمین نصیب او می شود . به نظر فقهای حنفیه نیز مغارسه آن است که شخصی ، زمینی خالی یا زمینی را که هیچ کشت و زرعی در آن نشده ، برای مدت معین ، به شخص دیگری بدهد تا در آن درخت بکارد بدین نحو که آنچه به دست می آید ، اعم از درختان غرس شده و محصول به دست آمده ، میان آنها به صورت نصف و مانند آن تقسیم شود .
دوم – لیکن بیشتر فقها تفسیری موسع از این انتفاع داشته و معتقدند که عقد مغارسه جهت غرس اشجار غیر مثمر نیز صحیح بوده و بلااشکال است زیرا حتی استفاده از سایه و چوب اینگونه از درختان نیز نوعی انتفاع محسوب گردیده و دارای ارزش اقتصادی بوده وامروزه بخصوص قابلیت انعقاد قرارداد مغارسه را دارند . عمده فقها در این خصوص تعریفی عام بدین شکل ارائه نموده اند : « عقد مغارسه عقدی است که صاحب زمین با دیگری می‌بندد ، بنابر این‌که ، او در زمین درخت بکارد و درخت‌ها از آنِ هر دوی آن‌ها باشد. »
د- دیدگاه فقها در خصوص دخالت عامل زمان در انعقاد اینگونه قراردادها :
اول - بیشتر فقها در تعریف خود از عقد مغارسه عامل زمان را دخیل دانسته و این عقد را محدود به زمان معینی می دانند لیکن باید گفت که دخالت عامل زمان در تنظیم اینگونه از قراردادها از نظر ما ، خود دارای اشکال گوناگونی است که کمتر به آن پرداخته شده است و ذیلاً به برخی از آنها اشاره می شود :
تعیین زمان و مدتی معین مثلاً برای دو سال
انعقاد قرارداد تا زمان حیات و بقای درختان
انعقاد قرارداد تا زمان حیات مالک یا غارس ویا شخص ثالث
انعقاد قرارداد تا زمان برداشت اولین محصول یا محصلات بعدی
انعقاد قرارداد تا زمان مالکیت مالک و...
دوم - در مقابل عده ای دیگر برای این عقد زمان خاصی را قائل نبوده و یا حداقل برای این عامل اهمیتی قائل نیستند و معتقدند که این قرارداد بصورت دائمی و همانگونه که سابقاً بیان شد در حصه ای مشاع از زمین منعقد می گردد که بعد از وقوع قرارداد به نحو صحت این حصه مشاع از زمین به غارس تعلق خواهد گرفت . مانند این تعریف : « مغارسه آن است که شخصی با شخص دیگر توافق می کند تا در زمین وی درخت بکارد و به نظر می رسد در میان عرف مرسوم است که مالک زمین را در اختیار غارس قرار می دهد تا در آن درخت بکارد و آنها را تربیت کند و بین آنها شرکتی به وجود می آید بدین نحو که زمین و درختان میان آنها تقسیم شود . »
ج - تعریف حقوقی عقد مغارسه

انسان موجودى اجتماعى است و روابط افراد با یکدیگر در جامعه از عناصر سازنده هر اجتماعى است. لازمه ‏برطرف ساختن نیازهاى افراد جامعه ، برقرارى روابط اجتماعی وکوشش در جهت استحکام آن است ؛ بنابراین ضرورت وجود نظم‏ اجتماعی ایجاب مى‏کند ، تا حد ا‏مکان ، از مخدوش شدن و تزلزل عقود که از جمله روابط قراردادی جامعه محسوب می شوند ، جلوگیرى شود . از جمله عقود و قراردادهایی که در جامعه در حال حاضر در معمول و مرسوم است قراردادهای مغارسه می باشد که با توجه به وصف فوق ، بسیاری از حقوقدانان کشور آن را شناخته و به تبیین و بررسی آن پرداخته اند .
استاد ارجمند جناب آقای دکتر کاتوزیان این عقد را چنین تعریف کرده اند : « مغارسه آن است که زمینی به باغداری داده شود تا در آن درختکاری کند و طرفین در درختان شریک باشند . »
جناب آقای دکتر کاتبی در تعریفی کامل و جامع این عقد را چنین تشریح کرده اند : « عقد مغارسه عبارت از عقدی است که به موجب آن صاحب زمین یعنی مغارس با طرف دیگر یعنی عامل توافق می کند که زمین خود را برای مدت معینی در اختیار وی بگذارد که در آن درخت بکارد و حاصل را به نسبت معینی بین خود تقسیم نمایند . این نسبت ممکن است یک سوم یا یک چهارم یا مقدار دیگری باشد .»
استاد عبده نیز این عقد را چنین تعریف نموده است : « مغارسه عبارتست از اینکه صاحب زمینی زمین خود را به اختیار دیگری بگذارد که در آن زمین غرس اشجار کرده و در محصول آن با همدیگر به نسبت معینی شریک باشند .»
تعریفی که استاد دکتر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق از عقد مغارسه ارائه نموده دقیقاً معادل تعریف لغوی و عرفی آن در لغتنامه دهخدا بوده و مطلب جدیدی به آن اضافه نشده است . اما در تعریفی که بسیار شایع بوده و عمده حقوقدانان نیز به آن اذعان نموده اند عقد مغارسه بدینگونه تعریف شده است : « مغارسه این است که کسى زمین خود را براى درختکارى به کسى دیگر بدهد وقرار بگذارد که درخت هاى کاشته شده ، میان آنان تقسیم شود. »
در تعریفی که حقوقدانان ارائه داده اند سه ویژگی مهم به شرح ذیل می توان مشاهده کرد :
اول – طرفین عقد مغارسه محدود به صاحب زمین و عامل می باشد .
دوم – موضوع عقد غرس اشجار و کاشتن درخت است .
سوم – در نحوه مشارکت و تقسیم سود و زیان ، اختلاف نظر میان حقوقدانان صرفاً درخصوص مشارکت در درختان مشاهده می شود . عده ای معتقدند که مغارس و عامل در درختان با هم شریک می شوند و در مقابل عده ای دیگر درختان را در سهم اختصاصی عامل می دانند ، هرچند این اختلاف نظر در نحوه تقسیم سود و زیان ، میان ایشان تاثیری ندارد لیکن چنانچه موعد قرارداد به پایان برسد ویا مغارس و عامل قصد برهم زدن قرارداد را داشته باشند ، در این صورت اگر قائل به مشارکت عامل و مغارس در درختان باشیم ، مغارس باید قیمت تمام درختان را به عامل بدهد لیکن اگر مغارس را هم در درختان غرس شده شریک بدانیم در این صورت نسبت به سهم عامل باید قیمت درختان را به عامل پرداخت کند .
در رویه قضایی نیز معمولاً محاکم دادگستری و مراجع قضایی در برخورد با دعاوی مرتبط با این عقد ، بخصوص دعاوی مربوط به اثبات حقوق غارسی در املاک و یا الزام به تنظیم سند غارسی رویه واحدی نداشته آراء و نظریات متفاوتی در این زمینه صادر گردیده است لیکن در نشست های قضائی عقد مغارسه بدینگونه تعریف گردیده است : « مغارسه آن است که یک قطعه زمین کشاورزی به عنوان مالک به فرد (ب) واگذار ، که به عنوان غارس نسبت به کشت و غرس درختان اقدام و ظرف مدت معین و مثمر نمودن درختان نسبت به تقسیم زمین به نسبت سهم توافق شده میان مالک وغارس تقسیم شود . »
تعریفی که به عنوان تعریف پیشنهادی نگارنده در این تحقیق ارائه می گردد این است که : « مغارسه روابطی برگرفته از قانون یا ناشی از قرارداد و تراضی میان مالک و غارس برای مدتی معین می باشد که در آن مالک تعهد می نماید زمین مناسب خود را در اختیار غارس قرار دهد تا غارس در آن نسبت به غرس اشجاری معین اقدام نموده و در نهایت حاصل یا زمین یا درختان به نسبت سهم مشاع مشخص و معروف میان طرفین تقسیم و یا اجرتی معین به غارس پرداخت شود . »

qw30

پ: سؤال ها و فرضیه ها............................................................................................................7
ت: پیشینه تحقیق......................................................................................................................7
ث: مفاهیم ...................................................................................................................... ............9
گفتار دوم: امنیت شغلی.....................................................................................................19
بند اول: مفهوم امنیت شغلی.................................................................................................19
بند دوم: شاخص‌های امنیت شغلی......................................................................................20
بند سوم: جایگاه امنیت شغلی در قواعد بین المللی.........................................................23
بند چهارم: جایگاه امنیت شغلی در قوانین داخلی............................................................24
فصل دوم: موارد پایان خدمت....................................................................................................27
پیشگفتار ...................................................................................................................................28
مبحث یکم: بازنشستگی...................................................................................................29
گفتار اول: بازنشستگی کارمندان..........................................................................................30
بند اول: شرایط بازنشستگی.................................................................................................31
بند دوم: موارد استثنائی بازنشستگی...................................................................................33
بند سوم: آثار بازنشستگی.......................................................................................................34
گفتار دوم: بازنشستگی کارکنان ارتش.................................................................................35
بند اول: شرایط بازنشستگی...................................................................................................35
بند دوم: موارد استثنائی بازنشستگی...................................................................................37
بند سوم: آثار بازنشستگی.......................................................................................................41
گفتار سوم: بازنشستگی کارگران...........................................................................................43
بند اول: شرایط بازنشستگی...................................................................................................43
بند دوم: موارد استثنائی بازنشستگی...................................................................................44
بند سوم: آثار بازنشستگی.......................................................................................................46
مبحث دوم : از کارافتادگی...............................................................................................47
گفتار اول: از کارافتادگی کارمندان.......................................................................................48
بند اول: انواع از کارافتادگی...................................................................................................49
بند دوم : آثار از کارافتادگی..................................................................................................50
گفتار دوم: ازکارافتادگی کارکنان ارتش(جانبازی و معلولیت).......................................51
بند اول: انواع از کارافتادگی...................................................................................................52
بند دوم: آثار ازکارافتادگی......................................................................................................55
گفتار سوم: از کارافتادگی کارگران.......................................................................................57
بند اول: انواع از کارافتادگی...................................................................................................58
بند دوم: آثار ازکارافتادگی......................................................................................................60
مبحث سوم: استعفاء .........................................................................................................62
گفتار اول: استعفاء کارمندان................................................................................................62
بند اول: شرایط استعفاء..........................................................................................................63
بند دوم: آثار استعفاء...............................................................................................................64
گفتار دوم: استعفاء کارکنان ارتش........................................................................................65
بند اول: شرایط استعفاء...........................................................................................................65
بند دوم: آثار استعفاء...............................................................................................................67
گفتار سوم: استعفاء کارگران .................................................................................................68
بند اول: شرایط استعفاء..........................................................................................................68
بند دوم: موارد استثنائی استعفاء...........................................................................................69
بند سوم : آثار استعفاء.............................................................................................................70
مبحث چهارم: فوت..............................................................................................................71
گفتار اول: فوت کارمندان.......................................................................................................72
بند اول: انواع فوت....................................................................................................................72
بند دوم: آثار فوت...................................................................................................................73
گفتار دوم: فوت کارکنان ارتش............................................................................................74
بند اول: انواع فوت....................................................................................................................74
بند دوم: آثار فوت.....................................................................................................................76
گفتار سوم: فوت کارگران.......................................................................................................77
بند اول: انواع فوت....................................................................................................................78
بند دوم: آثار فوت.....................................................................................................................78
مبحث پنجم: بازخرید........................................................................................................80
گفتار اول: بازخریدی کارمندان.............................................................................................80
بند اول: انواع بازخریدی.........................................................................................................81
بند دوم: آثار بازخریدی...........................................................................................................82
گفتار سوم: بازخریدی کارکنان ارتش..................................................................................83
بند اول: انواع بازخریدی........................................................................................................83
بند دوم: آثار بازخریدی...........................................................................................................85
گفتار دوم: خاتمه کار (بازخریدی) کارگران........................................................................86
فصل سوم: اخراج…………………….…………………………….....…………………………87
پیشگفتار....................................................................................................................................88
مبحث اول: اخراج کارمندان.............................................................................................89
گفتار اول: انواع اخراج و علل آن.........................................................................................90
بند اول: انواع اخراج.................................................................................................................90
بند دوم: علل اخراج.................................................................................................................91
گفتار دوم: تشریفات اخراج و آثار آن..................................................................................96
بند اول: نهادها و مقامهای تاثیرگذار.....................................................................................97
بند دوم: آثار اخراج................................................................................................................101
مبحث دوم: اخراج کارکنان ارتش................................................................................103
گفتار اول: انواع اخراج و علل آن......................................................................................103
بند اول: انواع اخراج..............................................................................................................103
بند دوم: علل اخراج..............................................................................................................104
گفتار دوم: تشریفات اخراج و آثار آن.............................................................................111
بند اول: نهادها و مقامات تأثیرگذار...................................................................................111
بند دوم: آثار اخراج...............................................................................................................114
مبحث سوم: اخراج کارگران..........................................................................................116
گفتار اول: اخراج از منظر سازمان بین المللی کار........................................................116
بند اول: دلایل اخراج موجه................................................................................................117
بند دوم: موارد منع اخراج....................................................................................................118
بند سوم: تشریفات اخراج....................................................................................................119
گفتار دوم: اخراج کارگران در ایران.................................................................................121
بند اول: انواع اخراج و دلایل آن........................................................................................121
بند دوم: تشریفات اخراج.....................................................................................................128
بند سوم: نهادهای تأثیرگذار در اخراج..............................................................................132
بند چهارم: آثار اخراج...........................................................................................................138
مبحث چهارم: نتیجه گیری...........................................................................................140
منابع........................................................................................................................................150
چکیده:
برای استخدام نیروی انسانی در نظام حقوقی کشور ایران دو سیستم عمده، استخدام دولتی و خصوصی وجود دارد. استخدام کارمندان وکارکنان ارتش بر اساس سیستم دولتی و بر مبنای قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386و قانون ارتش مصوب1366 است. بکارگیری کارگران نیز بر اساس سیستم استخدام خصوصی و بر مبنای قانون کار مصوب 1369 انجام میشود. این دو سیستم در نحوه پایان خدمت کارکنانشان روشهایی را در پیش گرفتهاند که معمولترین آنها بازنشستگی، ازکارافتادگی، استعفاء، فوت، بازخریدی و مهمترین آن اخراج میباشد، چرا که تأثیر بسزایی در امنیت شغلی کارکنان دارد. در این تحقیق به روشهای پایان خدمت مشترک بین هر سه گروه عمده شاغلین( کارمندان، کارکنان ارتش و کارگران) و بیان وجوه تشابه و افتراق آنها با نگرش به امنیت شغلی پرداخته میشود. نتیجه تحقیق نشان میدهد که در قانون مربوط به کارمندان و کارکنان ارتش امنیت شغلی بیشتر تضمین میگردد. در قانون کار نیز بایستی با بهره گیری از دو قانون مذکور اصلاحاتی صورت پذیرد.
واژگان کلیدی:
پایان خدمت، امنیت شغلی، اخراج، کارمندان، کارکنان ارتش، کارگر
فصل اول
کلیات پژوهش
پیشگفتار:
بدون تردید آغاز هر پژوهش علمی هم‌زمان و مترادف با ظهور یک مسأله است. در واقع، هر پژوهشگری در اثنای فعالیت‌های ذهنی خویش متوجه مسأله‌ای می‌شود که یافتن پاسخی درخور به آن، در همان لحظات اولیه برای او سخت و ناممکن است. از این رو، ذهن وی معطوف به پاسخگویی و حل آن مسأله می‌شود. پیدایش یک مسأله، نخستین گام در انجام تحقیق است.
اما محقق برای پیدا کردن شناخت مقدماتی از مسأله و ویژگی‌های آن، ناگزیر است ادبیات و پیشینه آن را مورد مطالعه قرار دهد تا بدین وسیله بتواند متغیرهای احتمالی را شناسایی کند و بر اساس آن امکان تدوین فرضیه‌های تحقیق فراهم گردد. همچنین از روش‌های کار تحقیقات مشابه اطلاع حاصل نموده، تجارب مفید آنها را در تحقیق خود به کار ببندد. ( حافظ‌‌‌‌نیا، 1383: 85)
با عنایت به آنچه بیان شد، در فصل حاضر تلاش می‌شود با طرح مسأله« بررسی تطبیقی نحوه پایان خدمت کارگران، کارمندان دولت و کارکنان ارتش در حقوق ایران» به تحدید ابعاد آن پرداخته و ضرورت انجام چنین پژوهشی تشریح گردد. همچنین در ادامه این فصل، نگارنده در خصوص پیشینه و ادبیات پژوهش حاضر و مفاهیم مهم آن سخن خواهد گفت تا در جریان مرور ادبیات موجود، نوآوری‌های این تحقیق بیش از پیش آشکار گردد.
گفتار اول
مقدمه
نگارنده در گفتار پیش‌رو تلاش خواهد کرد کلیات پژوهش را ابتدا با طرح مسأله در قالب مقدمه و سپس با بیان ویژگی‌ها و چالش‌های تحقیق حاضر تبیین نموده و در ادامه از ضرورت نگارش و پرداختن به موضوع بررسی تطبیقی نحوه پایان خدمت کارگران، کارمندان دولت و کارکنان ارتش در حقوق ایران بحث کند. بنابراین این هدف در پنج قسمت مجزای « بیان مسأله و اهمیت آن»، « تعیین قلمرو و کاربرد نتایج»، « سؤالات و فرضیه ها»، « پیشینه تحقیق» و « مفاهیم » پیگیری خواهد شد.
الف: بیان مسأله و اهمیت آن:
تلاش برای معاش از ابتدای خلقت همزاد انسان بوده است. در ابتدا شکل ساده همانند شکار دسته جمعی داشته است. ولی با گذشت زمان و پیشرفت جوامع و توسعه مالکیت خصوصی، ابزار کار و تقسیم کار بوجود آمد. روابط کار شکل پیچیده تری به خود گرفت و اصطلاحاتی نظیر کار، کارگر، کارفرما شکل گرفت و برای هر کدام از آنها حقوق و تعهداتی شناخته شد. این حقوق و تعهدات منشأ حقوق کار قرار گرفت. در این راستا افرادی که دارای ابزار تولید و سرمایه بودند شرایط مورد نظر خود را به کارگران زیر مجموعه تحمیل میکردند و تعهدات را به نفع خود به سرانجام میرساندند و در رابطه دوسویه تعهدات بین کارگر و کارفرما کفه به سود کارفرما سنگینی میکرد. کارگران نیز چون مجبور به کار کردن برای دوام و بقای زندگی خود بودند، چارهای جز قبول این شرایط نابرابر را نداشتند. نظام ارباب رعیتی در گذشته مصداق این موضوع میباشد. در این حالت رسالت قانون این بود که این رابطه دوسویه را حفظ نموده و کفه تعهدات به نفع کارگران سنگینی دهد و راهکارهایی در جهت جلوگیری از بیکار شدن کارگران بدون دلیل و دریافت حقوق و مزایای مستمر ( امنیت شغلی) ایجاد نماید.
از سوی دیگر با توجه به کارکردهای ویژه حکومتها ( نظیر حکومت داری، برقراری نظم و امنیت و ....) آنها ناگزیر از استفاده از افرادی به عنوان مستخدم برای انجام وظایف خود بودهاند بعنوان نمونه بایستی افرادی را برای انجام وظایف حکومتداری به کار گمارده و برای آنها حقوق و تعهداتی در نظر میگرفتند. علاوه بر این قشری از مستخدمین دولتها نیز تحت عنوان نیروی نظامی در جهت دوام حکومت و حفاظت از مرزهای کشور فعالیت داشتهاند. با پیشرفت جوامع و حکومتها، قوانین و مقرراتی در جهت حقوق و تعهدات این افراد که مستخدم دولت محسوب میشدند نیز بوجود آمد.
بنابراین جهت تضمین حقوق و تعهدات کسانی که تحت عنوان کارگر، کارمند و نظامی کار میکنند، تاکنون قوانین متعددی مصوب گشته و به مرور توسعه یافته و به شکل امروزی پدید آمده است. در این بین یکی از موارد مهم در خصوص افراد شاغل و مستخدمین دولت نحوه ورود و خروج آنان به سیستم کار و اشتغال میباشد. نحوه ورود به خدمات دولتی و اشتغال مورد بحث و بررسی قرار گرفته و پژوهشهای متعددی انجام شده است، اما درباره نحوه خروج تحقیقات زیادی انجام نپذیرفته و عمده تحقیقات نیز حول محور اخراج کارگران بوده و گروههای دیگر شاغلین مورد توجه قرار نگرفتهاند. لذا با توجه به تأثیر بسزای نحوه خروج کارکنان شاغل در هر مجموعه بر سرنوشت آنان، یکی از دلمشغولی های افراد شاغل داشتن امنیت خاطر نسبت به تداوم کار و امنیت شغلی میباشد. همچنین با توجه به اینکه نیروی انسانی، نیروی محرکه هر سازمان و یکی از مهمترین عوامل پیشرفت و موفقیت آن می باشد، برای سازمانها و افراد شاغل در آنها، تداوم کار و امنیت شغلی اهمیت بالایی دارد. لذا تضمین امنیت شغلی شاغلان نه تنها یکی از حقوق آنان میباشد، بلکه شیوه ای برای افزایش بهرهوری، تولید و بهبود ارائه خدمات است.
امنیت شغلی از موارد متعددی تأثیر میپذیرد و با توجه به اهمیت آن، عواملی که بر آن تأثیرگذار بوده را بایستی مورد توجه قرار داد. از جمله عوامل تأثیرگذار بر آن، نیز همین نحوه و کیفیت خروج افراد از اشتغال به ویژه اخراج میباشد. زیرا غالباً این اخراج است که به شکلی یکجانبه و خودسرانه- علی الخصوص درباره کارگران- زندگی شغلی افراد را تحت تاثیر قرار می دهد.
چنین است که برابر بررسیهای به عمل آمده یکی از موارد عمده اختلاف بین شاغلین و نهادهای ذیربط که منجر به طرح دعوی در مراجع دادرسی میگردد، مربوط به نحوه خاتمه خدمت ( به ویژه اخراج) میباشد. با توجه به موارد پیشگفته آسیب شناسی وضعیت موجود و ارائه راهکارهایی جهت اصلاح و غنی سازی قوانین و بهبود امنیت شغلی ضروری است. در این مسیر، بررسی تطبیقی شیوههای پایان کار، میتواند ابزاری مؤثر و کارآمد باشد.
بنابراین در این پژوهش نحوه خروج از کار در سه گروه عمده از شاغلین، یعنی پایان خدمت کارمندان دستگاههای دولتی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری، خاتمه خدمت کارکنان ارتش جمهوری اسلامی ایران مشمول قانون ارتش و پایان قرارداد کار کارگران مشمول قانون کار را مورد بررسی و تحلیل قرار خواهیم داد. لازم به ذکر است که موارد خروج از اشتغال عمدتاً مشتمل بر بازنشستگی؛ استعفاء؛ بازخریدی؛ فوت؛ انفصال از خدمت؛ ازکارافتادگی؛ غیبت و اخراج میباشد که به صورت ارادی یا غیر ارادی برای شاغلین محقق میشود. لذا اراده فرد و تصمیم سازمان (یا کارفرما) یا در کنار هم قرار گرفته و یا در تضاد همدیگر میباشند که در حالت اخیر و بروز تعارض و اختلاف، نقش و جایگاه مراجع دادرسی پیشبینی شده برای بررسی اختلافات فرد و سازمان قابل ملاحظه و توجه میباشد. در این میان یکی از عمده موارد اختلاف که منجر به شکایت شاغل از سازمان و یا کارفرما میگردد اخراج غیرموجه میباشد. بنابراین بایستی بصورت جامع و با نگاهی ویژه به آن پرداخته شود. در مجموع با توجه به موارد گفته شده، در این پژوهش به بیان ویژگیهای قوانین موجود برای هر سه گروه یاد شده، پرداخته میشود. سپس تفاوتها، شباهتها، محاسن و معایب قوانین موجود با توجه به اهداف پژوهش مورد بررسی قرار خواهد گرفت و در نهایت پیشنهادات و راه کارهایی جهت اصلاح و غنی سازی قوانین ارائه خواهد شد.
ب: ساماندهی تحقیق و کاربرد نتایج آن:
این پژوهش در سه فصل سازماندهی گردیده است. بدین ترتیب که ابتدا در فصل اول کلیات پژوهش مطرح و در فصل دوم به چند مورد از راههای پایانخدمت شاغلان مورد نظر که شامل بازنشستگی، از کارافتادگی، استعفاء، بازخریدی، فوت، شهادت، جانبازی میشود، میپردازیم. در ادامه اخراج و انفصال از خدمت به سبب ارتباط معنا داری که با امنیت شغلی دارد، در فصلی مجزا ( فصل سوم) مورد بحث قرار خواهد گرفت.
از نتایج این پژوهش میتوان در جهت اصلاح قوانین مرتبط با خاتمه خدمت و تضمین امنیت شغلی استفاده نمود. نهادهای دولتی ذیربط مانند وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی، سازمان تأمین اجتماعی، ارتش و نهادهای قانونگذاری میتوانند از یافتههای تحقیق در راستای اصلاح قوانین، دستورالعملها و تقویت امنیت شغلی بهره ببرند.
پ: سؤال ها و فرضیه ها:
عمده سؤالاتی که پیرامون تحقیق حاضر وجود دارد، به شرح ذیل است:
سؤال اصلی: تفاوتها و شباهتهای نحوه پایان خدمت کارمندان دولت، کارکنان ارتش جمهوری اسلامی ایران و خاتمه قرارداد کار کارگران چیست؟
سؤالات فرعی:
1- موارد اخراج در هر یک از قوانین شغلی یاد شده کدام است؟
2- نحوه رسیدگی به اختلافات ناشی از پایان خدمت در هریک از قوانین یادشده چگونه است؟
3- کدامیک از این شیوههای پایان خدمت مورد بررسی بیشتر امنیت شغلی افراد را تضمین میکند؟
در پاسخ به سؤالات فوق می‌توان فرضیه ذیل را مطرح کرد:
به دلیل شرایط متفاوت هریک از گروه های شاغل، مقررات خاتمه خدمت در میان آنها با یکدیگر متفاوت است و در این میان به نظر میرسد مقررات خاتمه خدمت کارکنان دولت و ارتش، امنیت شغلی بیشتری را نسبت به مقررات کارگران علی الخصوص در مورد اخراج فراهم میکند.
ت: پیشینه تحقیق:
در خصوص موضوع (( بررسی تطبیقی نحوه پایان خدمت کارگران، کارمندان دولت و کارکنان ارتش در حقوق ایران)) سابقه‌ای در خور توجه در ادبیات حقوقی کشور به چشم نمی‌خورد و به نظر می‌رسد این موضوع برای اولین بار به شکل تطبیقی مورد بررسی و مداقه قرار می‌گیرد. اما پژوهش‌هایی با موضوعاتی نزدیک و تقریباً هم‌ردیف در زمینه امنیت شغلی و اخراج صورت پذیرفته که ذیلاً به بررسی آن می‌پردازیم.
- سیف السادات، سید منوچهر (1378) در پژوهشی در دانشگاه شیراز با عنوان(( بررسی مقررات حاکم بر اخراج کارگر و اخراج کارمند در حقوق استخدام کشوری))، به بررسی قواعد حاکم بر اخراج کارگر و کارمند در حقوق ایران و مقایسه اخراج کارمند و کارگر بر اساس قانون کار و استخدام کشوری پرداخته است. ولی ما در این پژوهش به بررسی تمامی راههای خروج از خدمت و بر اساس قانون مدیریت خدمات کشوری خواهیم پرداخت.
- خدابخش، رضا، (1384) در پژوهشی در دانشگاه آزاد اسلامی تهران مرکز با عنوان(( بررسی مقررات حاکم بر اخراج کارگر در حقوق کار و اخراج کارمند در حقوق استخدام کشوری ایران)) به بررسی شرایط و ویژگی های اخراج کارگر و کارمند پرداخته است. مبنای بررسی وی در خصوص کارمندان قانون استخدام کشوری بوده است. اما در پژوهش پیش رو مبنای بررسی قانون مدیریت خدمات کشوری است و به صورت تکمیلی به بحث اخراج در سه گروه مهم شاغلان پرداخته ایم.
- حسینی، سیدرضا (1389) در پژوهشی در دانشگاه تبریز با عنوان(( تضمین امنیت شغلی کارگران در حقوق ایران)) به بررسی امنیت شغلی کارگران پرداخته است.
- شکرالهی، سمانه و همکاران (1390) در پروژه - ریسرچای با عنوان(( امنیت شغلی کارگران و جایگاه آن در حقوق ایران)) به بیان و تشریح قوانین و مقررات تضمین کننده امنیت شغلی کارگران در نظام حقوقی کشورمان با محوریت قانون کار پرداخته و دلایل حمایتی چون کمک به حفظ و استمرار شغل با انعقاد قرارداد، لزوم ارائه دلیل موجه برای اخراج کارگر و تأیید مراجع حل اختلاف را مورد بررسی قرار داده است.
- مجتهدی، محمدرضا (1385) در پروژه - ریسرچای با عنوان(( راهکارهای قانونی برای مقابله با اخراج کارگر در انگلستان و مقایسه آن در ایران)) به بیان و تشریح قرارداد کار در انگلستان و قواعد موجود در خصوص امنیت شغلی کارگران و حمایتهای قانونی از آنان در قبال اخراج پرداخته است، و در ادامه قانون کار ایران را نیز در همان راستا مورد بررسی قرار داده و قانون کار ایران را دارای نواقص و خطاهایی دانسته که از این جهت در بسیاری از موارد با قوانین بینالمللی فاصله گرفته است.
- عراقی، سید عزت اله (1388) در کتاب حقوق کار، در دو فصل به بررسی رابطه کار و امنیت شغلی( نوع قراردادهای کار و تضمین امنیت شغلی، امنیت شغلی در قانون کار) و پایان رابطه کارگری و کارفرمایی (اخراج ، استعفاء و ....) پرداخته است.
با توجه به موارد مطروحه عمده تحقیقاتی که صورت پذیرفته در خصوص امنیت شغلی کارگران و اخراج آنها بوده اما تاکنون بررسی مقایسه ای بین گروههای مختلف شاغلان صورت نگرفته است. بویژه وضعیت خاتمه خدمت کارکنان ارتش و مقایسه آن با سایر گروهها، که هدف از تحقیق حاضر پرداختن به این موضوع است.
ث: مفاهیم
1 ـ مفهوم کارمند و رابطه استخدامی:
در لغت نامه دهخدا کارمند به معنای: خدمتکار، دارنده کار، کاردار دفتری، کسی که شغلی در دستگاهی دارد. عضو اداره، مستخدم در یکی از ادارات دولتی آمده است.
نیروی انسانی رکنی از ارکان اداره است که در قالب رابطه استخدامی در اداره به کار گرفته می‌شود. اداره بدون نیروی انسانی توانا و کارآمد، مانند تن رنجور و بیمار است. مردم عادی هرگاه از اداره سخن می‌گویند بیشتر به ساختمان‌ها نظر دارند تا کسانی که در آنجا تصمیم‌گیری می‌کنند یا تصمیمات را به موقع اجرا می‌گذارند. نیروی انسانی که اداره را می‌گرداند در اصطلاح حقوقی، مستخدم یا کارمند نامیده می‌شود.( ابوالحمد، 1379: 674)
قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 مجلس شورای اسلامی، تعریف صریحی از استخدام ارائه نکرده است. در ماده 7 این قانون به جای تعریف استخدام از اصطلاح «کارمند دستگاه اجرایی» سخن به میان آمده است. مطابق ماده مذکور: « کارمند دستگاه اجرایی فردی است که بر اساس ضوابط و مقررات مربوط، به موجب حکم و یا قرارداد مقام صلاحیتدار در یک دستگاه اجرایی به خدمت پذیرفته می‌شود.» دستگاه اجرایی نیز به موجب ماده 5 قانون فوق، عبارت است از: « کلیه وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتی، مؤسسات یا نهادهای عمومی غیردولتی، شرکت‌های دولتی و کلیه دستگاه‌هایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر و یا تصریح نام است از قبیل شرکت ملی نفت ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران،‌ بانک مرکزی، بانک‌ها و بیمه‌های دولتی.» بنابراین میتوان گفت هر کسی که به موجب حکم یا قرارداد به خدمت یکی از دستگاه های حکومتی جمهوری اسلامی پذیرفته شود، کارمند محسوب میگردد. اعم از اینکه دستگاه اجرایی مذکور جزء نهاد های دولت مرکزی یا نهادهای غیر متمرکز مانند شهرداری ها و شوراها و سایر موسسات عمومی باشد و به نوعی میتوان گفت کارمند از نظر قانونی مدیریت خدمات کشوری کسی است که به خدمت یکی از اشخاص حقوقی حقوق عمومی (در ایران ) پذیرفته شده باشد. ( امامی و همکار، 1392: 202)
همچنین در فصول ششم و هفتم قانون مدیریت خدمات کشوری که مرتبط با حقوق استخدامی و شرایط ورود به خدمت می‌باشد، قانونگذار بدون تعریفی از استخدام، تنها به ذکر شرایط عمومی استخدام، انواع استخدام و بکارگیری نیروی انسانی در دستگاه‌های اجرایی بسنده کرده است.


مطابق ماده 45 قانون مدیریت خدمات کشوری ‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎:« از تاریخ تصویب این قانون، استخدام در دستگاه‌های اجرایی به دو روش ذیل انجام می‌پذیرد.
الف- استخدام رسمی برای تصدی پست‌های ثابت در مشاغل حاکمیتی.
ب- استخدام پیمانی برای تصدی پست‌های سازمانی و ‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎برای مدت معین».
علیرغم این حکم به ظاهر حصری، در ماده 52 قانون مدیریت خدمات کشوری با بیان این که بکارگیری افراد در دستگاه‌های اجرایی به غیر از حالات مندرج در ماده 45 و تبصره ماده 32 قانون ممنوع است، نوع دیگری از بکارگیری نیروی انسانی به شرح مذکور در تبصره ماده اخیرالذکر تحت عنوان ساعتی یا کار معین مطرح شده است. به علاوه، در ماده 124 نیز بکارگیری نیروی انسانی در برخی مشاغل که سازمان (معاونت) اعلام می‌دارد، در سقف پست‌های سازمانی مصوب و مجوزهای استخدامی بر اساس قانون کار امکانپذیر شده است که بر مراتب موضوع می‌افزاید. از مجموع احکام قانونی مذکور برداشت می‌شود که دو روش استخدام رسمی و پیمانی، روش اصلی و اساس استخدام را تشکیل می‌دهند و سایر روش‌های بکارگیری نیروی انسانی جنبه فرعی و استثنایی دارند و نوعی بکارگیری نیروی انسانی (نه استخدام) محسوب می‌شوند.( رستمی، 1389: 33 ـ 32)
بنابراین شاخصهایی که یک مستخدم یا کارمند دستگاه اجرائی را از دیگران مشخص و متمایز میکند دو چیز است: یکی پذیرفته شدن در دستگاه اجرائی و دیگری اشتغال به پستی در آن دستگاه به موجب یک حکم رسمی یا قرارداد. ( طباطبائی مؤتمنی، 1390: 168)
قانون مرتبط با کارمندان مدیریت خدمات کشوری است و این آخرین قانونی است که سیاست های کلی خدمات کشوری را بیان نموده است. بر طبق ماده 127 قانون مدیریت خدمات کشوری کلیه قوانین و مقررات عام و خاص مغایر با این قانون به جز قانون بازنشستگی بیش از موعد کارکنان دولت مصوب 5/6/86 مجلس شورای اسلامی، از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون لغو میگردند. بنابراین میتوان گفت قانون مدیریت خدمات کشوری، قانون استخدام کشوری را در موارد مغایر نسخ کرده است؛ یعنی در آن مواردی که هر دو قانون حکمی دارند قانون سابق نسخ شده و قانون جدید حاکم است اما در مواردی که قانون جدید ساکت است میتوان به قانون قدیم مراجعه نمود.
یکی از اهداف قانون مدیریت خدمات کشوری یکپارچه سازی و داشتن مقررات یکسان در مورد استخدام در دستگاههای دولتی است و به همین لحاظ در ماده 117 قانون مدیریت خدمات کشوری در مورد دایره شمول آن مقرر میدارد. کلیه دستگاههای اجرایی مشمول مقررات این قانون میشوند. طبق ماده 5 این قانون، کلیه وزارتخانهها، مؤسسات دولتی، مؤسسات یا نهادهای عمومی غیر دولتی، شرکتهای دولتی و کلیه دستگاههایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر یا تصریح نام است از قبیل شرکت ملی نفت ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران، بانک مرکزی، بانکها و بیمههای دولتی دستگاه اجرایی نامیده میشوند. بنابراین با توجه به مواد مذکور اصل بر این است که کلیه وزارتخانهها، مؤسسات و شرکتهای دولتی تحت هر عنوان مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری هستند و این قانون مادر و بنیادی، ناظر بر استخدام در دستگاه های دولتی (دولت به مفهوم عام ) محسوب میگردد.
همچنین مستثنیات قانون مدیریت خدمات کشوری در ماده 117و تبصرههای آن مشخص شدهاند. طبق ماده 117 کلیه دستگاههای اجرایی به استثناء نهادها، مؤسسات، تشکیلات و سازمانهایی که زیر نظر مستقیم رهبری اداره میشوند، وزارت اطلاعات، نهادهای عمومی و غیردولتی، اعضاء هیأت علمی و قضات، شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام و مجلس خبرگان رهبری مشمول مقررات این قانون میباشند.
علاوه بر این برابر ماده 71 قانون مدیریت خدمات کشوری مقامات دارای سمتهای سیاسی که به عنوان مقام شناخته میشوند، مانند روسای سه قوه، معاون اول رئیس جمهور، استانداران، سفراء و معاونین وزراء از این قانون مستثنی بوده و بطور کلی وضعیت حقوقی مقامات سیاسی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری نمیباشد و این مقامات صرفاً از نظر حقوق و مزایا تابع این قانون هستند.
همچنین طبق تبصره 4 ماده 117 قانون مذکور، کارمندانی که با رعایت ماده 124 مطابق قانون کار جمهوری اسلامی ایران در دستگاههای اجرائی اشتغال دارند از شمول این قانون مستثنی میباشند در این تبصره اصطلاح کارمند بدون توجه به مفهوم حقوقی آن بکار برده شده چون کسانی که مشمول قانون کار هستند کارگر محسوب میشوند و لذا بکارگیری اصطلاح کارمند برای آنان نادرست است و اگر فردی کارمند دستگاه اجرایی باشد اصل بر این است که مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری باشد. (امامی و همکار، پیشین: 215-214)
2- ماهیت حقوقی استخدام:
چگونگی رابطه حقوقی بین مستخدمین و دولت موضوع بحثهای طولانی بین علماء حقوق اداری بوده است. در مورد اینکه ماهیت استخدام از نظر حقوقی چیست؟ نظرات متفاوتی وجود دارد. برخی از حقوقدانان حقوق خصوصی، استخدام را جزء قراردادهای الحاقی میدانند، در این نوع قراردادها نمونه مفاد آن به وسیله یکی از دو طرف قرارداد( در اینجا دولت) تنظیم میشود و طرف دیگر بدون اینکه امکان تغییر یا گفتگو درباره شرایط قرارداد را داشته باشد به آن رضایت میدهد. عدهای استخدام را تابع یک نظام یگانه( حقوق خصوصی یا حقوقی عمومی) میدانند و برخی به دوگانگی نظام حقوقی استخدام معتقدند و استخدام کسانی که در مقام اعمال تصدی هستند را تابع قواعد حقوق خصوصی و استخدام افرادی که در مقام اعمال حاکمیت قرار میگیرند را تابع قواعد حقوقی عمومی میدانند و با بیان اشکالاتی که به نظرات مختلف وارد میدانند در نهایت نظر منجزی بیان نکردهاند ولی اظهار داشتهاند کسانی که به صورت رسمی( رسمی آزمایشی-رسمی قطعی) استخدام میشوند تابع قانون و مقررات هستند. اما کسانی که به صورت پیمانی یا خرید خدمت به خدمت دولت در میآیند چون استخدام آنها بر پایه قرارداد میباشد پس رابطه، قراردادی است اما در اینجا پیمان یا قرارداد صوری است و مشابهت بسیار با عقد قرارداد مورد بحث قانون مدنی دارد. (ابوالحمد، پیشین: 76)
عده ای دیگری معتقدند در بحث روابط و حقوق استخدام، لازم نیست که رابطه استخدامی دولت و مستخدم را در یکی از قالب ها قرار دهیم و بگوئیم مثلاً عقد است یا ایقاع، ولی اگر لازم آید آن را به یکی از قالب ها تشبیه کنیم، باید بگوئیم که استخدام دولت به قرارداد شبیهتر است اما نظر نهایی ایشان این است که استخدام دولت در بدو امر تابع اراده شخص و قبول دولت است و از این لحاظ واجد خصوصیاتی است که هر قرارداد دو جانبهای در بدو انعقاد دارد، رابطه استخدامی که به وجود میآید نوعی رابطه حق و تکلیف متقابل است که چگونگی آن ترتیبات قانونی وقت است. حقوق ناشی از این قرارداد از نوع حقوق اجتماعی است و تکالیف متقابل آن نیز دارای همین خصوصیات است و در نتیجه این امور، استخدام دولت به صورت یک قرارداد اجتماعی در میآید.
در مورد نظرات مذکور گفتنی است اول اینکه بتوان همه اعمال حقوقی را در قالب سنتی موضوع یعنی عقد و یا ایقاع قرار داد، تردید جدی وجود دارد و حتی در حقوق خصوصی نیز تأسیسات حقوقی وجود دارد، که نمی توان آن را در یکی از دو قالب مذکور جای داد. در ثانی نظراتی که ماهیت استخدام را قرارداد میدانند، که البته در نوع قرارداد این که الحاقی است یا نه محل اختلاف است، نیز محل نقد است. چون حتی اگر استخدام را یک نوع قرارداد الحاقی بدانیم در قرارداد الحاقی نیز رابطه حقوقی طرفین آن تابع مفاد شرایط عقد یا قراردادی است که در روز نخست میان طرفین منعقد شده است. در این نوع قرارداد هر چند که مفاد و شرایط قرارداد را یک طرف (معمولاً قویتر ) مشخص میکند و طرف دیگر نقشی در تعیین مفاد و شرایط قرارداد ندارد، اما در هر حال حتی طرفی هم که شرایط قرارداد را مشخص کرده تابع مفاد آن است و نمی تواند آن را به صورت یک جانبه تغییر دهد، در حالی که در استخدام این گونه نیست و شرایط استخدام هر آن ممکن است توسط قانونگذار و یا نهاد صالح تغییر کند. بدین ترتیب مفاد و شرایط قرارداد تا پایان رابطه حقوقی دو طرف باقی نمیماند، بنابراین استخدام وضعیت خاص قانونی است که شرایط احکام و آثار آن را قانونگذار مشخص میکند و اراده اشخاص در تعیین و تغییر آنها تأثیر ندارد. (امامی، پیشین: 209- 208)
امروزه بیشتر علمای حقوق نظریه قراردادی بودن استخدام را رد میکنند. زیرا اگر وضع مستخدم را از بدو ورود به خدمت تا خروج از آن را مورد بررسی قرار دهیم ملاحظه میکنیم که وی در وضع کاملاً غیر قراردادی قرار گرفته است. یعنی تمامی حقوق و الزامات وی ناشی از قوانین و مقرراتی است که به طور یک جانبه از طرف دولت وضع و به او تحمیل می شود و در هیچ موردی نظر و رضایت وی ملحوظ نیست.
امروزه اصل قانونی بودن استخدام عمومی به این دلیل مورد قبول واقع شده که با منافع و مقتضیات خدمات عمومی بهتر مطابقت دارد و به دولت حق میدهد هر زمان که مقتضی بداند قوانین و مقررات استخدامی را به طور یکجانبه تغییر دهد، بدون اینکه از این حیث با اشکالات حقوقی یا مخالفتهای مستخدمین روبرو شود. منافع عمومی و صلاح دولت در آن است که وضع همه و یا لااقل اکثریت کارمندان یکسان و یکنواخت باشد به علاوه عدالت استخدامی و بیطرفی و عدم تبعیض، در این رویه بهتر تأمین میشود تا آنکه هر کارمندی دارای قرارداد علیحده و حقوق و تکالیف جداگانه باشد.( طباطبائی مؤتمنی، پیشین: 212-213) بنابراین ریشه و پایهی پیوند حقوقی مستخدم و کشور قانون است. این اصل نتیجه و حاصل منطقی برتری بخش و منابع حقوق عمومی، نسبت به بخش خصوصی و دیگر منابع است. ( ابوالحمد، پیشین: 209)
3- مفهوم کارکنان ارتش:
نوع دیگری از مستخدمین رسمی نیز کارکنان ارتش میباشند که بر اساس قانون ارتش استخدام میشوند. استخدام در ارتش عبارت است از، پذیرفته شدن شخص برای انجام خدمت موظف در یکی از مشاغل پیشبینی شده در قانون. این کارکنان کسانی هستند که برابر شرایط و مقررات مندرج در قانون ارتش یا قانون خدمت وظیفه عمومی به خدمت پذیرفته میشوند و عبارتند از: 1- کادر ثابت 2- پیمانی 3- وظیفه
کادر ثابت، کارکنانی هستند که برای انجام خدمت مستمر در ارتش استخدام میشوند و عبارتند از نظامیان، کارمندان، محصلین. نظامیان نیز پرسنلی هستند که پس از طی آموزش لازم، به یکی از درجات پیش بینی شده در قانون ارتش نایل و از لباس و علائم نظامی استفاده می نمایند.( شهلایی و همکار، 1379: 22و 23) کارکنان وظیفه نیز جهت انجام خدمت سربازی برای مدت محدود برابر قانون خدمت وظیفه عمومی در ارتش انجام وظیفه نموده و از خدمت ترخیص میگردند و ارتش در قبال آنان تعهد استخدامی ندارد. کارکنان پیمانی نیز به موجب پیمان نامه خود به مدت 5 سال به صورت نظامی و 6 سال کارمندی به استخدام ارتش در میآیند و پس از پایان مدت تعهد از ارتش جدا میشوند. همچنین در صورت موجود بودن ردیف استخدامی تعدادی از آنها میتوانند به استخدام دائم درآیند.
قانون پرسنلی ارتش، قوانینی هستند که ناظر بر وضعیت کارکنان ارتش در مراحل مختلف استخدام، آموزش، ترفیع، وضعیت خدمتی، حقوق و مزایا و پایان خدمت میباشد. مبنای وضعیتهای مذکور قانون ارتش جمهوری اسلامی ایران مصوب مهرماه 1366 مجلس شورای اسلامی است و در کنار آن آئیننامه ها، اساسنامه ها و دستورالعملهای مورد نیاز می باشد که معمولاً توسط ستاد کل نیروهای مسلح و ستاد ارتش تهیه و به تصویب مراجع ذیصلاح میرسد.
4- مفهوم کارگر:
در لغت نامه دهخدا کارگر به معنی: کسی که رنج میبرد و زحمت میکشد، در بند و بست کارها، کسی که کاری انجام دهد، آمده است و در فرهنگ معین به معانی: شاغل، کارکننده و مؤثر، اشاره شده است. بنابراین کارگر در لغت به معنای کارکننده و کسی که در کارخانه یا کارگاه کار میکند و در قبال آن مزدی میگیرد، به کار میرود و در مقابل کارفرما قرار دارد. همچنین در اصطلاح حقوقی نیز از معنای لغوی خود دور نگشته است و در حقوق منظور از کارگر، کسی است که در برابر کار مزد میگیرد و بین او و مزد دهنده رابطه معوض میباشد. در عرف جامعه ما واژه کارگر را بیشتر برای انجام دهنده کار دستی به کار میبرند، خواه انجام دهنده آن برای دیگری کار کند و مزدبگیر باشد خواه کار خود را به طور مستقل انجام دهد و آن را به عموم مردم ارائه کند. از سوی دیگر گاه اصطلاح کارگر و کارگران را به معنای قشر محروم جامعه و در کنار گروههای دیگر مانند کشاورزان به کار میبرند. بدین ترتیب مفهوم اجتماعی کارگر با مفهوم حقوقی آن همواره منطبق نیست. برای تشخیص مفهوم حقوقی کارگر، ملاکهای مختلفی مطرح شده است که مهمترین آنها مواردی چون توجه به طبیعت کار و تعهد به وسیله کارگر در انجام کار، دریافت مابهازاء و رابطه معوض کارگری و کارفرمایی، جنبه مزد و حقوق داشتن مابهازاء پرداختی، تبعیت حقوقی کارگر و حق نظارت و کنترل کارفرما میباشد. (عراقی،1388: 112-123 ) همچنین برابر ماده دو قانون کار، کارگر کسی است که به هر عنوان در مقابل دریافت حق السعی اعم از مزد، حقوق، سهم سود و سایر مزایا به درخواست کارفرما کار میکند.
قانون مبنای امور کارگران قانون کار فعلی بوده که در اینجا به بیان پیشینه تصویب آن خواهیم پرداخت. پس از استقرار نظام جمهوری اسلامی به لحاظ حمایت از کارگران، تغییر مقررات کار و تصویب قانون جدیدی در این باره ضروری بهنظر میرسید. در سال 1358 اندیشه تنظیم مقررات جدید کار در وزارت کار و امور اجتماعی پا گرفت و انجام این مهم به مؤسسه کار و تأمین اجتماعی واگذار گردید. طی دو سال پیش نویس قانون کار تحت عنوان (طرح قانون کار) تهیه گردید ولی این پیشنویس مورد توجه قرار نگرفت و پس از آن پیشنویس دیگری توسط وزارت کار تهیه و پس از کش و قوس های فراوان لایحه قانون کار در سال 1364 به مجلس شورای اسلامی ارائه و در سال 1366به تصویب مجلس رسید. ولی مصوبه مجلس مورد ایراد شورای نگهبان واقع که در نهایت در مورخه 29/8/1369 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.( عراقی، پیشین: 86-79) در حال حاضر قانون کار جمهوری اسلامی ایران مصوب 1369 و اصلاحیه های آن جامعترین منبع داخلی حقوق کار محسوب میگردد. ( موحدیان، پیشین: 34-35) این قانون دارای 12 فصل میباشد که در فصل دوم به بیان قرارداد کار، تعلیق و خاتمه قرارداد کار پرداخته که مدنظر ما در این پژوهش میباشد و در فصول دیگر نیز به بیان تعاریف و اصول کلی، شرایط کار، حفاظت فنی و بهداشت کار، آموزش و اشتغال، تشکلهای کارگری و کارفرمایی، مذاکرات و پیمانهای دستهجمعی، خدمات رفاهی، مراجع حل اختلاف، شورای عالی کار، جرایم و مجازاتها و مقررات متفرقه پرداخته است.
5- قرارداد کار و تحلیل ماهیت آن:
قرارداد کار مقدمه و پایه اصلی ایجاد رابطه کاری فیمابین کارگر و کارفرما در حقوق کار است و لذا حقوق و تعهدات طرفین بر اساس آن تعیین میگردد. همچنین در این قرارداد، کارگر، کارآموز و کارفرما به عنوان عناصر اصلی سازنده قرارداد حضور دارند. (رفیعی، 1392: 166) رابطه کارگری و کارفرمایی که به موجب آن یک طرف نیروی کار خود را در اختیار دیگری میگذارد و طرف دیگر متعهد میشود که مابهازای آن را به او بپردازد، از لحاظ حقوقی یک قرارداد به شمار میآید. برابر مفاد ماده هفت قانون کار: قرارداد کار عبارتست از قرارداد کتبی یا شفاهی که به موجب آن کارگر در قبال دریافت حق السعی کاری را برای مدتموقت یا غیرموقت برای کارفرما انجام میدهد.
اصل آزادی اراده ایجاب میکند اشخاص بتوانند در روابط بین خود قراردادهایی را منعقد نمایند. گاهی ضرورت دارد این آزادی ها محدود شده و قانون شرایط معینی را برای اعمال اراده و خواست مردم تعیین نماید، از جمله این موارد محدودیت اراده در انعقاد قرارداد کار است. بدیهی است چنانچه دولت در تنظیم قرارداد کار مداخله نکند و تعیین شرایط آن را آزاد و به اراده دو طرف واگذار نماید، آزادی اراده کارگر به معنای واقعی محقق نمیشود. زیرا یک طرف آن کارگر است که در اندیشه معیشت خود و خانواده اش نگران قرص نانی بوده و احتمالاً سرپناه محقرش را در صورت عدم تأدیه اجور از دست میدهد و از فردای نامشخص خود مضطرب است و همه چیز بستگی به کار و مابهازائی دارد که دریافت خواهد نمود و در طرف دیگر کارفرمایی قرار گرفته که بواسطه پشتوانه مالی و حمایت های اجتماعی که به طور طبیعی زائیده مراکز ثقل ثروت است و قادر میباشد برای فائق آمدن به خواستههایش مدتها از منافع مقطعی بگذرد. در این عدم توازن و نابرابری قدرت دو طرف قرارداد، چگونه کارگر میتواند استقلال و آزادی اراده را حفظ نموده و به خواسته های کارفرما تسلیم نشود، لذا در جهت تعدیل این وضع و رسیدن به عدالت اجتماعی دولت ناگزیر از دخالت در تنظیم قرارداد کار میباشد و طبیعی است با تدوین مقررات در شرایط انعقاد آن نقش اساسی خود را اعمال نماید. ( موحدیان، 1392: 180)
به نظر گروهی، اصل برابری سیاسی و آزادی ناشی از آن به همراه آزادی اقتصادی یعنی اینکه قراردادها هم باید آزادانه تنظیم شود و چون هر شخصی که اهلیت لازم برای بستن قرارداد را داشته باشد، با طرف دیگر قرارداد از نظر حقوقی برابر است، پس توافق آن دو بهترین وسیله برای تأمین منافع طرفین است. از دیدگاه طرفداران این فکر، هر نوع دخالت دولت در روابط حقوقی، مخالف اصل برابری مردم تلقی شده و محکوم است. همین که قرارداد میان دو طرف- یعنی کارگر و کارفرما - با اصول کلی قراردادها منطبق باشد، کافی است؛ یعنی، برای نمونه اگر ارادهٌ یکی از طرفین به سبب اموری مانند اشتباه و اکراه مخدوش نباشد، قرارداد نافذ است. حالت اضطرار هم مانع درستی قرارداد نیست. ( ماده 206 قانون مدنی) مقررات مربوط به غبن، عیب و تدلیس هم برای حمایت از زیان دیده وجود دارد. کارگر هم به عنوان یک طرف قرارداد، در مواردی که لازم باشد، با استفاده از یکی از خیارات میتواند قرارداد را فسخ کند.
یادآوری این نکته لازم به نظر می رسد که رابطه کارگر و کارفرما تا زمانی که مبنای قراردادی محض داشته باشد، از لحاظ نتیجه فرق چندانی نخواهد کرد. زیرا در هر صورت، به تفاوت ماهوی رابطه کار با روابط ناشی از قراردادهای مالی توجه نمیشود. درست است که بر اساس اصل آزادی قراردادی، سخن از قرارداد تازهای به میان میآید و قرارداد کار پوشش جالبتری برای روابط دو طرف به نظر میرسد، ولی هنگامی میتوان گفت که قرارداد کار چیزی غیر از اجارهٌ اشخاص است که به این اصل اساسی توجه شود که کار به خودی خود وجود ندارد، انسان است که کار میکند. کارگر مال خود را مورد تعهد قرار نمیدهد شخص او متعهد است. کار انسان مال نیست، نمودار و جزئی از شخصیت اوست. ( عراقی، پیشین: 165و171)
6-پایان خدمت:
پایان خدمت مستخدمین ( کارمند و کارکنان ارتش) به قطع رابطه استخدامی کارمند با دستگاه متبوع آن گفته میشود. لذا برابر حکم پایان خدمت، عنوان کارمندی و صلاحیت ادامه خدمت از مستخدم سلب میشود و از تاریخ ابلاغ حکم، هرگونه عملی که انجام داده باشد، اثر قانونی نخواهد داشت.
برای کارگران خاتمه کار به قطع رابطه قراردادی کارگر با کارفرما گفته میشود. پس از انعقاد قرارداد کار و برقراری رابطه کارگر و کارفرما و انجام وظایف و تعهدات طرفین نسبت به یکدیگر، این روابط حتی در کارهای مستمر و قراردادهای غیر موقت زمانی به اسباب قانونی خاتمه یافته و یا گاهی به دلیل معوق ماندن تعهدات هر یک از طرفین معلق میشود. با پایان رابطه کارگری و کارفرمایی و خاتمه قرارداد، پایان کار محقق میشود. (موحدیان، پیشین: 47)
7- اخراج:
اخراج به معنی قطع رابطه استخدامی کارمند یا کارکنان ارتش با دستگاه متبوع میباشد. به طوری که فرد دیگر امکان حضور در محل کار را نداشته و اگر اقداماتی نیز انجام دهد غیرقانونی محسوب میگردد. اخراج از طریق حکم مراجع ذیصلاح عمدتاً بر اثر ارتکاب تخلف و یا جرم صورت میپذیرد. کما اینکه عدم حضور در محل کار نیز تخلف محسوب میگردد. بدینترتیب دیگر فرد عنوان مستخدم را نداشته و کار خود را از دست داده و بیکار میشود.
اخراج کارگر به معنی قطع رابطه کار کارگر با کارفرما میباشد، به نحوی که به دلایل قانونی یا غیر قانونی حضور فرد در محل کار امکانپذیر نباشد. اخراج کارگر یا فسخ یک طرفه قرارداد کار از طرف کارفرما چنانچه موجه و با رعایت مقررات قانونی باشد از موجبات اختتام قرارداد کار خواهد بود. اخراج معمولاٌ بدون رضایت کارگر به سبب قصور در انجام وظیفه صورت میپذیرد و با اخراج کارگر و فسخ قرارداد، کارگر کار خود را از دست داده و بیکار میگردد.
گفتار دوم:
امنیت شغلی
بند اول: مفهوم امنیت شغلی:
امنیت شغلی در تعریف رایج به معنای عدم ترسِ از دست‌دادن حرفه یا شغل است؛ به‌عبارت دیگر، به این معناست که شخص در معرض تهدید از دست ‌دادن شغل خود نباشد. در قوانین مربوط به حوزۀ کسب‌وکار، امنیت شغلی به معنای حمایت از فرد (کارگر یا کارمند) در برابر اخراج غیرمنصفانه یا ناعادلانه است.
(Sukti, 2008: 8)
متداول‌ترین تعریف در این زمینه می‌گوید، « امنیت شغلی بدین معناست که از کارگران در مقابل اخراج خودسرانه یا بدون اخطار قبلی محافظت گردد. علاوه بر این، امنیت شغلی متضمن برخورداری کارگران از قراردادهای شغلی طولانی ‌مدتی است که از خطر تبدیل به قراردادهای کوتاه‌مدت و پیمانی مصون باشند.» (Ilo,1995: 18 ) البته این تعریف صرفاً کارگران و کارمندان حقوق و مواجب بگیر را در بر می‌گیرد، یا در واقع افرادی را که بر اساس یک قرارداد اولیه مشغول به‌کار می‌شوند و خطر اخراج نیز بر اساس همین قرارداد آنها را تهدید می‌کند. در واقع، پایداری یا ناپایداری شغلی آنها منوط به روابط ایشان با کارفرمایشان است.
در زندگی سازمانی امنیت شغلی از جمله مسائلی است که کارکنان سازمانها را به خود مشغول میکند و بخشی از انرژی روانی و فکری فرد صرف این مسئله میشود. ( سلطانی، 1379: 26) امنیت شغلی یکی از جنبه‌های مهم کیفیت شغلی افراد است و در واقع امنیت درآمدی افراد را تضمین می‌کند، به‌همین دلیل می‌توان گفت امنیت شغلی به ‌عنوان یک مفهوم اجتماعی- اقتصادی از اهمیت بسزایی برخوردار است. و موجب افزایش رفاه کارگران میشود. (Sukti, 2008: 8)
امنیت شغلی نیز به‌مانند سایر ابعاد امنیت اجتماعی-اقتصادی، هم در برگیرندۀ عامل ذهنی است و هم عامل عینی. «شاخص عینی امنیت شغلی همان سهم شاغلان از قراردادهای شغلی پایدار یا به‌قاعده است، حال آنکه شاخص ذهنی مربوط به میزان باوری است که تک‌تک ایشان به تضمین دوام و پایداری شغل خود دارند.»(Ibid: 10 )
شاخص‌های عینی امنیت شغلی معمولاً به ویژگی‌های بازار کار و فضای قوانین یا نهادهایی که دوام مشاغل را تضمین می‌کنند مربوط است و خود این فضا یا ویژگی‌ها به عوامل رفتاری، عوامل قراردادی و عوامل حاکمیتی متکی هستند که بر جابه‌جایی‌ از حالت بیکاری به حالت اشتغال و نیز بر نرخ ایجاد مشاغل جدید تأثیر می‌گذارند. Ibid: 10))
بند دوم: شاخص‌های امنیت شغلی:
در یک تقسیم بندی مقولۀ امنیت شغلی در سه سطح دسته بندی گردیده است: سطح ملی یا کلان، سطح بنگاهی یا میانی و سطح فردی یا خُرد. در سطح فردی، امنیت شغلی هم شامل عامل عینی است و هم عامل ذهنی که بخشی از آن قابل اندازه‌گیری و بخشی غیرقابل اندازه‌گیری است. (Ibid: 14 ) که در اینجا به دو سطح از آن اشاره خواهیم کرد.
الف: شاخص‌های امنیت شغلی در سطح بنگاهی یا میانی:
وقتی از امنیت شغلی در سطح بنگاه‌ها حرف می‌زنیم در واقع بیش از همیشه به تعریف سنتی امنیت شغلی به‌عنوان حمایت از کارگران و کارمندان در مقابل «اخراج خودسرانه» نزدیک شده‌ایم. از این نظر، امنیت شغلی در سطح میانی یا بنگاهی بیش از هر چیز با شاغلان حقوق و مواجب‌بگیر سروکار دارد. به عبارت دیگر همان افرادی که توسط مدیران شرکت‌ها یا مسئولان بخش گزینش، استخدام یا اخراج می‌شوند.
کارایی و سوددهی بنگاه‌های اقتصادی تأثیر به‌سزایی بر امنیت شغلی در سطح بنگاهی دارد، زیرا اگر بنگاه یا مؤسسۀ اقتصادی به‌علت زیان‌دهی یا افت کارایی مجبور به ادغام در بنگاه دیگری شود یا به‌کلی ورشکسته و تعطیل شود، شمار زیادی از کارگران آن یا حتی همۀ آنها کار خود را از دست خواهند داد. فلسفۀ کاری بنگاه‌ها یکی دیگر از عوامل تعیین‌کننده در امنیت شغلی کارگران آنها است. این فلسفۀ کاری را می‌توان بر اساس موارد زیر تعریف کرد:
الف) «حق برخورداری از شغل مادام‌العمر»، که به‌معنای وجود رابطه‌ای میان کارگر و کارفرماست که تا مدتی طولانی دوام داشته باشد. نظام امنیت شغلی در ژاپن از این فلسفه حمایت می‌کند. Ibid: 15) )
ب) فلسفۀ کاری مبتنی بر کار زیاد و سوددهی بالا، که در آن کارآمدی و بهره‌وری اقتصادی اصل تعیین‌کننده است. در این مورد، میزان نیروی کار مورد حمایت غالباً اندک است و تولید مبتنی است بر ایجاد مشاغل غیراستاندارد و موقتی که بر اساس نیاز کارفرما یا بنگاه اقتصادی تعریف می‌شود.
ج) «پدرسالاری صنفی»، در اینجا کارگران و کارمندان می‌بایست برای برخورداری از امنیت شغلی افرادی وفادار و گوش به فرمان باشند. مورد اول بیشترین میزان امینت شغلی را به‌همراه می‌آورد. در مورد دوم، برای دستۀ زیادی از نیروهای کار هیچ نوع امنیت شغلی در کار نیست. در مورد سوم، امنیت شغلی وابسته به تعریفی است که هر دستگاه یا بنگاه اقتصادی از مفهوم «وفاداری» ارائه می‌کند.
شاخص‌های امنیت شغلی در سطح میانی یا بنگاهی را می‌توان به سه دسته تقسیم کرد: شاخص‌های رفتاری، شاخص‌های قراردادی، شاخص‌های حاکمیتی.
1-شاخص رفتاری
متوسط زمان تصدی یک شغل در یک بنگاه، یکی از شاخص‌های مهم امنیت شغلی در سطح بنگاهی است. این متوسط را باید بر اساس زمان تصدی شغلیِ تمام شاغلان محاسبه کرد؛ چه آنهایی که قرارداد دائمی و منظم دارند، و چه آنهایی که قرارداد موقتی یا نامنظم دارند. هرچه متوسط زمان تصدی شغل در یک بنگاه بالاتر باشد، ثبات و امنیت شغلی در آن بنگاه بیشتر است. در واقع امنیت اشتغال به فرصت ادامه کار فرد در یک بنگاه یا اداره بر میگردد. ( رمضانی فرزانه، 1385: 78)
2-شاخص قراردادی
مشاغل ناپایدار یا بدون ثبات شامل مشاغل موقتی، پیمانی، کارگران بیرونی (بیرون از بنگاه) و کارگران فصلی میشوند. برای محاسبه شاخص قراردادی لازم است بدانیم که سهم هر بنگاه اقتصادی از انواع نیروی کار در طول سال چقدر بوده است. برخی از این انواع به شرح زیر است:
الف) منظم و تمام‌وقت، ب) منظم و نیمه‌وقت، ج) موقت، د) پیمانی، ه) مأمور، و) کارگران خانوادگی که به آنها حقوق پرداخت نمی‌شود، ز) کارگران فصلی.
دو مورد اول شامل مشاغل پایدار و باثبات در سطح بنگاهی می‌شوند. میزان بی‌ثباتی شغلی بر حسب نسبت موارد ج تا ز به نسبت کل کارگران محاسبه می‌شود. هرچه این نسبت بالاتر باشد، یعنی درصد مشاغل ناپایدار بیشتر از مشاغل پایدار باشد، میزان امنیت شغلی پایین‌تر است.
3-شاخص حاکمیتی
اگر درصد بالاتری از کارگران عضو یک اتحادیه کارگری باشند، یا اگر همۀ کارگران شاغل در بنگاه تحت پوشش توافق‌های رایج میان کارگران و کارفرمایان بر سر بهبود اوضاع کار و محافظت از اخراج‌های خودسرانه باشند، آنگاه به‌نظر می‌رسد میزان امنیت شغلی در بنگاه اقتصادی مربوطه بالاتر باشد. بر این اساس، داده‌های مورد نیاز برای محاسبۀ این شاخص امنیت شغلی را می‌توان از روی درصد کارگران هر بنگاه که به عضویت اتحادیه‌های کارگری درآمده‌اند یا تحت پوشش توافق‌های کارگری-کارفرمایی هستند، بدست آورد.
ب: شاخص‌های امنیت شغلی در سطح خُرد یا فردی:
داده‌های مورد نیاز برای محاسبۀ امنیت شغلی در سطح فردی را می‌توان از مصاحبه و نظرسنجی با کارگران یا کارمندان به‌دست آورد. در سطح فردی دو شاخص تأثیرگذار قابل ذکرند:
الف) شاخص‌های ذهنی امنیت شغلی، که به‌معنای احساس داشتن یک شغل مناسب و اطمینان از تداوم آن در آینده و فقدان عوامل تهدید کننده شرایط مناسب کاری در آن شغل.
ب) معیار عینی امنیت شغلی که شاملِ طول دورۀ اشتغال ( یا استخدام)، ماهیت مهارت‌های مورد نیاز و میزان حمایت سازمان یا نهاد مربوطه از دوام شغلی می‌شود. (اعرابی، 1380: 7-8 )
بند سوم: جایگاه امنیت شغلی در قواعد بین المللی:
قوانین بین‌المللی حقوق بشر، بطور گسترده‌ای حق حمایت از کارگران در برابر از دست ‌دادن شغل‌شان را به رسمیت شناخته است. بنا به بند 23 از اعلامیه جهانی حقوق بشر، حق همۀ انسانهاست که « کار کنند، بطور آزادانه کار خود را انتخاب کنند، از شرایط برابر و مطلوب کاری برخوردار باشند و از ایشان در مقابل بیکاری حمایت شود.»
در میثاق بین المللی حقوق اقتصادی و اجتماعی نیز حق انتخاب آزادانه کار و تأمین معاش اشاره نموده و کشورها را موظف به تأمین این حق نموده است. مواردی چون مزد منصفانه و منع تبعیض در امور شغلی و سایر ملزومات امنیت شغلی چون محدودیت معقول ساعت کار، تضمین علیه اخراج خودسرانه و استمرار شغلی را مورد توجه قرار داده و کشورهای عضو را متعهد به تأمین امنیت شغلی همه افراد در حد مقدورات نموده است. ( کریون، 1387: 284- 285)
مقاوله نامه شماره 122 سازمان بین المللی کار دولتهای عضو را موظف به پیگیری سیاست اشتغال نموده و نقطه ثقل و مرکزی دولتها تدوین و طراحی سیاست جامع اشتغال و اعلان آن برای همگان و پیگیری آن است. امری که مقاوله نامه مذکور بر آن پای می فشارد ( طاهری، 1392: 14) و زمینه را برای امنیت شغلی پایدار فراهم میکند.
مفهوم امنیت شغلی و منع اخراج غیر موجه و ضرورت پرداخت خسارت برای نخستین بار در توصیه نامه 119 مصوب 1963 مطرح گردید. ماده دو توصیه نامه مذکور اعلام میدارد که بدون دلیل معتبر و موجه هیچ گونه اخراجی نباید صورت گیرد. دلایل موجه را قانون یا پیمان دستجمعی کار تعیین میکند و همچنین موارد و دلایلی که نمیتوان کارگر را بر اساس آن اخراج کرد بر میشمرد. توصیه نامه 119 این اصل کلی را بیان مینماید که اخراج کارگر نباید مجاز تلقی شود مگر آنکه دلیل موجهی برای آن ارائه شود. از دیدگاه توصیه نامه برخی دلایل، به هیچوجه نمیتوانند موجه شمرده شوند. ( مانند فعالیت سندیکایی یا عقاید سیاسی و غیره) کارگر اخراجی، چنانچه اخراج خود را غیر موجه میپندارد، باید حق شکایت داشته و بتواند نزد مقام بیطرفی به داخواهی بپردازد. این مقام نیز باید اختیار داشته باشد که در مورد برگشت به کار یا پرداخت خسارت به او حکم لازم را صادر کند. توصیه نامه در زمینه مهلت اخطار قبلی، ترتیب پرداخت خسارت، برخورداری کارگر از فرصت مناسب برای پیدا کردن کار طی مهلت اخراج، تسلیم گواهی کار به کارگر اخراجی، حمایت از درآمد اخراجی، اخراج به سبب تقصیر مهم و چگونگی اثبات آن، امکان شکایت کارگر در این حالت، موارد کاهش کارکنان به سبب مشکلات اقتصادی ( اخراج دستجمعی) به تفصیل رهنمودهایی ارائه میدهد. با تصویب مقاوله نامه شماره 158 و توصیهنامه مکمل آن، این دو جانشین توصیهنامه شماره 119شدهاند. (عراقی و همکار،1391: 197) مقاولهنامه شماره 158 شامل همه رشته های فعالیت اقتصادی میشود و مقرر میدارد که مندرجات آن اصولاً از طریق قانون وارد حقوق کشورهای عضو شود مگر آنکه در برخی کشورها راههای دیگر مانند پیمان دستجمعی، تصمیمات قضایی بیشتر معمول باشد. این مقاولهنامه به مقررات کلی در زمینه اخراج میپردازد. علاوه بر این توصیه نامه شماره 166 مصوب 1982 که مکمل مقاولهنامه مذکور میباشد نیز مراتبی را اضافه نموده است. از جمله اینکه، علاوه بر موارد مذکور در مقاولهنامه، سن بازنشستگی و غیبت کارگر به سبب خدمت سربازی را نیز نباید در زمره دلایل موجه اخراج دانست و رهنمودها و توصیههایی تکمیلی جهت اجرای بهتر مقاولهنامه ارائه میدهد. در مورد دلایل موجه و ناموجه اخراج، تشریفات اخراج و اخراج به سبب دلایل اقتصادی نیز توصیههایی پیشنهاد میکند. (عراقی،1367: 522 - 525 )

nan274

مبحث نخست ـ نقض تعهد71گفتار نخست ـ نقض تعهدات صریح71گفتار دوم ـ نقض تعهدات مرتبط با طبیعت قرارداد72مبحث دوم ـ ورود ضرر75گفتار نخست ـ مسلم بودن ضرر76بند نخست ـ مفهوم مسلم بودن ضرر76بند دوم ـ ضرر ناشی از عدمالنفع76بند سوم ـ ضرر ناشی از فرصت از دست رفته79گفتار دوم ـ مستقیم بودن ضرر84مبحث سوم ـ احراز رابطۀ سببیت میان ضرر و نقض قرارداد88نتیجهگیری91فهرست منابع93

مقدمه الف ـ تبیین موضوع پژوهش با گسترش روزافزون روابط افراد جامعه در عرصههای مختلف، نظامهای حقوقی جهان، سعی در قانونگذاری جامع و متناسب در ابعاد مختلف دارند. بدیهی است که در چنین شرایطی نیاز به قوانینی منسجم و کارآمد هست تا پاسخگوی ابعاد گوناگون هر موضوع باشد. در این میان، ضمانتاجراهای مقرر قانونی، یکی از توانمندترین ابزارهای موجود برای ایجاد یک نظام حقوقی پیشرو و منسجم است. در میان نظامهای حقوقی متعدد، نظام حقوقی اسلام، یکی از باسابقهترین نظامهای حقوقی است که علاوه بر دارا بودن قوانین متنوع، توجه کافی به اجرای قوانین و ضمانتاجراهای مناسب داشته است و کشورهای اسلامی نیز با بهرهگیری از همین قوانین، در همین راستا گام برداشتهاند. لیکن این رویه، دارای کاستیهایی نیز است. یکی از مهمترین موضوعات حقوقی، بحث تعهدات و به طور اخص مبحث تعهدات منفی قراردادی است که در خصوص ضمانتاجراهای مقرر آن کمبودهایی احساس میشود.
در فقه اسلامی، توجه به مبحث ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی به طور پراکنده بوده و در بسیاری از موارد نیز فقها در مقام پرسش به پاسخ مسئلهای فقهی، متعرض موضوع فوق شدهاند. به نوبه خود همین امر سبب گشته، تا متون فقهی در اینباره فاقد انسجام کافی باشد و نتواند به نیازهای کنونی پاسخ بگوید. همچنین نظامهای حقوقی دو کشور اسلامی افغانستان و ایران نیز، هرچند به گونهای منسجمتر به موضوع فوق پرداختهاند، لیکن باز هم نتوانستهاند تمام ابهامات موجود را برطرف سازند. تعهدات مبتنی بر ترک فعل و تعهدات مبتنی بر انجام عمل در ماده 221 قانون مدنی ایران و ماده 579 قانون مدنی افغانستان، پیشبینی گردیده است. در این میان تعهدات منفی نیز، دارای انواع مختلفی هستند که نمیتوان قواعد حاکم بر آنها را در همه موارد یکسان دانست. با توجه به این توضیح و نظر به شقوق مختلفی که تعهد قراردادی منفی میتواند داشته باشد، طبیعی است که وضعیت حقوقی هر یک از تعهدات مزبور، تابع قواعد متناسب با موضوع آن است و حفظ حقوق متعهدله، در هر مورد نیازمند ضمانتاجراهای متناسبی است.
قانون مدنی هر دو کشور به طور عموم، به ضمانتاجراهایی نظیر ایجاد حق فسخ، حق الزام به انجام تعهد، مطالبۀ حق فسخ از دادگاه، مطالبه خسارت (مواد 221، 237، 238 و 239 قانون مدنی ایران و مواد 730، 739 و 823 قانون مدنی افغانستان) اشاره کرده است. اما با توجه به ماهیت منفی و فروض متعددی که میتوان برای این گونه تعهدات در نظر گرفت (مانند تعهدات منفی مادی و اعتباری) و همچنین تفاوت اساسی در موضوع هر یک، مواد پیشگفته، در برگیرنده ضمانتاجرای تمام فروض ممکن، در تعهدات مزبور نمیباشد. بنابراین این نیاز احساس میشود که طی پژوهشی مستقل و جامع، تمام ضمانتاجراهای مرتبط با نقض تعهدات منفی بیان گردد.
با این وصف، مسئله این پژوهش، بررسی ضمانتاجراهای تخلف از تعهدات منفی قراردادی، با در نظر گرفتن شقوق مختلف این نوع تعهد در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان است.
ب ـ ضرورت و اهمیت پژوهش لازم به ذکر است که در خصوص ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی، خلاء قانونی وجود دارد. همچنین گسترش سریع اینگونه تعهدات در معاملات و همچنین نقشی که ضمانتاجراها در حسن اجرای قوانین و حمایت از نظام حقوقی هر کشور دارند، این ضرورت را ایجاب مینماید که پژوهشی مستقل در بستر حقوق مدنی هر دو کشور در موضوع فوق، صورت بگیرد، تا کاستیهای موجود در این زمینه را برطرف سازد. طبیعی است این پژوهش می تواند بر ادبیات حقوقی موضوع افزوده و موجب غنای بیشتر آن گردد. پ ـ پیشینه پژوهش در ارتباط با موضوع «ضمانتاجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی»، پژوهشهایی تا کنون انجام یافته است. از جمله، این پژوهشها، که در زمینه تعهدات منفی صورت گرفته، پایاننامۀ «تعهد بر ترک فعل» (سلطانزاده، 1373) است. این تحقیق موضوع ضمانتاجرای تعهدات منفی را، به صورت مختصر با رویکرد تفسیر مادۀ 237 ق. م. و وجود وجه التزام در صورت نقض تعهد مورد مطالعه قرار داده است. پس از آن پایاننامههایی تحت عنوان «مطالعۀ تطبیقی تعهد به عدم ازدواج مجدد در فقه اسلامی و حقوق موضوعه» (قاسمنژاد طرقی، 1388) و «شرط فعل منفی حقوقی و ضمانت اجرای آن در حقوق ایران و فقه اسلامی» (کلهر، 1389) میباشد که صرفاً ناظر به وضعیت حقوقی شرط فعل منفی حقوقی از حیث نفوذ یا عدم نفوذ در صورت انجام آن میباشد و متعرض سایر ضمانتاجراها نشده است. از دیگر پژوهشهای انجام شده در این زمینه، پایاننامه «بررسی تطبیقی ضمانتاجرای شرط فعل در قانون مدنی و مذاهب خمسه» (پورعرفان، 1382) است. این تحقیق با مطالعۀ ضمانتاجرای تخلف از شرط فعل، به طور مبسوطتری به ضمانتاجراها پرداخته، لیکن علاوه بر آنکه تمام فروض ممکن را مورد مطالعه قرار نداده، صرفاً ناظر به شروط ضمن عقد است.
یکی دیگر از پژوهشهایی که در مورد ضمانتاجرای نقض تعهدات منفی نگارش یافته، پایاننامۀ «بررسی تطبیقی ضمانتاجرای تعهد منفی در حقوق ایران و انگلیس» (حاجی ویسی، 1390) است. این تحقیق هرچند نسبت به سایر پژوهشها کاملتر بوده، لیکن علاوه برآنکه در حقوق مدنی افغانستان نگاشته نشده، باز دارای نقاط ابهامی در خصوص تبیین ضمانتاجراهای مزبور است. همچنین سایر نویسندگان در قالب پروژه - ریسرچبه موضوع ضمانتاجرای نقض تعهد منفی پرداختهاند. از جمله پروژه - ریسرچهای «ضمانتاجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی» (سعادت مصطفوی، 1383) و «تصرف منافی شرط» (تولیت، 1387) است که در آنها، صرفاً وضعیت حقوقی اعمال حقوقی موضوع تعهد منفی بررسی شده است.
همچنین فقهای عظام امامیه و عامه، به صورت پراکنده متعرض موضوع شده و به اقتضای مطلب، در مباحثی چون وکالت، رهن و بیع به آن پرداختهاند، که فاقد انسجام لازم بوده و پاسخگوی نیازها در این زمینه نیست. همانگونه که ملاحظه میگردد، پژوهشهای فوق علاوه بر آنکه ارتباطی با نظام حقوقی افغانستان نداشته، در بستر فقه امامیه و حقوق مدنی ایران انجام یافتهاند. این پژوهش در تلاش است با رویکرد تطبیقی در دو نظام حقوقی افغانستان و ایران، به صورت جامع ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی را مورد تبیین قرار دهد. ت ـ سوالات پژوهش 1ـ آیا در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانتاجرای خاصی در قبال نقض تعهد نسبت به تعهدات قراردادی منفی به لحاظ تفاوت با تعهدات مثبت، قابل اعمال است؟
2ـ با توجه به تفاوت ماهیتی اعمال مادی و حقوقی، آیا ضمانت اجراهای متفاوتی در قبال نقض هر یک از تعهدات منفی مادی یا اعتباری، در حقوق مدنی ایران و افغانستان قابل اجراست؟
3ـ با توجه به اینکه تعهدات منفی همیشه از انواع تعهد به نتیجه هستند، در صورت نقض تعهد منفی به سبب عوامل معافکننده، آیا ویژگی مزبور، تاثیری بر اجرای ضمانتاجراهای ممکنه دارد؟ ث ـ فرضیههای پژوهش 1ـ در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانتاجراهای خاصی، در تعهدات قراردادی منفی در صورت نقض تعهد، به لحاظ تفاوت این نوع تعهدات با تعهدات مثبت، برای حفظ حقوق متعهدله قابل شناسایی است.
2ـ تفاوت در ماهیت اعمال مادی و اعتباری موضوع تعهد مبتنی بر ترک فعل و آثار هر یک، سبب تفاوت در ضمانت اجرای ناشی از تخلف متعهد، میگردد.
3 ـ قوه قاهره و اکراه از جمله اسباب معافکننده از مسئولیت، در صورت نقض تعهد است. به همین سبب، در صورت اثبات اسباب مذکور، متعهد از مسئولیت ناشی از نقض تعهد خود برائت مییابد و وصف «تعهد به نتیجه بودن»، تاثیری بر اجرای ضمانتاجراهای مقرر ندارد. ج ـ نوع و روش پژوهش این تحقیق بنیادی محسوب میشود. دادهها با استفاده از روش کتابخانهای و ابزار فیشبرداری از طریق مراجعه به کتابخانههای سنتی و دیجیتال گردآوری شده است. همچنین در این پژوهش، دادهها و اطلاعات با روش تحقیق توصیفی ـ تحلیلی، مورد بررسی قرار گرفته است. به این ترتیب که بعد از گردآوری و تحلیل دادهها، با توجه به اصول و قواعد حقوقی هر نظام حقوقی، نتیجه مورد نظر در هر فرض بیان شده است. چ ـ ساختار پژوهش این پژوهش دارای چهار فصل میباشد:
فصل مقدماتی، به بیان مبانی و مفاهیم مرتبط با پژوهش اختصاص یافته است. در این فصل، بعد از بیان مفهوم، ادله پذیرش تعهدات منفی در دو نظام حقوقی و اوصاف این نوع تعهدات (مبحث نخست)، به مطالعه چگونگی ارتباط میان عنصر اراده متعهد و تعهد منفی پرداخته شده است (مبحث دوم). در پایان نیز، وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی مورد بررسی قرار گرفته است (مبحث سوم).
در فصل نخست، ضمانتاجراهای اجبار یا مطالبۀ حق فسخ و الزام که ضمانتاجراهای شایع و متداول نقض تعهد منفی در دو نظام حقوقی است، مطالعه شده است. در این فصل ابتدا، شرایط تحقق ضمانتاجراهای مزبور بررسی شده (مبحث نخست)، سپس به بیان استثنائات وارد بر آنها پرداخته شده است (مبحث دوم).
فصل دوم این پژوهش به تبیین ضمانتاجرای ثانویه (حق فسخ قرارداد) در صورت نقض تعهد میپردازد. به این ترتیب که پس از بیان شرایط ایجاد ضمانتاجرای مذکور (مبحث نخست)، مواردی را که به طور استثنایی از ابتدا، این نوع ضمانتاجرا تحقق مییابد، بیان شده است (مبحث دوم).
فصل پایانی نیز، به بحث جبران خسارات ناشی از نقض تعهد منفی قراردادی و احراز مسئولیت قراردادی اختصاص یافته است. در این فصل، پس از تبیین موارد نقض تعهد (مبحث نخست) و ورود ضرر (مبحث دوم)، رابطه سببیت میان نقض تعهد و ورود ضرر (مبحث سوم) بررسی خواهد شد.
فصل مقدماتی:
مبانی و مفاهیم

پرداختن به ضمانتاجرای تعهدات منفی، فرع بر شناخت این نوع از تعهدات است. بدین جهت، ابتدا نیاز است تا مفهوم، ادله پذیرش و اوصاف تعهدات منفی روشن گردد. بدیهی است که شناخت این اوصاف، در تبیین بهتر موضوع و ضمانت اجراهای مد نظر، موثر خواهد بود (مبحث نخست). از طرفی نیز توجه به انواع مختلف تعهد بر حسب طبیعتشان و همچنین بررسی ارتباط اراده متعهد و اجرای تعهد منفی، از دیگر موضوعات موثر در مطالعۀ موضوع این پایاننامه است (مبحث دوم). همچنین با توجه به سکوت مقنن در هر دو نظام حقوقی اتخاذ یک مبنا در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، منجر به روشن شدن سرنوشت تعهد منفی مزبور میگردد که بخشی از حقوق و تکالیف طرفین تعهد را تشکیل میدهد (مبحث سوم). مبحث نخست ـ مفهوم، ادله پذیرش و اوصاف تعهدات منفی برای مطالعۀ ضمانتاجرای تخلف از تعهدات منفی ابتدا نیاز است تا مفهوم تعهد منفی و همچنین ادله پذیرش آن در دو نظام حقوقی مورد تبیین قرار بگیرد (گفتار نخست). همچنین شناخت دقیقتر مفهوم تعهدات منفی در گرو آن است که اوصاف و ویژگیهای آن نیز به دقت بیان شود (گفتار دوم). گفتار نخست ـ مفهوم تعهد منفی و ادله پذیرش آن قبل از پرداختن به موضوع ضمانتاجرای تعهدات منفی، نیاز است برای تمایز تعهد منفی از سایر عناوین مشابه، مفهوم تعهد منفی تبیین گردد (بند نخست). همچنین جایگاه این نوع از تعهدات به عنوان تعهدات مورد قبول مقنن در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان، باید مشخص شود. بنابراین به ادلۀ پذیرش تعهدات مزبور پرداخته خواهد شد (بند دوم). بند نخست ـ مفهوم تعهد منفی
تعهد منفی به آن معناست که شخص متعهد بپذیرد، عملی را که قادر به انجام آن است، یا اقتضای تسلط بر آن وجود دارد و احتمالاً در آینده قادر به انجام آن است را انجام ندهد. به عنوان مثال خریدار مزرعه در هنگام انعقاد عقد بیع میپذیرد تا 5 سال از کشت گندم خودداری کند، و فروشنده برای اطمینان بیشتر از آنجا که امکان فوت خریدار و ارث بردن فرزند وی وجود دارد، با فرزند وی نیز تعهد منفی مزبور را امضا مینماید. یا اینکه در قرارداد استخدام مهماندار، بر مهماندار هواپیما، شرط عدم ازدواج میشود.
نکتۀ مهم در این زمینه توجه به این مطلب است که تعهد منفی به معنای اسقاط حق نیست؛ به عنوان نمونه اگر در عقد بیع، بایع شرط اسقاط کافۀ خیارات را کند و معامله منعقد شود، وجود عیب در معامله، سودی به حال مشتری نخواهد داشت؛ زیرا با انعقاد معامله تمام خیارات ساقط شدهاند، و دیگر امکان فسخ معامله به استناد این موارد وجود ندارد. این درحالی است که اگر همین شرط به صورت شرط عدم اعمال خیارات، در صورت اثباتشان بود، این احتمال وجود داشت که اگر مشتری برخلاف تعهدات خود، اقدام به اعمال خیار کند؛ (چه اینکه خیارات ساقط نشدهاند) بایع نیز بتواند مانع از نفوذ خیارات بشود.
با این مثال تفاوت بین تعهد منفی و شرط اسقاط حق، به خوبی بیان شده است؛ در شرط اسقاط حق، امتیاز و سلطۀ مربوط به متعاهد، در خصوص موضوع مزبور ساقط میشود و در نتیجه وجود تعهد، منتفی است. به عبارتی در موضوع شرط اسقاط حق، حق مزبور ساقط شده و اساساً بحث ایجاد تعهد نیز، منتفی است. اما در حوزه تعهد منفی، حق متعهد ساقط نمیشود، بلکه ثابت و پابرجاست و قرار بر عدم استفاده از آن حق است. بند دوم ـ ادلۀ پذیرش تعهدات منفی در حقوق ایران و افغانستان مقنن افغانستان در مادۀ 579 ق. م. ا. در این خصوص اشعار داشته است: «...همچنان اجرا یا امتناع یک عمل، موضوع عقد قرار گرفته میتواند». در مورد پذیرش تعهد منفی در قالب شرط ضمن عقد نیز مادۀ 516 همین قانون قابل استناد است. این ماده اعلام نموده است: «1ـ هرگاه برای قبول میعاد تعیین شده باشد ایجاب کننده نمیتواند تا ختم میعاد معینه از ایجاب خود منصرف گردد». از آنجا که این امر (عدم رجوع از ایجاب) یک تعهد منفی است و در موضوعی عام، مانند شرایط تشکیل عقد واقع شده است، با کمک همین ماده، میتوان جواز تعهدات منفی به صورت شرط ضمن عقد را نیز پذیرفت؛ زیرا اگر از دید مقنن، امری یک بار مجاز باشد، برای دفعات متعدد نیز مجاز خوهد بود. بدین ترتیب مشاهده میگردد که مقنن افغانستان تعهدات منفی را، چه در عقد و چه در قالب شروط ضمن آن، پذیرفته است.
در حقوق مدنی ایران، برای پذیرش اینگونه تعهدات، مواد 10، 221 و 237 ق. م. این کشور قابل استناد است. مادۀ 237 ق. م. در باب شروط ضمن عقد مقرر داشته است: «هرگاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد...». مادۀ 221 ق. م. نیز در خصوص خسارات تخلف از قراردادها اعلام داشته است: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است...». این ماده تخلف از مطلق تعهدات را به طور مثبت یا منفی، موجبی برای مسئولیت شناخته که دلالت بر جواز تعهد منفی در قالب عقد و شرط ضمنی دارد؛ زیرا حکم به مسئولیت ناشی از تخلف، فرع بر پذیرش و مشروعیت اینگونه تعهدات از سوی مقنن است.
همچنین مادۀ 10 ق. م. نیز، قراردادهای خصوصی را در حق طرفین آن لازمالاتباع دانسته که دلالت بر پذیرش تعهدات منفی در قالب عقد و شرط دارد؛ زیرا عرفاً قرارداد به مجموع توافق اعم از عقد و شروط ضمن آن اطلاق میشود. این ماده عنوان میدارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودهاند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است».
بدین ترتیب در جواز تعهدات منفی در نظام حقوقی ایران نیز تردیدی وجود ندارد. بدیهی است که عدم مخالفت با قانون و رعایت شرایط صحت تشکیل قرارداد، شروطی عام برای انواع تعهدات بوده و در اینجا نیز مفروض است. گفتار دوم ـ اوصاف تعهدات منفی تعهدات منفی به دلیل طبیعت خود، دارای اوصاف خاصی است که نیاز است مورد توجه قرار بگیرد. لازم به ذکر است که منظور، اوصافی است که همیشه باید در خصوص تعهدات منفی رعایت شوند و الا تعهدات مزبور، به لحاظ قانونی معتبر نخواهند بود. این اوصاف عبارت از تعهد به نتیجه بودن (بند نخست) و مقید بودن (بند دوم) هستند. بند نخست ـ تعهد منفی؛ تعهدی به نتیجه نخستین و مهمترین ویژگی یک تعهد منفی، نتیجهگرا بودن آن است؛ زیرا در یک تعهد منفی، همانگونه که پیداست، نتیجه مورد نظر متعهدله قبل از تعهد نیز موجود است، و متعهدله برای استمرار و حفظ وضع موجود در هنگام اجرای تعهد، مایل به انعقاد قرارداد یا گنجاندن شرط منفی است. به عنوان مثال، در فرضی که شرط عدم ازدواج به نفع کارفرما در عقد استخدام مهماندار هواپیما میگردد، قصد کارفرما آن است که تجرد مهماندار حفظ شود. همچنین در شرط سکونت زوجه در محل سکونت زوج و عدم خروج زوجه، قصد آن است که زوجه بعد از ازدواج در همان شهر محل سکونت زوج بماند. هرچند که در فرض اخیر، هنوز ازدواج صورت نگرفته، اما باید توجه کرد که بعد از ازدواج و هنگام اجرای تعهد مزبور، زوجه در محل سکونت زوج قرار دارد و با اجرای تعهد، وضعیت موجود حفظ میشود.
بنابراین مطلق تعهدات منفی، ناظر به تضمین وضعیت موجود در هنگام اجرای تعهد است. در تعهدات مثبت، وضع به گونهای دیگر است؛ توضیح اینکه متعهد در بعضی موارد، در حد وظایف یک انسان متعارف سعی در برآورده کردن موضوع تعهد دارد. بدون آنکه حصول نتیجه، شرط انجام تعهد باشد، مانند تعهدات امین در خصوص مال موضوع امانت (تعهد به وسیله). یا اینکه حصول نتیجه مد نظر طرفین است و در غیر حصول نتیجه، متعهد را متخلف قلمداد میکنند، مانند تعهدات یک نقاش در مورد رنگ کردن یک اطاق در زمان معین (تعهد به نتیجه). این نوع تقسیم بندی ناشی از طبیعت تعهدات مثبت است.
لیکن در تعهدات منفی، انجام فعلی، قولی یا کتبی یک عمل مورد نظر نیست. بلکه قصد، عدم انجام عمل است. بدین لحاظ نیز تقسیمبندی فوق در مورد تعهدات منفی قابل طرح نیست؛ چه اینکه اصل تعهد منفی ناظر به تضمین نتیجۀ تحقق یافته (وضع موجود هنگام عقد) است و محرز است که در چنین حالتی، صرفاً حصول نتیجه مد نظر متعهدله است. بند دوم ـ تعهد منفی؛ تعهدی مقید
دومین ویژگی تعهدات منفی، مقید بودن آن است؛ زیرا از یک سو همانگونه که گفته شد، تعهد منفی به معنای عدم استفاده از یک حق و سلطۀ قانونی، بدون اسقاط کردن آن حق است. از سویی نیز اثر این تعهد در روابط طرفین، نباید منجر به تحریم حلال باشد. چه اینکه سلب کلی حق باطل است. مادۀ 959 ق. م. در این خصوص مقرر میدارد: «هیچ کس نمیتواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرا تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». همچنین مادۀ 43 ق. م. ا. نیز اشعار داشته است: «هیچکس نمیتواند از اهلیت قانونی خود تنازل یا در آثار مرتبۀ آن تعدیلی وارد نماید».
بنابراین از این جهت که تعهد منفی در عمل منجر به سلب کلی حق و تحریم حلال و در نتیجه مشمول منع قانونی این مواد نشود، باید مقید باشد و متعهد نمیتواند به لحاظ زمانی، مکانی یا مصداقی بدون هیچ محدودیتی، التزام به عدم اعمال حق خود بدهد. به عنوان مثال، وقتی متعهد میپذیرد تا خانۀ معینی را نفروشد، باید با قیدی همراه باشد. مثلاً قید زمانی مانند آنکه مدت تعهد مزبور 10 سال باشد. یا اینکه شخص خاصی مد نظر باشد و طرفین توافق کنند که خانه به شخص معین فروخته نشود، و الا منجر به تحریم عمل موضوع تعهد، در تمام مدت عمر شخص متعهد میگردد.
این ویژگی در حقوق مدنی افغانستان نیز قابل تایید است؛ زیرا اولاً، سلب حق قانونی منع شده در مادۀ 43 اطلاق دارد و میتوان اطلاق این ماده را تخصیص زد. مواد 579 و 516 ق. م. ا. که خود مصادیقی از تعهد به ترک فعل است، از جمله مخصصهای ماده مزبور است، که به نوعی، رهنمود به این تفسیر متعادل است که صرفاً سلب حق کلی ممنوع است. ثانیاً، در اثر این نوع از سلب حق، یک امتیاز مشروع، در اختیار طرف معامله قرار میگیرد که بر آن نفع عقلایی نیز بار است. بنابراین باید در صورت وجود سایر شرایط صحت تشکیل تعهد، معتبر و مشروع باشد. همچنین مادۀ 4 ق. م. ا.، فرارسیدن اجل را یکی از شرایط ضروری اکتساب حق دانسته است (مادۀ 4 ق. م. ا.: «شخصی که به اکتساب حق قبل از موعدش مبادرت ورزد، بحرمان از آن محکوم میگردد»). مفهوم این ماده بیانگر آن است که تعهد به ترک فعل (که ممکن است در اثر شرط اجل به وجود بیاید)، در صورت مقید بودن، مشروع و لازمالرعایه است.
بدین ترتیب مشاهده میگردد که مقنن افغانستان با وجود مادۀ 43، در موضوعات متعدد، تعهد به ترک فعل را معتبر دانسته است. بنابراین، تفسیر فوق برای جمع احکام قانون در موضوع تعهدات منفی، در هماهنگی کامل با مواد مختلف قانون مدنی افغانستان است.
مبحث دوم ـ انواع تعهد منفی و ارتباط آن با ارادۀ متعهد تعهدات منفی به اعتبار موضوعات مختلف، به انواع متعددی تقسیم میشوند. از جملۀ این تقسیمات، تقسیم تعهدات، به تعهدات منفی اعتباری و مادی است که نیازمند تبیین مفهومی هستند (گفتار نخست). وانگهی تعهدات منفی به لحاظ طبیعت ترک فعل، از لحاظ وجود ارادۀ متعهد برای انجام تعهد، متفاوت از تعهدات مثبت است که نیاز به بیان دقیق موضوع احساس میشود (گفتار دوم). گفتار نخست ـ انواع تعهد منفی تعهدات از جنبههای مختلف مانند موضوع (مادی یا اعتباری بودن عمل موضوع تعهد)، زمان (تعهد به نحو تعدد مطلوب یا وحدت مطلوب)، سلبی یا ایجابی بودن (تعهدات مثبت و منفی موضوع مادۀ 237 ق. م.)، دامنۀ مسئولیت (تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه) قابل تقسیم و بررسی هستند. از جملۀ این تقسیمات، تقسیم تعهد به تعهد منفی اعتباری و تعهد منفی مادی است. در تقسیمبندی اخیر، ملاک تمایز، طبیعت عمل موضوع تعهد است. در این تقسیم بندی نظر به اینکه موضوع تعهد منفی، عمل مادی است، به آن تعهد به ترک فعل مادی میگویند. به عنوان مثال، اگر موضوع تعهد منفی، عدم ساخت یک ساختمان با ارتفاع بیش از 20 متر باشد، یا اینکه متعهد بپذیرد که گوسفندان خود را در روزهای معین در چراگاه نچراند، تعهدات مزبور به اعتبار تبلور عمل موضوع تعهد، در این دسته جای خواهند گرفت.
در مقابل، در مواردی که موضوع تعهد منفی، ترک فعل اعتباری اعم از عقود و ایقاعات است، باید تعهد مذکور را تعهد به ترک فعل اعتباری نامید. به عنوان نمونه، در موردی که موضوع تعهد، عدم فروش یا واگذاری یک باب مغازه به مدت معین است، یا حالتی که متعهد به نفع متعهدله پذیرفته است تا مدت معینی ازدواج نکند، تعهدات مزبور، در زمرۀ تعهدات به ترک فعل اعتباری قرار میگیرند.
در این خصوص قابل ذکر است که صاحبنظران حقوقی (محقق داماد، 1388، ص49؛ شهیدی، 1386، ص149) برای اشاره به تقسیمبندی تعهدات منفی از لحاظ موضوع تعهد، از عنوان تعهد به ترک فعل مادی و تعهد به ترک فعل حقوقی استفاده کردهاند. لیکن این عنوان قابل انتقاد است؛ توضیح اینکه مقصود ایشان از تعهدات منفی مادی، تعهداتی است که موضوع تعهد حقوقی، یک عمل مادی است و به همین نحو، منظور از تعهدات منفی حقوقی، تعهدی است که موضوع آن یک عمل اعتباری مانند عقود معین از قبیل عاریه و شرکت باشد. اما از آنجا که در این تقسیمبندی دوتایی، تعهدات منفی مادی و حقوقی قسیم یکدیگر هستند و در نتیجه، با یکدیگر رابطۀ تباین دارند، نتیجه استفاده از این عنوان، آن خواهد شد که تعهد منفی مادی، بر اساس ظاهر عنوان مزبور، یک تعهد حقوقی نیست؛ زیرا به دلیل تباین بین دو عنوان، عنوان «تعهد منفی حقوقی»، دارای مفهوم مخالف است و در نتیجه این معنا را میرساند که تعهد منفی مادی، یک تعهد حقوقی نیست.
این در حالی است که تعهدات مادی نیز از اقسام تعهدات حقوقی هستند و حقوقدانان نیز این نوع تعهدات را در کتب حقوقی خویش مورد مطالعه قرار داده و بر این امر صحه گذاردهاند. بنابراین باید اذعان نمود که عنوان «ترک فعل حقوقی» صرفاً برای مطالعۀ تعهدات اعتباری، اعم از محتوا و همراه با تسامح است. بدین لحاظ پیشنهاد میگردد برای برطرف کردن این امر، در مطالعه تعهداتی که موضوع آنها اعمال اعتباری هستند (چه در تعهدات منفی و چه در تعهدات مثبت) از عنوان «تعهد به فعل اعتباری» استفاده گردد. گفتار دوم ـ رابطۀ تعهد منفی و اراده متعهد اکنون باید به این سوال مهم پاسخ داد که آیا تعهد به ترک فعل، نوعی فعل محسوب میشود یا اینکه اساساً تعهد منفی فعل محسوب نمیشود. پاسخ این سوال در مبنای ما در تحلیل تعهدات منفی و چگونگی احراز شرایط مسئولیت در صورت نقض تعهدات مزبور، تاثیرگذار خواهد بود.
قانون مدنی ایران در مادۀ 237 با بکار بردن عبارت «نفیاً یا اثباتاً»، ظاهراً تعهد منفی را فعل شمرده است. بر اساس این ماده، منفی یا مثبت بودن دو جنبۀ فعل است. پس میتوان فعل منفی را نیز، فعل دانست. در مقابل، مقنن افغانستان در مادۀ 579 ق. م. ا.، با عبارت «اجرا یا امتناع یک عمل» میان فعل و ترک فعل تفاوت قایل شده است. براساس این ماده، عمل منفی هرچند فعل نیست، اما «... موضوع عقد قرار گرفته میتواند» (قسمت ذیل ماده 579 مزبور). بر اساس این دیدگاه، میتوان گفت که برای انجام تعهد منفی، وجود ارادۀ متعهد شرط نیست؛ زیرا وقوع یک عمل، شرط انجام تعهد نیست تا یک اراده سالم، برای انجام آن نیاز باشد.
در داوری میان این دو دیدگاه، میتوان با دیدگاه مقنن افغانستان همراه بود؛ زیرا هرچند میان تعهد به ترک فعل، مانند تعهد به انجام فعل به لحاظ اعتبار حقوقی، تفاوتی وجود ندارد. لیکن باید اذعان کرد که در تعهد منفی، خودداری متعهد، خواست متعهدله است و آنچه انجام میپذیرد، تعهد است. در واقع بر اساس دیدگاه اول، میان اصل انجام تعهد و چگونگی انجام آن (خودداری متعهد) خلط صورت گرفته و بدون توجه به این دو موضوع، انجام تعهد منفی را ملازم با انجام فعل توسط متعهد دانستهاند. در حالی که آشکار است که هیچ تلازمی بین این دو (اصل انجام تعهد و انجام فعل توسط متعهد برای انجام تعهد) وجود ندارد. هرچند که در تعهد مثبت، چنین تلازمی وجود دارد و حسب ماهیت تعهد مثبت، تا فعلی از سوی متعهد یا ثالث (در مقام اجرای تعهد) صورت نگیرد، تعهد مثبت نیز صورت نخواهد گرفت. اما این رابطه حسب طبیعت تعهدات منفی، در تعهدات منفی وجود ندارد.
به عبارتی در تعهد منفی، خودداری و ترک فعل، بر همراهی متعهد برای اجرای عمل تفسیر میگردد. در این خصوص که آیا در ترک فعل، رابطۀ انتساب بین شخص و عمل تحقق یافته وجود دارد، استدلال مشابهی در کلام برخی از فقها (کاسانی، 1394 الف، صص177ـ178) درباره ارتکاب فعل زنا به چشم میخورد. به عقیدۀ ایشان، در خصوص انتساب فعل زنا به زن در تحقق عمل زنا، به ظاهر فعل دخول از سوی مرد صورت میگیرد و زن فقط تمکینکننده است. در صورتی که خداوند، زن را نیز در قرآن (الزَّانِیَهُ وَ الزَّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا مِئَهَ جَلْدَهٍ... نور:2) زناکار معرفی کرده است. محرز است که سهم زن در دخول، صرفاً تمکین است (که به صورت عدم ممانعت است). بنابراین آیۀ مذکور، که زن را زناکار معرفی نموده، این مفهوم را پذیرفته که با تمکین و رضایت زن، وی فاعل عمل است و این موضوع بدان معناست که رابطۀ انتساب در تحقق عمل وجود دارد، حتی اگر مشارکت شخص، به صورت ترک فعل باشد.
ثمرۀ این بحث آنجاست که اگر دیدگاه نخست پذیرفته شود، حجر متعهد تاثیری در اعتبار تعهد منفی ندارد. بدین لحاظ حتی اگر متعهد به دلیلی مانند حجر، ممنوع از انجام اعمال و تصرفات حقوقی باشد، باز هم تعهد منفی، به قوت خود باقیست. البته به شرطی که اصل تعهد قبل از حجر وی، انشا شده باشد. همچنین براساس این نظر، رابطۀ علیت بین انجام تعهد و متعهد با چگونگی رابطۀ علیت در تعهدات مثبت متفاوت است. در تعهدات مثبت، در صورت حجر یا فوت متعهد، امکان تاثیرگذاری بر اجرای تعهد است. اما در تعهد منفی، به این لحاظ که طبیعت تعهد منفی، خودداری از انجام عمل است، وجود متعهد نیز ضروری نیست. به همین دلیل، بعد از انشا و آغاز اجرای تعهد منفی، رابطۀ علیت میان متعهد و اجرای تعهد مفروض است و نیاز به اثبات رابطۀ علیت نیست.
تحلیل مفاد توافق طرفین نیز این سخن را تایید میکند؛ زیرا با انعقاد یک تعهد منفی، آنچه مد نظر متعهدله است، ادامۀ وضعیت موجود است و بدیهی است که وقوع تعهد به هر طریقی، این خواسته را محقق خواهد کرد. خواه متعهد عامدانه عمل موضوع تعهد را ترک کند، خواه به دلیل حجر یا فوت، قادر به انجام عمل مذکور نباشد. مبحث سوم ـ وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد در صورت اجرای آن
در صورت تخلف متعهد و انجام عمل موضوع تعهد، این سوال مطرح خواهد شد که عمل مذکور چه وضعیتی خواهد داشت. روشن شدن این وضعیت، تاثیر مستقیمی در اعمال ضمانتاجرای مقرر دارد؛ چه اینکه میتواند مورد استناد متعهدله قرار بگیرد. مقنن در قوانین مختلف در مواردی که یک عمل حقوقی، موجب ورود ضرر ناروا به حقوق سایر افراد قرار میشود، به اشکال مختلف به مقابلۀ با این ضرر میپردازد. به عنوان نمونه، مادۀ 203 ق. م. معامله مکره را نافذ ندانسته است. همچنین مادۀ 481 ق. ت. ا. نیز ظهرنویسی جزئی برات را باطل اعلام نموده است. این ماده اشعار داشته است: «...ظهرنویسی یک قسمت از وجه برات باطل است». اما در خصوص تخلف از تعهد منفی و وضعیت عمل موضوع تعهد که در تعارض با حقوق متعهدله است، مقنن هر دو کشور موضوع را به سکوت برگزار کردهاند. بدیهی است که مادی یا اعتباری بودن موضوع تعهد نیز در نوع ضمانتاجرا تأثیر خواهد گذاشت. بدین جهت نیاز است تا وضعیت عمل مغایر با موضوع تعهد منفی، در تعهدات منفی مادی (گفتار نخست) و اعتباری (گفتار دوم) تبیین گردد. گفتار نخست ـ وضعیت عمل مغایر با موضوع تعهد منفی مادی
همانگونه که عنوان شد مقنن، حق اجبار برای متعهدله قایل شده است که در صورت اعمال، ملازمۀ با از بین بردن عمل منهیعنه دارد. موضوع مهم در خصوص تفسیر مادۀ 237 ق. م.، چگونگی اعمال آن بر تخلف از تعهدات منفی مادی است. مقنن ایران ضمانتاجرای نقض تعهدات منفی مادی و اعتباری را به طور مستقل بیان نکرده است. بلکه در مادۀ 237 ق. م.، برای متعهدله حق اجبار قایل شده است. بنابراین در صورت نقض تعهد منفی مادی، حسب ظاهر مادۀ فوق، عمل مادی نمیتواند محترم باشد.
در این باره برخی (صفایی، 1384، ص205؛ جعفری لنگرودی، 1378، ص296؛ شهیدی، 1386، ص149) در تفسیر این اجبار، آن را ملازم با تخریب آثار مادی تخلف، در تعهدات منفی مادی دانستهاند. به عنوان نمونه، اگر متعهدی بپذیرد که ارتفاع دیوار وی بیش از دو متر نباشد و سپس برخلاف تعهد خود عمل کند و دیوار را با بیش از دو متر ارتفاع بسازد، متعهدله حق دارد با رجوع به دادگاه، درخواست تخریب ارتفاع اضافه را بنماید.
پذیرش این امر در حقوق افغانستان بدون هیچ تردیدی است. مقنن در مادۀ 823 ق. م. ا. اعلام نموده است: «هرگاه در تعهد یا امتناع از عمل متعهد تخلف ورزد، طرف مقابل میتواند ازاله آنچه را به خلاف از تعهد اجرا گردیده و در صورت لزوم با جبران خساره از متعهد مطالبه نماید». هرچند در متن ماده، اشارهای به نوع عمل موضوع تعهد نگردیده، لیکن در متن ماده از واژه «ازاله» استفاده شده است. به دلیل ظهور عرفی این واژه و اینکه مقنن نیز معانی کلمات را حمل بر معنای عرفی کرده، میتوان حکم این ماده را منصرف به تعهدات منفی مادی دانست. همچنین دلیل صدور چنین حکمی دربارۀ یک عمل مادی، این امر میتواند باشد که با ایجاد تعهد منفی، حقی برای متعهدله ایجاد شده که محترم است. هرچند متعهد در ملک تحت سلطۀ خود اقدام به انجام عمل مزبور نموده است، لیکن براساس قاعدۀ اقدام، برخلاف سلطۀ خود، تعهدی را پذیرفته و بر همین اساس ملزم به انجام آن است. گفتار دوم ـ وضعیت عمل اعتباری مخالف با موضوع تعهد منفی اعتباری عنوان شد مادۀ 823 ق. م. ا.، در مورد تعهدات مادی است. لیکن ملاک آن درباره تعهدات اعتباری نیز قابل استناد است. به همین جهت در تعهدات منفی اعتباری نیز، اصولاً حق ازاله آثار تخلف، از حقوق متعهدله است. چه اینکه در حمایت قانونی از تعهدات، مقنن در هیچ یک از دو نظام حقوقی مزبور، میان انواع تعهدات، تفاوتی قایل نشده است.
همانگونه که ذکر شد، وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، میتواند به عنوان ضمانتاجرا مورد استناد متعهدله قرار بگیرد. در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد در صورت نقض آن، نهادهای صحت (بند نخست)، بطلان مطلق (بند دوم)، بطلان نسبی (بند سوم)، عدم نفوذ و قابلیت فسخ (بند چهارم) ابتدائاً قابل طرح به نظر میرسد و نیاز است تا هر یک جداگانه بررسی شود. بند نخست ـ صحت
نخستین فرض، صحت عمل مخالف با موضوع تعهد است. با اندکی دقت، از میان این موارد، نهاد صحت به دلیل ظهور مادۀ 237 ق. م. قابل استناد نیست؛ توضیح آنکه، مادۀ 237 اجبار بر اجرای شرط را حق متعهدله دانسته است. این ماده مقرر نموده است: ««هرگاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله میتواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء شرط نماید».
بنابر ظاهر این ماده، وجود حق اجبار، میتواند بیانگر نظر مقنن دال بر عدم صحت عمل مزبور باشد. چه اینکه اگر غیر از این باشد، وجود حق اجبار لغو است. بنابراین با استفاده از همین حق و استناد به ظاهر مادۀ مذکور، میتوان اعلام داشت که عمل موضوع تعهد منفی اعتباری، در صورت تخلف متعهد صحیح نخواهد بود. بند دوم ـ بطلان مطلق همچنین بطلان مطلق عمل مذکور نیز با اصول حقوقی و ظاهر مواد 190 و 237 ق. م. و م. 823 ق. م. ا. منطبق نیست؛ زیرا حسب مادۀ 190 ق. م.، شرایط صحت تشکیل عقد، وجود اراده، رضا، اهلیت طرفین قرارداد، موضوع معین و مشروعیت جهت معامله است. در این میان، عدم وجود رضای معتبر، منجر به عدم نفوذ معامله است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص26) و عدم وجود موضوع معین، اهلیت طرفین و قصد نیز، منجر به بطلان عقد میشود. این در حالی است که در فرض تخلف متعهد، تمام این موارد درباره عمل منهیعنه و شخص متعهد وجود دارد و همانگونه که عنوان شد، در تعهد منفی حق ساقط نشده، بلکه صرفاً تعهد به عدم اعمال حق مزبور است. بنابراین تنها عنصر موجود و تاثیرگذار بر عمل موضوع تعهد منفی ، نادیده انگاشتن حقی است که متعهدله در اثر تعهد منفی بدست آورده است.
وانگهی وقتی قراردادی با تمام شرایط صحت، تشکیل شود، اصل عدم بطلان است. بنابراین بطلان آن، نیاز به تصریح قانون یا دلیل دارد. به عنوان نمونه، مقنن در مادۀ 423 ق. ت. معاملۀ به ضرر طلبکاران را باطل دانسته است. این ماده اشعار میدارد: «هرگاه تاجر بعد از توقف معاملات ذیل را بنماید باطل وبلااثر خواهد بود:...3 ـ هر معامله‌ای که مالی از اموال منقول یا غیر منقول تاجر را مقیدنماید و به ضرر طلبکاران تمام شود». در حالی که بر اساس اصول ق. م. و ملاک مادۀ 65 ق. م.، معاملۀ به ضرر دیان، غیرنافذ است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص27). بنابراین انجام عمل موضوع تعهد منفی، هرچند نقض تعهد است، اما باطل نیست.
برخی (محقق داماد، 1388، ص275) با استناد به برخی از مواد قانون مدنی و اشاره به بعضی از مصادیق تعهد منفی، نظر مقنن را بطلان عمل مخالف تعهد میدانند. ایشان با استناد به مواد 454 و 455 ق. م. معتقدند که شرط عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت، یکی از مصادیق تعهدات منفی است، که مقنن تخلف از آن را جایز ندانسته و عمل مذکور را باطل قلمداد کرده است. بنابراین از نظر مقنن، وضعیت حقوقی عمل مخالف تعهد، بطلان است. ماده 454 ق. م. اعلام مینماید: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمیشود مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است».
ماده 455 ق. م. نیز میافزاید: «اگر پس از عقد بیع، مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل این که نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق مزبور نخواهد شد مگر این که شرط خلاف شده باشد». همانگونه که مشاهده میگردد، ضمانتاجرای تخلف از شرط عدم تصرفات ناقله در شرایط خاصی، بطلان عمل مذکور است. ایشان در این مورد که چطور این مواد دلالت بر موضوع بحث دارد، توضیح بیشتری ارائه نداده، صرفاً با اشاره به این مطلب که این مواد، بیانگر حکم مصادیقی از تعهد منفی و ضمانتاجرای تخلف از آن است، نظر مقنن را، بطلان عمل موضوع تعهد منفی بیان میدارد.
لیکن این استناد قابل خدشه است؛ زیرا اولاً، مقنن به صرف تخلف از تعهد منفی، حکم به ابطال مطلق اجاره ننموده است. بلکه بر حسب ظاهر مادۀ 454 مزبور، یک شرط دیگر نیز در حکم بطلان موثر بوده است و این شرط نیز، فسخ بیعی است که شرط عدم تصرفات ناقله، در ضمن آن شده است.
دوم آنکه، طبق ظهور مادۀ مزبور، بطلان اجاره از زمان فسخ بیع است. این در حالی است که شرط عدم تصرف از زمان اصل عقد بیع وجود داشته است و تقابل بین مفاد این شرط و اجاره از زمان انعقاد اجاره خود به خود به وجود میآید، و از زمان انعقاد اجاره که بعد از قرارداد بیع منعقد شده، بر شرط عدم تصرفات ناقله تا زمان فسخ بیع، اثر بطلان بار نشده است. بدین لحاظ باید معتقد بود که اصل شرط عدم تصرفات ناقله به تنهایی، تاثیری در بطلان عمل موضوع تعهد منفی (اجاره) ندارد. اما میتوان گفت که چون شرط عدم تصرفات ناقله در مورد مبیع وجود داشته که نشان دهنده عدم رضایت فروشنده است، مقنن نیز برای حمایت از حق متعهدله، از زمان فسخ عقد اصلی، تصرفات ناقله را که مانع رسیدن فروشنده به حق خود است، باطل میشمارد. بنابراین باید اظهار داشت که وجود شرط عدم تصرفات ناقله و فسخ بیع با یکدیگر منجر به بطلان اجاره گردیده است و صرف تخلف از تعهد منفی (بر خلاف ادعای مذکور)، تاثیری در ایجاد این ضمانتاجرا ندارد. بند سوم ـ بطلان نسبی از دیگر نهادهای مذکور در خصوص وضعیت عمل موضوع تعهد، بطلان نسبی است. این نهاد، وضعیتی را در بر میگیرد که در آن، قواعد حمایت از اشخاص مورد نظر مقنن، نادیده انگاشته شده و بدین جهت نیز با استناد به این نهاد، سرنوشت عقد در ید آنان است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص181). با توجه به این سخن، در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، نهاد بطلان نسبی نیز قابل استناد نیست؛ زیرا «بطلان نسبی اصولاً عبارت از قابلیت ابطال قرارداد توسط طرف یا طرفین قرارداد است» (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص32). در حالی که در تخلف متعهد، عمل منهیعنه در قالب یک قرارداد با شخص ثالث بسته شده یا اینکه تعهد بدون وجود قرارداد از سوی متعهد نقض میشود. بنابراین متعهدله از طرفین قرارداد نیست و یا اینکه اصولاً قراردادی وجود ندارد. بنابراین متعهدله نمیتواند به استناد نهاد بطلان نسبی، عمل مذکور را باطل نماید. به عبارتی استناد به این نهاد از سوی متعهدله در تعهد منفی، سالبه به انتفای موضوع است. بند چهارم ـ عدم نفوذ یا قابلیت فسخ بدین ترتیب در رابطه با وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، صرفاً غیرنافذ بودن و یا قابلیت فسخ، مطرح خواهد بود و همانطور که عنوان شده، در مواردی که ضرر به منافع خصوصی افراد باشد، عقد یا غیرنافذ است یا قابل فسخ (شایگان، 1375، صص90ـ91).
با لحاظ اصول حقوقی و قانون از میان این دو نهاد، به نظر نگارنده، غیرنافذ بودن عمل مذکور با مصلحت متعهدله، سازگارتر است؛ زیرا همانگونه که عنوان شد، با وحدت ملاک مادۀ 65 ق. م.، هر معامله که به ضرر سایر دیان باشد، غیرنافذ است و بدیهی است که متعهدله در تعهدات منفی، از جملۀ داینین متعهد است. وانگهی از جهتی نیز مصلحت متعهدله، ایجاب مینماید که سر نوشت قرارداد مغایر با منافع وی، در اختیار او باشد.
ممکن است گفته شود که قابل فسخ بودن قرارداد نیز، این امکان را به متعهدله میدهد تا عقد مزبور را بر هم بزند. لیکن در جواب باید عنوان نمود که فسخ از زمان اعمال، اثر آن رو به آینده است. بنابراین اعمال حق فسخ، زمان انعقاد تا زمان فسخ قرارداد مغایر را، نمیتواند پوشش بدهد. اما غیرنافذ دانستن آن، چنین امکانی را برای متعهدله فراهم میکند. گذشته از این موارد، عدم نفوذ، از آنجا که مانع از بار شدن اثر قانونی بر قرارداد مذکور میگردد، ضمانتاجرای سنگینتری برای تخلف محسوب میگردد و بدین جهت در راستای حمایت از حقوق متعهدله و کاهش انگیزۀ متعهد برای تخلف، مناسبتر است. همچنین در میان حقوقدانان، برخی (شهیدی، 1386، ص150؛ محقق داماد، 1388، ص275) نیز با این نظر موافق هستند.

mex34

گفتار دوم: ارکان تحقق مسئولیت PAGEREF _Toc398754023 h 19
بند اول: ارکان تحقق مسئولیت قهری PAGEREF _Toc398754024 h 19
الف) فعل زیانبار (فعل زیانبار، ترک فعل) PAGEREF _Toc398754025 h 20
ب) ورود ضرر PAGEREF _Toc398754026 h 21
ج) رابطه ی سببیت PAGEREF _Toc398754027 h 23
بند دوم: ارکان تحقق مسئولیت قراردادی PAGEREF _Toc398754028 h 24
الف) وجود قرارداد PAGEREF _Toc398754029 h 24
ب) تخلّف از تعهد PAGEREF _Toc398754030 h 26
ج) ورود ضرر PAGEREF _Toc398754031 h 28
د) رابطه ی سببیّت PAGEREF _Toc398754032 h 29
گفتار سوم: مبنا و اهداف مسئولیت مدنی PAGEREF _Toc398754033 h 29
بند اول: مبانی مسئولیت مدنی PAGEREF _Toc398754034 h 30
الف) تقصیر PAGEREF _Toc398754035 h 30
ب) خطر PAGEREF _Toc398754036 h 32
ج) استناد PAGEREF _Toc398754037 h 33
د) تضمین حق PAGEREF _Toc398754038 h 35
بند دوم: اهداف مسئولیت مدنی PAGEREF _Toc398754039 h 36
الف) جبران خسارت PAGEREF _Toc398754040 h 36
ب) بازدارندگی PAGEREF _Toc398754041 h 38
ج) حفظ نظم در جامعه PAGEREF _Toc398754042 h 40
گفتار چهارم: تعدّد یا وحدتِ نظام مسئولیت ها PAGEREF _Toc398754043 h 41
بند اول: نظریه تعدّد نظام مسئولیت ها PAGEREF _Toc398754044 h 41
الف) تفاوت در هدف PAGEREF _Toc398754045 h 42
ب) تفاوت در مبنا و منبع مسئولیت PAGEREF _Toc398754046 h 44
ج) تفاوت در نقش اراده PAGEREF _Toc398754047 h 45
د) تفاوت در تقصیر PAGEREF _Toc398754048 h 46
ه) تفاوت در دامنه ی جبران خسارت PAGEREF _Toc398754049 h 50
و) تفاوت در روند مطالبه ی خسارت PAGEREF _Toc398754050 h 59
بند دوم: نظریه ی وحدت نظام مسئولیت ها PAGEREF _Toc398754051 h 62
الف) وحدت مبنا و منبع PAGEREF _Toc398754052 h 62
ب) وحدت هدف PAGEREF _Toc398754053 h 65
ج) واحد بودن مفهوم تقصیر PAGEREF _Toc398754054 h 65
د) وحدت گستره ی خسارت PAGEREF _Toc398754055 h 68
ه) تشریفات یکسان جبران خسارت PAGEREF _Toc398754056 h 73
و) آثار یگانگی نظام مسئولیت ها PAGEREF _Toc398754057 h 74
نتیجه گیری PAGEREF _Toc398754058 h 80
فصل دوم: آثار حاکم بر نظام مسئولیت ها
گفتار اول: آثار خاص جبران خسارت PAGEREF _Toc398754061 h 82
بند اول: حق و سبب مالکیت بودن جبران PAGEREF _Toc398754062 h 83
الف) حق بودن جبران PAGEREF _Toc398754063 h 83
ب) مملک بودن جبران PAGEREF _Toc398754064 h 86
بند دوم: اعلامی یا تأسیسی بودن حکم جبران خسارت PAGEREF _Toc398754065 h 92
بند سوم: قانون حاکم بر جبران خسارت PAGEREF _Toc398754066 h 95
گفتار دوم: حق جبران خسارت PAGEREF _Toc398754067 h 98
بند اول: اصل لزوم جبران کامل خسارت PAGEREF _Toc398754068 h 99
بند دوم: لزوم رعایت توانایی و هزینه های عمل زیانبار PAGEREF _Toc398754069 h 100
گفتار سوم: شیوه های خاص جبران خسارت قراردادی PAGEREF _Toc398754070 h 101
بند اول: حق حبس PAGEREF _Toc398754071 h 102
بند دوم: حق خیار PAGEREF _Toc398754072 h 104
بند سوم: بطلان یا عدم نفوذ قرارداد PAGEREF _Toc398754073 h 105
بند چهارم: تعیین وجه التزام PAGEREF _Toc398754074 h 106
گفتار چهارم: جبران های زیان معنوی PAGEREF _Toc398754075 h 106
بند اول: لزوم جبران خسارت معنوی PAGEREF _Toc398754076 h 110
بند دوم: شیوه های جبران خسارات معنوی PAGEREF _Toc398754077 h 112
الف) منع تکرار فعل زیانبار PAGEREF _Toc398754078 h 113
ب) عذر خواهی PAGEREF _Toc398754079 h 115
ج) اعاده ی حیثیت PAGEREF _Toc398754080 h 115
د) پرداخت نقدی PAGEREF _Toc398754081 h 118
گفتار پنجم: جبران خسارت مادی PAGEREF _Toc398754082 h 119
بند اول: استرداد عین PAGEREF _Toc398754083 h 119
بند دوم: دادن مثل مال PAGEREF _Toc398754084 h 121
بند سوم: پرداخت قیمت PAGEREF _Toc398754085 h 124


نتیجه گیری PAGEREF _Toc398754086 h 125
فهرست منابع و مأخذ PAGEREF _Toc398754087 h 131

مقدّمهبیان مسأله و اهمیت تحقیقیکی از موضوعات مهم جامعه تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی می باشد. مسئولیت مدنی در معنای عام، شامل مسئولیت قراردادی و مسئولیت قهری، که همان مسئولیت مدنی در معنای خاص است، می باشد. مسئولیت قراردادی عبارت است از التزام و تعهد قانونی متعهد متخلّف به جبران خسارتی که در نتیجه ی تخلّف او از انجام تعهد، به متعهد له وارد شده است ولی در مسئولیت مدنی به معنای خاص، شخص، قراردادی با زیاندیده منعقد ننموده است و قانون، تحت شرایطی، او را به جبران خسارت وارده به دیگری ملتزم می نماید. پس، یکی از عواملی که برای تحقق مسئولیت قراردادی و مسئولیت مدنی هر دو لازم است وجود ضرر یا خسارت می باشد که جبران آن هم در هر نوع مسئولیتی باید دارای شرایط ویژه ای باشد.
پس از احراز وجود خسارت (ضرر) در کنار سایر شرایط تحقق مسئولیت، نوبت به جبران خسارت می رسد. اگر چه مسئولیت مدنی با مسئولیت قراردادی در بسیاری از جهات مشترک می باشد و اختلاف عمده ای که موجب تعدد آن شود وجود ندارد، در موارد جزیی نحوه جبران در این دو نوع مسئولیت تفاوت هایی وجود دارد که در این تحقیق بدین موضوع پرداخته می شود.
به طور معمول، هدف قواعد و اصول مسئولیت مدنی جبران ضرری است که وارد شده و به گذشته نظر دارد. لذا، هیچ گاه نباید وسیله ی انتفاع و بهره برداری شخص متضرر قرار گیرد و این در حالی است که در مسئولیت قراردادی اصولاً هدف از جبران خسارت آن است که متعهد له به شرایطی برسد که اگر متعهد به تعهد خود عمل می نمود، بدان شرایط دست می یافت. جبران هایی مانند خیار و حق حبس در کنار پرداخت خسارت وجود دارد که البته در مسئولیت مدنی نیز اگر فعل زیانبار قابل تکرار باشد، دستور منع ارتکاب دوباره ی آن، به عنوان جبران، می تواند مطرح باشد. لذا در این تحقیق این سئوالات مطرح است که:
پرسش اصلی تحقیقجبران چگونه محقق می شود و آیا جبران سبب مملّک محسوب می شود؟ به عبارت دیگر، حکم به جبران خسارت موجد حق است یا حمایت کننده می باشد؟
پرسش های فرعی تحقیق1. روش جبران خسارت در مسئولیت مدنی با روش جبران خسارت در قراردادها چه تفاوت هائی دارد؟
مناسب ترین و منطقی ترین زمان برای ارزیابی میزان خسارت چه زمانی است: زمان صدور حکم به جبران خسارت یا زمان ایجاد خسارت؟
فرضیات تحقیقجبران خسارت زمانی محقق است که زیاندیده از حیث مالی و اقتصادی در موقعیتی قرار گیرد که که گویی فعل زیانبار یا تخلف قراردادی واقع نشده و لذا جبران سبب مملک نیست بلکه حمایت کننده ی زیاندیده در قبال زیان وارده است. جبران خسارت معمولاً به وسیله ی پول انجام می گیرد در حالی که در مسئولیت قراردادی راه های دیگری غیر از پرداخت پول ترجیح داده شده است. بر خلاف نظر مشهور، زمان تقویم خسارت زمان صدور حکم قطعی دادگاه یا زمان پرداخت است. از سوی دیگر، ارزیابی خسارت در مسئولیت مدنی صرفاً ناظر به گذشته نیست ولی مسئولیت قراردادی به آینده نیز نظر دارد.
سابقه و ضرورت انجام تحقیقسابقه ی تحقیقبا توجه به بررسی هایی که انجام گرفته کتاب، پایان نامه یا پروژه - ریسرچای که همه ی ابعاد موضوع را مورد بررسی قرارداده باشد، یافت نشد امّا اساتید حقوقی در کتاب های خود به صورت خلاصه راجع به موضوع بحث کرده و یک سری مسائل را پاسخ داده اند که متأسفانه نظرهای اساتید در این موضوع مختلف و گاه متناقض می باشد.
از جمله، مرحوم دکتر ناصر کاتوزیان در کتاب های مسئولیت مدنی (الزام های خارج از قرارداد) و قواعد عمومی قراردادها، دکتر مهدی شهیدی در کتاب آثار قراردادها و تعهدات، دکتر علی رضا باریکلو در کتابهای مسئولیت مدنی و اموال و حقوق مالی، دکتر حسن ره پیک در کتاب حقوق مسئولیت مدنی و جبران ها و دکتر سیّد مرتضی قاسم زاده در کتاب های الزام ها و مسئولیت مدنی بدون قرارداد و اصول قراردادها و تعهدات، بدین موضوع پرداخته اند. در بین مقالات حقوقی هم، آقای محسن قاسمی در نشریه ی دفتر خدمات حقوق بین المللی جمهوری اسلامی ایران، در پروژه - ریسرچای با عنوان «جبران خسارت نقض قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا، حقوق ایران، فرانسه، مصر و لبنان»، در بخش دوم، به بررسی تقویم خسارت و روش های جبران آن پرداخته است.
ضرورت انجام تحقیقضرورت انجام این تحقیق از آنجاست که تحلیل های متفاوت و گاه متناقض محاکم از ماهیت خسارت و روش جبران آن در مسئولیت مدنی و قراردادها، منجر به صدور آرای خلاف واقع و غیر منصفانه می گردد. اعلامی یا تأسیسی بودن حکم جبران خسارت آثاری در پی دارد که از جمله عبارتند از تشخیص این امر که آیا کاهش ارزش پول در تقویم میزان خسارت نقش دارد یا نه و تشخیص این که آیا قانون حاکم در زمان ورود حادثه، معیار جبران خسارت است یا قانون حاکم در زمان صدور حکم و جبران خسارت.
اهداف انجام تحقیقهدف از انجام این تحقیق این است که گامی در جهت حمایت از زیاندیده و روشن شدن ابعاد موضوع و مسائل مربوط به جبران خسارات در مسئولیت مدنی و قراردادها برداشته شده و رویه ی واحدی در تحلیل جبران ها ایجاد گردد و در پایان به راه حل هائی دست یابیم که خسارات زیاندیده از عدم اجرای قرارداد و یا در دعاوی مسئولیت مدنی، به طور کامل جبران گردد و زیان جبران نشده ای باقی نماند. رفع نقص های موجود در سیستم حقوقی ایران، در موضوع تحقیق، هدف عمده ی این اثر را تشکیل می دهد.
کاربردهای متصور از تحقیقحمایت از زیان دیده و کمک به غنای سیستم حقوقی، کاربرد برای قانونگذاری، کمک به قضات دادگاه ها در رفع مسائل عملی و اختلاف نظرها، استفاده ی دانشجویان و محققان از نتایج تحقیق، از جمله کاربردهای متصوّر از این تحقیق می باشد.
مراجع استفاده کننده از نتیجه ی پایان نامهمراجع استفاده کننده از نتایج این تحقیق عبارتند از مرکز پژوهش های مجلس برای انجام تحقیقات جهت بررسی طرح ها و لوایح ارائه شده به مجلس برای تصویب، اداره ی حقوقی قوّه ی قضائیه، دیوان عالی کشور، دادگاه های عمومی (حقوقی و جزائی) و دانشجویان.
روش انجام تحقیقروش و ابزار گرد آوری اطلاعاتپس از مطالعه ی منابع اصلی شامل کتاب ها، مقالات، پایان نامه ها و آرای قضائی و سپس فیش برداری، آن ها را دسته بندی می نمایم. لذا از فیش برداری به عنوان ابزار گردآوری اطلاعات استفاده خواهد شد. بنابراین، روش انجام این تحقیق، روش کتابخانه ای می باشد.
روش تجزیه و تحلیل داده هابا توجه به نوع تحقیق، نیازی به استفاده از روش های آماری و غیره وجود ندارد. چون قسمت اعظم پایان نامه به روش کتابخانه ای و فیش برداری انجام خواهد گرفت، پس از مطالعه ی مطالب گردآوری شده و دسته بندی آن ها اختلافات و اشتراک ها را مشخّص خواهیم نمود و استدلالات حقوقی و استنتاجات را مبنای تحلیل اطلاعات قرار خواهیم داد. پس روش تحقیق، توصیفی- تحلیلی می باشد که بر مبنای قواعد و اصول کلی حقوق انجام می شود.
قلمرو تحقیق (زمانی، مکانی، موضوعی)این تحقیق با تمرکز بر حقوق عصر حاضر، عمدتاً به تحلیل جبران ها در حقوق خصوصی ایران خواهد پرداخت. عنداللزوم از دستاوردهای نظام های حقوقی دیگر نیز استفاده خواهد شد.
جامعه ی آماری و روش نمونه گیریبا توجه به موضوع پایان نامه و چون عمده ی مطالعات به صورت کتابخانه ای انجام خواهد گرفت، به تبع جامعه ی آماری وجود نخواهد داشت.
سازماندهی تحقیقاین تحقیق در دو فصل به تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی و قراردادی اختصاص یافته است. در فصل اول در چهار گفتار به ترتیب کلیات، ارکان تحقق مسئولیت، مبنا و اهداف مسئولیت مدنی و دوگانگی یا وحدت نظام مسئولیت ها مورد بررسی قرار گرفته چون ضروری بود که کلیات بحث و قلمرو آن معلوم شود. فصل دوم نیز که به اصل جبران اختصاص یافته است در پنج گفتار به ترتیب آثار خاصّ جبران خسارت، حق جبران خسارت، شیوه های خاص جبران خسارت قراردادی، خسارات معنوی و شیوه های جبران آن و نهایتاً خسارات مادی و شیوه های جبران آن مورد بررسی قرار گرفت.
فصل اول:کلیّات هر پژوهشی نیاز به شناخت مفاهیم اولیه و بنیادین و همچنین مبانی ای دارد که موضوع مورد پژوهش در محدوده ی شرایط و بر پایه ی ویژگی های آن استوار شده است. از آنجا که در این پژوهش، بررسی مقایسه ای جبران های دو مفهوم مختلف از مسئولیت مد نظر است، بنابراین لازم است در ابتدا به بررسی مفاهیم اولیه ای که این تحقیق بر آن استوار است پرداخته شود و اصطلاحاتی مانند مسئولیت مدنی، انواع آن و مفاهیم مشابه از همدیگر تمیز داده شوند. همچنین، آشنایی با شرایط و ارکان مسئولیت مدنی در اقسام آن و تمایز آن ها از یکدیگر ضروری می نماید. علاوه بر بررسی مفاهیم اولیه و بنیادین، لازم است برای ورود به مباحث اصلی تحقیق، ابتدا شرایط و ویژگی های مختلف هر یک از اصطلاحات فوق مانند: شرایط وقوع مسئولیت و موارد این چنینی برای خواننده روشن و ضابطه مند شود. بنابراین، در این فصل در وهله ی نخست، مروری بر این مفاهیم بنیادین مورد توجه است. سپس، شرایط و ارکان مسئولیت مورد تبیین قرار خواهد گرفت. بررسی مبانی هر یک از دو قسم مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی، موضوع گفتار سوم این فصل است.
گفتار اول: مفاهیماز جمله مقدمات یک تحقیق و پژوهش، تعریف دقیق و صحیح مفاهیمی است که درباره ی آن ها بحث می شود. بدیهی است، خواننده باید با علم به معانی این اصطلاحات وارد بحث اصلی تحقیق شود. گرچه خواننده ی این پژوهش حقوقدان بوده و علم و آگاهی وی نسبت به مفاهیم ابتدایی مفروض است با این حال، تعریف مختصر اصطلاحات مقدماتی تحقیق ضروری به نظر می رسد. از آنجا که موضوع مورد بحث ما مبتنی بر دو اصطلاح حقوقی مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی است، ابتدا باید مفهوم و ماهیت مسئولیت مشخص شود و معیار تفکیک آن به دو قسم مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی تبیین شود. لذا، در این گفتار به بررسی مفاهیم کلی همچون مسئولیت مدنی، مسئولیت قراردادی و مسئولیت قهری خواهیم پرداخت و در ادامه با مبانی هر یک از این دو نوع مسئولیت بیشتر آشنا خواهیم شد.
بند اول: مسئولیت مدنیمسئول اسم مفعول، به معنی پرسیده شده و درخواست شده و بازخواست شده می‏باشد. مسئولیت مصدری جعلی از مسئول و از ریشه ی «سأل یسأل» به معنای پاسخگویی، بر عهده گرفتن، ملتزم شدن و کفیل شدن و موظف بودن به انجام دادن امری معنا شده است. در کلام الهی واژه ی مسئولیت، در معنای بازخواست و مورد مجازات واقع شدن به دلیل انجام یا خودداری از انجام کاری استعمال گردیده است. برای نمونه، در آیه ی 34 سوره ی اسراء و 23 سوره ی صافات کلمه ی مسئول به صورت «وافوا بالعهد ان العهد کان مسئولا» و «وقفوهم انهم مسئولون» و نیز در حدیث «کلکم راع و کلکم مسئول عن رعیته» به کار رفته و بدین معناست که مسئول مورد بازخواست و تنبیه قرار گرفته است، گویی در ازای اشتباه و کم کاری خویش باید مجازات شود.
مدنی در لغت به معنای شهری، اسم منسوب به مدینه و شهر آمده است. در اصطلاح فقه و حقوق نیز به اموری گفته می‌شود که مربوط به ادعای حقوقی و مدنی (در مقابل کیفری) و ترتیب جبران خسارت صدمات مالی و حقوقی می باشد.
 در اصطلاح حقوقی، منظور از مسئولیت پاسخگو بودن شخص در قبال اعمالی است که عرفاً به او استناد داده می شود و ضمانت اجرای قانونی آن بر حسب نوع مسئولیت، متفاوت است. در واقع، مسئولیت مدنی هنگامی بوجود می‌آید که شخص ملزم به ترمیم خسارتی باشد که به دیگری فارغ از جنبه ی کیفری امر وارد کرده است. برخی بر این عقیدهاند که در هر مورد که کسی موظف به جبران خسارت دیگری است، در برابر او مسئولیت مدنی دارد و برخی نیز آن را عبارت از مسئولیت شخص در برابر خسارتی که آن شخص یا شیء تحت حراست وی به دیگران وارد می کند و همچنین مسئولیت شخص بر اثر تخلف از انجام تعهدات قراردادی تعریف نموده اند. تعاریف ارائه شده هر یک نقاط قوت و ضعفی دارند که با تلفیق آن ها می توان به یک تعریف جامع و مانع رسید.
برای شناخت بهتر مسئولیت مدنی، لازم است این نوع مسئولیت از مفاهیم مشابه تمیز داده شود. به طور معمول هنگامی که از واژه ی مسئولیت استفاده می شود، ‌ابتدا مسئولیت اخلاقی به ذهن متبادر می‌ شود. بنابر گفته ی ‌استاد فرانسوی: «حقوق در فنی‌ترین بخش‌های خود،‌ یعنی تعهدات،‌ نیز مرهون قواعد اخلاقی است. آنچه را حقوق می‌نامیم، در واقع اخلاقی است که ضمانت اجرای مادی و دولتی یافته است.» این در حالی است که مسئولیت مدنی تفاوت های اساسی با مسئولیت اخلاقی دارد. در واقع، مسئولیت اخلاقی به معنی احساس گناه است و جنبه ی شخصی دارد ولی مسئولیت مدنی چهره ای اجتماعی داشته و تا خطائی در بیرون سر نزند مسئولیتی در کار نخواهد بود. به علاوه در مسئولیت مدنی؛ ایراد ضرر، شرط و از ارکان مسئولیت است ولی در مسئولیت اخلاقی، ملاک شرمساری وجدان است و بر خلاف مسئولیت مدنی دارای ضمانت اجرا نیز نمی باشد. حوزه ی مطالعه ی ما در این تحقیق مسئولیت اخلاقی را در بر نمی گیرد چرا که ما سخن از جبران می گوئیم و جبران در پی ضرر معنا پیدا می کند در حالی همانطور که گفتیم ضرر مبنای مسئولیت اخلاقی نیست.
مسئولیت کیفری نیز از مسئولیت مدنی متمایز است. مسئولیت مدنی ممکن است مسبوق به امر کیفری باشد یا نباشد؛ به این ترتیب جبران خسارت گاهی همراه مجازات است و گاهی بدون‌ آن. به علاوه، این دو نوع مسئولیت از نظر هدف و معیار سنجش نیز با هم متفاوت هستند. معیار سنجش در مسئولیت مدنی، میزان زیان وارده است در حالی‌که معیار سنجش در مسئولیت کیفری، شدت «خطا» یا «تقصیر» متهم در نقض قاعده ی ‌لازم الاجرای عمومی است. نیز، هدف مسئولیت کیفری حفاظت و صیانت از منافع جامعه است ولی هدف مسئولیت مدنی حمایت از منافع شخص زیان‌ دیده است. از آنچه گفته شد ظاهر است که مسئولیت مدنی زمانی محقق می شود که شخصی بدون مجوز قانونی به حق دیگری لطمه بزند و در اثر آن زیانی به او وارد شود، فرقی نمی کند عملی که موجب زیان شده است جرم باشد یا شبه جرم. در هر موردی که شخص عرفاً موظف به جبران خسارت دیگری است، گفته می شود که این فرد مسئولیت مدنی دارد و ضامن است. جبران ها در مسئولیت مدنی به عنوان ضمانت اجرای حقوق مدنی، نقش حساس و مهمی را در مطالبه و استیفای حقوق افراد و در نتیجه تنظیم روابط اجتماعی و حقوقی بازی می کند. بدون تصور جبران های مسئولیت مدنی،  حق مفهوم واقعی و عینی خود را از دست داده وجنبه ی اخلاقی و ارزشی به خود می گیرد. در ضمن، چیزی که به واقع حق را از حالت بالقوه به صورت بالفعل در آورده و آن را به طورملموس در اختیار صاحبان حق قرار می دهد، قواعد و مقررات موجود در نظام حقوقی کشورهاست که جبران های مناسبی در آن پیش بینی شده است.
برای اینکه حق در مسئولیت مدنی با تکیه بر جنبه ی حقوقی و عادلانه ی خود تبیین شود، لازم است به اهداف مستتر در جبران خسارات ناشی از مسئولیت توجه نمود.
در مجموع سه هدف جبران خسارت زیاندیده، یعنی تنبیهی و بازدارنده بودن و ایجاد صلح و ثبات و برقراری نظم در جامعه، از اهداف اصلی مسئولیت عنوان گردیده است. هر چند این امر مانع از آن نیست که اهداف دیگری را برای مسئولیت معرفی نمود.
مهمترین هدف مورد توجه قانونگذار یا شارع در امر مسئولیت مدنی، جبران خسارات وارده بر زیان دیده و تسلی دادن به ایشان به جهت زیان های وارده است که در واقع کانون اصلی قواعد مسئولیت مدنی به شمار می رود. به عبارت دیگر، زمانی که بحث ضرر و زیان مطرح می شود بیشتر توجهات به شخص زیاندیده است و هدف از توجه به ایشان نوعی احساس همدردی و التیام دادن به وی به جهت وضعیتی است که در اثر ورود ضرر پیدا کرده است. در واقع، قانونگذار سعی می نماید عامل زیان را مجبور نماید که وضعیت زیاندیده را تا حد ممکن و کافی به وضعیت قبل از ورود زیان بازگرداند. بنابراین، جبران خسارت با پرداخت مبلغی پول تنها هدف مسئولیت مدنی در ارتباط با زیاندیده نیست بلکه، جلوگیری از ورود خسارت در آینده و رفع تجاوز نسبت به حقوق خواهان نیز از دیگر اهداف مسلم مسئولیت مدنی است. برای نمونه، زمانی که جبران خسارت برای آسیب ناشی از حقوقی که ماهیت اقتصادی و مالی ندارد و کاملاً معنوی است، ممکن نیست؛ نباید قائل به این نظر شد که چون امکان جبران عین خسارات وجود ندارد و خسارات وارده نیز جنبه ی مالی و اقتصادی ندارد، باید وضعیت چنین خساراتی را بدون جبران رها نمود بلکه، باید با راه حل های التیام بخش سعی در معادل سازی خسارات نمود و با روش های معنوی یا پرداخت مبالغی تعادل روانی زیاندیده را عودت بخشید. اگرچه گاهی پرداخت مبلغی پول تحت شرایطی ممکن است اثر عکس داشته باشد.
حتی بعضی معتقدند می توان از راهکار پرداخت خسارات تنبیهی که در برخی از کشورها در موارد استثنایی و خاص از طرف دادگاه در حق زیاندیده و علیه خوانده اعمال می شود استفاده نمود. و البته این امر نیاز به مطالعه ی عمیق و جدی دارد و باید هماهنگی و عدم مخالفت آن با قواعد فقهی را نیز در نظر داشته باشیم.
جنبه دیگر جبران خسارات ناشی از مسئولیت مدنی متوجه نوعی مجازات نمودن شخصی است که باعث ورود زیان شده است در حقیقت قانونگذار وارد کننده زیان را ملکف می نماید تا زیان وارد شده را جبران کند تا هم باعث التیام زیاندیده شود و هم ضربه ای مالی برای تنبیه ایشان باشد تا درس عبرتی باشد برای وی و اطرافیانش که از اقدامات زیانبار پرهیز نمایند و در امورات خود بی مبالاتی و بی احتیاطی را به حداقل ممکن برسانند. چرا که در واقع واردکننده ی زیان با انجام فعل زیانبار به منافع مشروع زیاندیده تجاوز و تعدی نموده است و تحمیل مسئولیت بر او موجب می شود که اولاً نتایج و پیامدهای فعل زیانبار را خود تحمل کند ثانیاً تحمل این پیامدها موجب می شود که او احتیاط بیشتری نماید و از انجام مجدد چنین عملی اجتناب کند. دیگران نیز با توجه به وجود چنین قواعد حقوقی سعی می کنند تا از چنین قواعدی درس گیرند. و این همان مصداقی بارز از قاعده ی معروف پیشگیری بهتر از درمان می باشد که از این حیث به هدف بازدارندگی قواعد مسئولیت مدنی معروف است.
هدف دیگری که قانونگذار از جبران زیان به موجب قواعد مسئولیت مدنی دنبال می کند، قاعده مند نمودن و انضباط دادن به امورات مادی، مالی و روابط معاملاتی بین مردم مختلف از یک جامعه یا جوامع متفاوت است. در واقع، حقوق خصوصی با تضمین حقوق و آزادی شهروندان از این طریق نقش نظارتی حقوق عمومی را برعهده می گیرد. چرا که در غیر این صورت مسلم است که هر شخص و دستگاهی تنها منافع شخصی خویش را مد نظر قرار می دهد و برای دستیابی به منافع بی پایان خود به هر کاری ممکن است دست بزنند که تداوم این وضعیت باعث بی نظمی و هرج و مرج در جامعه و از بین رفتن قواعد و اصول حقوقی می شود این در حالی است که وجود ضمانت اجراهای مدنی باعث می شود که اشخاص به منافع سایرین نیز توجه کنند و همواره طوری رفتار نمایند که مطلوب عموم و متعارف و معمول است نه اینکه باعث هنجارشکنی شوند. در این تحقیق جبران ها با توجه به هدف اصلی یعنی حمایت از حقوق زیاندیده مورد توجه قرار می گیرد و از سایر ابعاد که جنبه ی نظم عمومی و اجتماعی دارد اجتناب می شود.
با توجه به توضیحات نسبتاً شفاف فوق الذکر، تا حد کافی با مفهوم و اهداف مسئولیت ناشی از ورود زیان آشنا شدیم که با توجه به موضوع مورد بررسی در این تحقیق الزامات خارج از قرارداد، و مسئولیت ناشی از قرارداد دو مصداق اصلی مسئولیت ناشی از ورود زیان به شمار می روند که قبل از بررسی مبانی این دو نوع مسئولیت لازم است ابتدا با مفهوم و مبنای هر یک از آنها به طور دقیق آشنا شد.
الف) مسئولیت قراردادیبسیاری از ضرر و زیان هایی که معمولا در جوامع رخ می دهد از روابط و رفتارهای متداول اشخاص و مواردی که متعارفاً قراردادی در خصوص آن ها منعقد نمی گردد، ناشی می شوند اما در برخی موارد قراردادی بین وارد کننده ی زیان و زیاندیده معتقدند، است. بنابراین، می توان مسئولیت قراردادی را عبارت از وظیفه ای دانست که در اثر تخلف از انجام تعهد قراردادی و به هدف جبران خسارت ناشی از تخلف برعهده ی شخص ثابت می شود. کسی که به عهد و پیمان خود وفا نمی کند و باعث ضرر طرف قرارداد خود می شود، باید از عهده ی خساراتی که وارد می کند برآید. ضمانی که متخلف در این باره پیدا می کند به لحاظ ریشه ی تعهد اصلی «مسئولیت قراردادی» نامیده می شود بر خلاف مسئولیت قهری که ریشه در تعهد قانونی دارد.
همچنین گفته شده مسئولیت قراردادی، مسئولیت کسی است که به موجب عقدی از عقود معین یا غیر معین تعهدی را پذیرفته و به علت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام آن، خسارتی به متعهدله وارد نموده است. در این صورت، متعهد مکلف است خسارت وارده را جبران کند. براین اساس، مسئولیت قراردادی التزام به جبران ضررهای وارده در نتیجه ی عدم اجرای قرارداد توسط متعهد می باشد. عده ای دیگر از حقوقدانان، مسئولیت قراردادی را مسئولیت متعهد در عقد قلمداد می کنند که یا تعهد خود را انجام نمیدهند و یا آن را مطابق با قراردادی که منعقد نموده است به پایان نمی رساند. به بیان دیگر در مسئولیت قراردادی، متعهد، تعهد ناشی از عقد را به جا نمی آورد، خواه در انجام ندادن تعهد تعمد داشته و خواه عدم انجام به واسطه ی مسامحه ی متعهد باشد. و در هر دو صورت مسئولیت قراردادی محقق می گردد.
مسئولیت قراردادی را نباید با مفاهیم مشابه چون تعهدات قراردادی اشتباه گرفت. تعهد قراردادی ریشه در اراده و خواست طرفین دارد اما مسئولیت قراردادی جبران های عدم انجام تعهد یا تسامح در انجام صحیح تعهد مورد اتفاق طرفین در عقد است که جبران آن مورد انشاء و اراده ی طرفین واقع نشده، بلکه عواقبی است که قانونگذار یا متعارف محل برای عدم انجام تعهد قراردادی بر شخصی که نقض تعهد نموده، تحمیل می نماید. در هر قرارداد، طرفین تعهداتی را به عهده می گیرند و با توجه به اصل لزوم قراردادی ملزم به رعایت و انجام تعهدات خود هستند و چنانچه به تعهد خود عمل نکنند، می توان آن ها را اجبار به انجام تعهد نمود. تا اینجا مجالی برای مسئولیت قراردادی نیست بلکه، بحث از تعهد قراردادی و الزام به انجام تعهد است. اما، هرگاه طرف مقابل در رهگذر تخلف از تعهد قراردادی متضرر گردد، تعهد دیگری برعهده ی متخلف قرار می گیرد که از آن به مسئولیت قراردادی تعبیر می شود. به عبارت دیگر مسئولیت قراردادی التزام به جبران ضررهای وارده در نتیجه ی عدم اجرای قرارداد توسط متعهد و جزای عهدشکنی و نقض قرارداد است. برای مثال، سازمان انتقال خونی که وظیفه ی دریافت خون از اشخاص داوطلب را دارد، متعهد است که از وسایل بهداشتی و ضد عفونی شده استفاده نماید یا آزمایشات لازم را به خوبی انجام دهد. چنانچه در این خصوص قراردادی با بیمارستان منعقد نماید سپس در انجام وظیفه ی خود قصور نماید و از این طریق موجب انتقال بیماری به بیماران آن بیمارستان شود، می توان این مسئولیت را در قبال بیمارستان قراردادی قلمداد نمود.
مهمترین منشأ مسئولیت قراردادی، قراردادی است که بین دو شخص منعقد شده و در اثر تخلف از تعهد باعث به وجود آمدن مسئولیت شده است. شاید گفته شود که نمونه های انتقال بیماری های مسری، از جمله نمونه هایی مانند مثال فوق، مبنای قراردادی ندارند بلکه اگر زیانی باید جبران شود مبنای آن قهری است. ولی باید توجه نمود که وجود قرارداد یا تعهد در برخی از مراکز درمانی یا انتقال خون یا در مراکز دیگری که خدمات مشابه ارائه می دهند، در حقیقت به این معنا است که این مراکز تعهدات خود را به نحو احسن انجام دهند و انجام مورد تعهد به نحو مطلوب خواسته ی متعارف بیمار است. حال، در صورت کوتاهی و قصور باید بر اساس مفادی که عرفاً بر آن قرارداد تحمیل می شود، جبران خسارت نمایند.
با توجه به استناد چنین مسئولیتی به قرارداد، عقد یا تراضی طرفین، در خصوص ماهیت این نوع مسئولیت گفته شده که مسئولیت ناشی از قرارداد، زیر مجموعه ی آثار عقد به شمار می رود. به این معنی که، چون متعهد تعهدات مندرج در قرارداد یا تعهداتی که به صورت صریح یا ضمنی از آن قرارداد ناشی می شود را پذیرفته است، لذا در صورت عدم انجام این گونه تعهدات در واقع آثار ناشی از تراضی طرفین مخدوش گردیده و به همین علت است که این نوع مسئولیت را از مسئولیت قهری متمایز می دانند و عنوان مسئولیت قراردادی به آن اطلاق می شود. به هر حال لازم است تعهد قراردادی از مسئولیت قراردادی که متضمّن جبران هایی برای حمایت از زیاندیده ی قراردادی است، متمایز شود و در این تحقیق عمدتاً به جبران های مسئولیت قراردادی توجه می شود.
ب) مسئولیت قهریدر حقوق موضوعه ی ایران حتی در قانون معروف به مسئولیت مدنی مصوب 1339، از مسئولیت مدنی تعریفی ارائه ننموده اند اما، با مطالعه ی این قانون مشخص است که به منظور حمایت از منافع شخص در امنیت بدنی، مالی، روحی، شهرت، اعتبار و آبرو تصویب گردیده و امنیت در همه جنبه های فوق مد نظر قانونگذار بوده است.
لذا، نویسندگان حقوق اوصافی را برای مسئولیت قهری در نظر گرفته و آن را تعریف نموده اند. به عنوان مثال برخی، مسئولیت مدنی را این گونه تعریف نموده اند: «مسئولیت قهری عبارت است از مسئولیت های ناشی از حوادث (مسئولیت محض)، زیرا خواهان می تواند فقط با اثبات اینکه تخلف واقع شده است خسارت دریافت کند و چون خوانده مرتکب تخلف شده است نیازی به اثبات وضعیت روحی یا تقصیر او در وظیفه ی مراقبت لازم نیست.» در تعریفی دیگر آمده است: «هرگاه بر اثر کردار و رفتار فرد یا افرادی به دیگر فرد یا افراد جامعه خساراتی وارد آید، مسئولیت مدنی تحقق می یابد و به عبارت ساده از مسئولیت مدنی به عنوان زیان خصوصی می توان نام برد». «ویلیام پروسر»،در کتاب معروف «راهنمای قانون مسئولیت مدنی»، مسئولیت مدنی را «اصطلاح به کار رفته ای برای یک دسته ی گوناگون و کم و بیش غیر مرتبط از خطاهای مدنی، غیر از نقض قرارداد می دانند که دادگاه برای آن دادخواهی در قالب دعوای خسارت را فراهم خواهد ساخت.» همچنین گفته می شود که مسئولیت قهری، مسئولیت ناشی از نقض تکلیفی است که ابتدائاً توسط قانون مقرر شده است. چنین تکلیفی در مقابل اشخاص بطور کلی است و خسارات حاصل از نقض آن از طریق اقامه ی دعوی برای مطالبه ی خسارت تقویم نشده، قابل جبران است و راهی جز اقامه ی دعوا وجود ندارد.
برخی دیگر از نویسندگان، در خصوص تعریف مسئولیت غیر قراردادی، معتقدند: در فرضی که دو طرف یک اختلاف هیچ پیمانی با یکدیگر ندارند یا اینکه در قرارداد خود راجع به مسئولیت های ناشی از ارتباط خود هیچ گونه قید و شرطی پیش بینی ننموده اند و یکی از آن دو به عمد یا به خطا به دیگری ضرر می رساند، مسئولیت غیر قراردادی یا خارج از قرارداد محقق است. مسئولیت قهری مسئولیت جبران ضرر ناشی از فعل یا ترک فعلی است که از نظر قانون و عرف خطا محسوب می شود. مشاهده می گردد که عرف نیز در این بیان در کنار قانون نقشی تعیین کننده را ایفاء می نماید.
برخی حقوقدانان نیز بر این عقیده اند که الزام به جبران خسارت در مسئولیت قهری، منطبق با وقایع حقوقی ای می باشد که در دسته بندی اسباب ایجاد تعهد از آن نام برده شده و مشتمل است بر رویدادهایی که اثر آن به حکم قانون معین می شود. چنانکه در قانون مدنی به اثر این وقایع، تحت عنوان الزامات خارج از قرارداد و ضمان قهری اشاره شده است. از اینرو برخی معتقدند که «هیچ اصطلاحی همانند وقایع حقوقی نمی تواند اسباب پراکنده و گوناگون تعهدات قهری را در خود جمع کند و بر این اساس استدلال می کنند. در حقیقت، واژه ی مسئولیت مدنی که امروزه در حقوق ما تعبیری شایع و متداول است، در اصل به خانواده ی حقوق رومی- ژرمنی تعلق دارد و پس از تصویب قانون مسئولیت مدنی کاربرد بیشتری پیدا کرده است. مشاهده می گردد که قانون مسئولیت مدنی نقطه ی عطفی در تحول مفاهیم مرتبط با مسئولیت مدنی به حساب می آید.
در فقه اسلامی از عناوین ضمان قهری یا ضمانات استفاده می شود اما تعاریفی که حقوقدانان از این واژه ارائه داده اند کمابیش یکسان و با تأکید بر لزوم «جبران خسارت» است که سابقه ی فقهی آن را می توان قاعده ی لاضرر دانست. از جمله گفته شده است مسئولیت مدنی، عبارت از التزام و تعهد قانونی شخص به جبران ضرر و زیانی است که در نتیجه ی عمل مستند به او، به دیگری وارد شده است. برخی مسئولیت مدنی را به معنای جبران خسارت ناشی از رفتارهای زیان بار دانسته اند و عده ای مسئولیت مدنی را وظیفه ی شخص مسئولی می دانند که برعهده ی وی گذاشته شده تا زیان های وارد آمده به دیگری را جبران کند. برخی تعاریف فوق، حوزه ی مسئولیت را بیش از اندازه گسترش می دهد اما این امر بدیهی است که هر ضرری قابل جبران نیست و تحمل برخی زیان ها لازمه ی زندگی اجتماعی است. بنابراین، ضرری قابل جبران و موجب مسئولیت است که من غیرحق وارد شده باشد و به همین منظور بایستی در تعریف مسئولیت مدنی قید ناروا بودن به ضرر افزوده شود.از طرفی، شخص تنها مسئول جبران خسارتی است که منتسب به وی باشد بنابراین قابلیت انتساب نیز باید به نوعی داخل در تعریف شود. با در نظر گرفتن نکات فوق، شاید بتوان مسئولیت خارج از قرارداد را اینگونه تعریف نمود: «مسئولیت غیر قراردادی عبارتست از الزام و تعهد شخص به جبران ضرر ناروایی که به دیگری وارد نموده و این ضرر عرفاً به او منتسب است.». اما به طور کلی برای تمایز مسئولیت مدنی از مسئولیت قراردادی، می توان گفت عمده تفاوتی که کلیه حقوقدانان نسبت به آن اتفاق نظر دارند این است که، مسئولیت قراردادی مبتنی بر تخلّف قراردادی است و قرارداد مزبور ممکن است به شیوه های متفاوتی از جمله شفاهی، کتبی، و یا ضمنی باشد ؛ در حالی که مسئولیت قهری ناشی از قرارداد و توافق فی مابین نمی باشد. به عبارت دیگر، مسئولیت مدنی فعل زیانبار ناشی از تعهد سابق نیست. تعهدی که بر مبنای توافق یا قرارداد صورت گرفته باشد. بلکه مسئولیت قهری به دنبال حادثه یا اتفاقی به وجود می آید که عرفاً در حق یک شخص زیانبار باشد. در حقوق نیز، به اعتقاد بسیاری از حقوقدانان، پیشگیری از روی دادن حادثه ی زیانبار مهمتر از جبران خسارت است. بنابراین، اگر چه صرف مسئول بودن اشخاص و به کار گیری مقررات مسئولیت مدنی موجب احتیاط بیشتر می شود اما این هدف مستقیم و اصلی مسئولیت مدنی نیست، بلکه وجود مسئولیت مدنی مستلزم وجود احتیاط بیشتر اشخاص می شود از این رو در مورد این عقیده که بازدارندگی یکی از کارکردهای مهم مسئولیت مدنی است، تردیدی وجود ندارد. حال این زیان ممکن است به طرق مختلفی از جمله زیان به جسم، جان، مال، شخصیت، حیثیت و آبرو یا به روح و روان شخص باشد لذا، مسئولیت مدنی را می توان اینگونه تعریف نمود: «مسئولیتی است که ناشی از تخلف از تعهد سابق نبوده و در اثر حادثه ی منتسب به شخص حادث می شود که عرفاً موجب ورود زیان مادی و معنوی به دیگری می شود.»
گفتار دوم: ارکان تحقق مسئولیتهر یک از مسئولیت قهری و قراردادی دارای شرایط خاصی است که در ذیل به صورت مختصر شرایط مزبور مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
بند اول: ارکان تحقق مسئولیت قهریمطابق قواعد مسئولیت، برای اینکه مسئولیت محقق شود و زیاندیده این حق را داشته باشد که بتواند خسارات خود را از وارد کننده ی زیان مطالبه نماید، باید سه رکن اصلی فعل زیانبار، ایراد ضرر و رابطه ی سببیت بین فعل و ضرر وجود داشته باشد. در ذیل به بررسی هر یک از این عناصر به طور خلاصه اشاره می شود.
الف) فعل زیانبار (فعل زیانبار، ترک فعل)مسئولیت مدنی شخص وارد کننده ی زیان، به واسطه ی انتساب عمل نامشروع و غیر قانونی است که موجب ورود ضرر به زیاندیده شده است. این عمل، در یک فرض انجام فعلی است که سبب ورود زیان شده است. برای نمونه، در صورتی که شخص مبتلا به بیماری ایدز یا هپاتیت با اشخاص مختلف، بدون رعایت اصول بهداشتی و درمانی، ارتباط جنسی برقرار کند یا به صورت غیر متعارفی معاشرت نموده و از طریق این رفتارها بیماری خود را به ایشان منتقل نماید، در حقیقت به واسطه ی انجام فعل مثبت، اقدام به انتقال بیماری خود نموده و در صورت حصول سایر شرایط مسئولیت مدنی، باید زیان های وارده را جبران نماید.
فقیهان اسلام برای بیان مقصود خود در این زمینه، از واژه ی تعدی و اعتدا و مشتقات آن استفاده کرده اند. تعدی و اعتدا و عدوان، در لغت به معنی ظلم، تجاوز از حد، تجاوز کردن و گذشتن از جائی به جای دیگر، ستم و زورآوری، سخت گیری و تجاوز چیزی به غیر خودش آمده است. فقه هم از معنی لغوی این اصطلاح دور نیفتاده و از این واژه در معنی تجاوز( به معنی اعم کلمه)، استفاده کرده است. همچنین، این واژه در معانی غصب، تجاوز به چیزی بدون اذن مالک، اتلاف مال، انجام کاری بدون اذن شرعی، تجاوز از حد مأذون و... به کار رفته است و گاهی هم این واژه را به جای تقصیر به کار می برند و آن زمانی است که کسی از شیوه ی متعارف در جائی که شایسته و سزاوار آن است تجاوز کند. برای مثال می گویند: او به خاطر تقصیرش در فلان کار متعدی است. در نتیجه، تعدی یا اعتدا در این معنی در نزد فقها شامل عمد، خطا، تقصیر، اهمال و تفریط می گردد. بنابراین، نیز هر شخصی که به هر صورت اقدام به انتقال بیماری خود به اشخاص سالم نماید در حقیقت به نوعی ظلم یا تجاوز به سلامتی وی نموده یا اینکه در حق وی تعدی و ستم نموده است. برای مثال، اگر مادری که خود مبتلا به بیماری لاعلاج HIV می باشد، بی پروا و بدون اینکه به توصیه های پزشک گوش فرا دهد یا اینکه بدون مراجعه به پزشک و کسب دستورات لازم، اقدام به شیردهی بچه ی خود یا دیگری نماید و از این طریق کودک را مبتلا به این بیماری نماید، در حقیقت مرتکب فعل زیانباری شده که ناشی از بی احتیاطی وی بوده است.
در بیشتر موارد، علت انتقال بیماری های مسری و خطرناک به اشخاص عدم رعایت یک سری اصول بهداشتی و مراقبتی توسط پزشکان و پرستاران یا خود بیماران مبتلا می باشد. عدم رعایت این اصول نیز، یک نوع فعل منفی بوده و در حقیقت به این معنا است که برای جلوگیری از انتقال بیماری به دیگران اصول و دستورات خاصی باید رعایت شود اما به علت عدم انجام آنها (ترک فعل) بیماری به دیگران سرایت پیدا کرده است و شخص انتقال دهنده به علت همین ترک فعل مکلف به جبران زیان های وارد شده به شخصی است که بیماری را به وی سرایت داده است. شخص مبتلا به بیماری هپاتیت از سرنگی جهت تزریق استفاده نموده و سپس آن را به گوشه ای از اتاق می اندازد و دوست وی بدون اینکه از بیماری وی و یا استفاده ی ایشان از سرنگ اطلاع داشته باشد، اقدام به استفاده ی مجدد از سرنگ می نماید اما شخص مبتلا در این زمان سکوت کرده و عکس العملی از خود نشان نمی دهد. در اینجا، شخص بیمار گرچه تعمدی هم در انتقال بیماری نداشته است اما با ترک فعل خود بی مبالاتی نموده و از نقطه نظر عرفی لازم بود مانع استفاده ی مجدد دوستش می شد.
ب) ورود ضررمنظور از ضرر آن است که در اموال شخص، نوعی نقص ایجاد شود و یا منافع مسلم او از دست برود و یا به سلامت و حیثیت و عواطف او لطمه‏ای وارد شود. به موجب ماده ی 1 قانون مسؤولیت مدنی، اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، قسمت اخیر ماده ی 515 آیین دادرسی مدنی و ماده ی 486 قانون مجازات اسلامی، ضرر اعم از مادی یا معنوی بوده و ضرر مادی ممکن است به واسطه ی از بین رفتن مال یا فوت شدن منفعتی باشد. همچنین، بموجب ماده ی 14 قانون آیین دادرسی کیفری، منافعی که حصول آن ممکن بوده است نیز قابل مطالبه هستند و طبق اصل 171 قانون اساسی و ماده ی 14 قانون آیین دادرسی کیفری، ضرر و زیان معنوی شامل کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی ناشی از درد جسمی و رنج های روحی می‏گردد. در هنگام تدوین قانون اساسی جمهوری اسلامی، این امر مورد توجه بوده و در تبیین معنای خسارت معنوی مثال هایی نظیر کتک زدن، ریختن آبرو و مانند آن که نشانگر تمام ابعاد خسارت معنوی است، آورده شده اند و همه ی این موارد نشان دهنده ی این است که جبران خسارات معنوی همواره مورد توجه قانونگذار ایرانی بوده است.
ایجاد ضرر، بدین معناست که بایستی به واسطه‌ی فعل یا ترک فعل وارد کننده ی زیان، ضرری متوجه‌ی شخص شده باشد تا این ضرر قابل جبران باشد. هدف از قواعد مسئولیت مدنی، جبران ضرری است که رخ داده است یعنی، باید ضرری وارد شود تا جبران آن مطرح گردد. ضرر دارای مفهوم عرفی است و بسته به گستره ی زمانی و مکانی، موارد گوناگونی مانند: صدمه به اموال، عدم النفع، لطمه به سلامت جسمانی، حیثیت و شرافت افراد و ضررهای معنوی می‌تواند در گسترده ی جبران ضرر ‌بگنجد. در کل، هرجا که نقص در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخص لطمه‌ای وارد آید، می گویند ضرری به بار آمده است. در نتیجه ی تحقق این ضرر است که مسئولیت مدنی موضوعیت پیدا می نماید.
لذا در ماده ی یک قانون مسئولیت مدنی در خصوص رکن ضرر مقرر شده: «هرکس بدون مجوز قانونی لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد». همچنین، در ماده ی 2 این قانون آمده: «در موردی که عمل وارد کننده ی زیان موجب خسارت مادی یا معنوی دیگری شود، دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارت مزبور محکوم می‌نماید.»

mex19

2-1-2-3-3- شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد21
2-1-2-3-4- شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع21
2-1-2-3-5- مفهوم شرکت عقدی در حقوق مصر22
2-1-3- ویژگی های شرکت مدنی در حقوق ایران 23
2-1-3-1- عقد23
2-1-3-2- معوض23
2-1-3-3- مستمر23
2-1-3-4- رضایی23
2-1-3-5- عهدی24
2-1-3-6- لازم24
2-1-4- ویژگی های شرکت مدنی در حقوق مصر26
2-2- مفهوم و ویژگی های حالت اشاعه در ایران و مصر28
2-2-1- مفهوم کلی حالت اشاعه در حقوق موضوعه ایران و مصر28
2-2-1-1- مفهوم اشاعه در حقوق مصر 32
2-2-2- اسباب و عناصر تشکیل حالت اشاعه33
2-2-2-1- واقعۀ حقوقی33
2-2-2-1- 1- ارث33
2-2-2-1- 2- امتزاج34
2-2-2- 2- عمل حقوقی35
2-2-2- 2- 1- عقد35
2-2-2- 2- 2- عمل شرکاء36
2-2-2-3- سبب پیدایش شرکت در حقوق مصر36
2-3- شرایط عمومی و اختصاصی صحت عقد شرکت 37
2-3-1- شرایط عمومی صحت عقد شرکت مدنی در حقوق ایران38
2-3-1- 1- قصد39
2-3-1- 2- رضا 40
2-3-1- 3- اهلیت شرکاء40
2-3-1- 4- موضوع شرکت41
2-3-1- 5- مشروعیت جهت شرکت 41
2-3-2- شرایط اختصاصی صحت عقد شرکت مدنی در حقوق ایران42
2-3-2- 1- آورده های شرکاء42
2-3-2- 2-آورده های نقدی42
2-3-2- 3- آورده های غیر نقدی43
2-3-2- 4- سود و زیان شرکت44
2-3-3- شرایط عمومی صحت عقد شرکت در حقوق مصر46
2-3-3-1- قصد46
2-3-3-2- اهلیت شرکا47
2-3-3-3- موضوع شرکت47
2-3-4- شرایط اختصاصی صحت عقد شرکت در حقوق مصر48
2-3-4-1- رسیدن به سود 48
2-3-4-2- آورده نقدی48
2-3-4-3- آورده غیرنقدی49
2-3-4-4- عمل یا حرفه 49
فصل سوّم - شخصیت حقوقی و تنوع پذیری شرکت مدنیدر حقوق ایران و مصر
3-1- شخصیت حقوقی شرکت مدنی در ایران و مصر52
3-1-1- بررسی وجود شخصیت حقوقی شرکت مدنی در ایران52
3-1-1-1- مخالفان اعطای شخصیت حقوقی شرکت مدنی52
3-1-2- طرفداران اعطای شخصیت حقوقی به شرکت مدنی55
3-1-2-1- دیدگاه اوّل55
3-1-2-2- دیدگاه دوم 57
3-1-3- شخصیت حقوقی شرکت مدنی در حقوق مصر 61
3-2- تنوع پذیری شرکت مدنی در ایران و مصر61
3-2-1- تقسیمات فقهی شرکت مدنی62
3-2-2- تقسیمات حقوقی شرکت مدنی 65
3-2-2-1- شرکت غیر عقدی65
3-2-2-2- شرکت عقدی 65
3-2-3- تنوع پذیری براساس آورده شرکت66
3-2-3-1- شرکت در اموال67
3-2-3-2- شرکت در اعمال67
3-2-3-3- شرکت وجوه یا اعتبارات68
3-2-3-4- شرکت مفاوضه 69
3-2-4- تنوع پذیری شرکت مدنی در حقوق مصر70
فصل چهارم: حقوق و تکالیف شرکاء در اداره و انحلال شرکت مدنی
4-1- -حقوق و تکالیف شرکاء در ادارۀ امور شرکت مدنی در ایران :75
4-1-1- اداره شرکت مدنی75
4-1-2- شناسایی مرحله اداره شرکت مدنی76
4-1-3- حقوق شرکاء در اداره شرکت مدنی77
4-1-3-1- حق بهره مندی از منافع77
4-1-3-2- حق نظارت و کسب اطلاعات79
4-1-3-3- تملیک مال المشارکه79
4-1-3-4- اختیارات مدیران شرکت80
4-1-3-5- تکالیف شرکاء شرکت مدنی در حقوق ایران 81
4-1-4- حقوق شرکاء در اداره امور شرکت در حقوق مصر 83
4-1-4-1- تکالیف شرکاء شرکت مدنی در حقوق مصر 85
4-1-5- وضعیت اداره امور شرکت و تقسیم سود و زیان ها87


4-1-6- تقسیم اموال شرکت در حقوق مصر 89
4-1-7- انواع تقسیم در حقوق مصر 91
4-1-7-1- تقسیم سود و زیان، تابعیت از تناسب سرمایه ها92
4-1-7-2- تقسیم سود وزیان در حقوق مصر 92
4-1-7-3 بررسی قرارداد خصوصی در تقسیم سود و زیان اضافی از نظر فقهی93
4-1-7-4- اثر شرط عدم ورود خسارت و ضرر به برخی از شرکاء94
4-1-8- وضعیت تصرفات مادی و حقوقی شرکاء در مال مشاع در ایران 96
4-1-8-1- تصرفات حقوقی شرکاء97
4-1-8-2- تصرفات مادی شرکاء98
4-1-8-2-1- تصرفات مادی شرکاء در حقوق ایران98
4-1-8-2-1-1- تصرف مادی بدون اذن شرکاء دیگر98
4-1-8-2-1-2- تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر100
4-1-8-3- وضعیت تصرفات مادی و حقوقی در حقوق مصر 101
4-1-8-3-1- تصرفات مادی شرکاء در حقوق مصر102
4-1-8-3-2- حق شریک نسبت به سهم خود102
4-1-8-3-3-حق شریک نسبت به سهم سایر شرکاء103
4-1-8-3-4- وضعیت حقوقی وثیقه مال مشاع104
4-1-8-3-5- تقاضای تقسیم، قبل از فک رهن105
4-1-8-3-6- تقسیم ملک و بازداشت سهم احدی از وراث109
4-2- حقوق و تکالیف شرکاء در تقسیم اموال مشترک ( انحلال)113
4-2-1- جهات کلی تقسیم و انحلال شرکت113
4-2-1-1- تصفیه شرکت و بررسی تعاریف، مفاهیم و قلمرو تقسیم 114
4-2-1-1-1- تعریف تقسیم116
4-2-1-1-2- ماهیت تقسیم117
4-2-1-1-3- قلمرو تقسیم و شرایط صحت آن118
4-2-1-1-3-1- شریک بودن118
4-2-1-1-3-2- مالکیت مشاعی118
4-2-1-1-3-3- قابلیت تفکیک مادی119
4-2-1-1-3-4- حفظ مالیت سهام119
4-2-1-1-3-5- عدم ورود ضرر120
4-2-1-1-3-6- طلق بودن مال مشاع120
4-2-1-2- بررسی موارد اشتباه در تقسیم و بطلان آن121
4-2-1-2-1- اشتباه در شریک121
4-2-1-2-2- اشتباه در موضوع122
4-2-1-2-3- اشتباه در حصه122
4-2-1-2-4- اشتباه در سلامت حصه122
4-2-2- چگونگی تقسیم اعیان، منافع، حقوق تبعی و مطالبات و سر قفلی و عوامل پایان مدت
شرکت126
4-2-2-1- تقسیم عین126
4-2-2-1-2- تقسیم منافع (مهایات) 127
4-2-2-1-3- تقسیم حقوق تبعی129
4-2-2-1-4- تقسیم مطالبات و سرقفلی130
4-2-2-1-5- وجود دین نسبت به مال مشاع130
4-2-2-2- عوامل پایان مدت شرکت131
4-2-2-2-1- فسخ و اقاله عقد شرکت132
4-2-2-2-2- انحلال عقد شرکت132
4-2-2-2-3- تلف مال الشرکه132
4-2-2-2-4- غیر مقدور شدن هدف مشترک133
4-2-2-2-5- انحلال اذن در اداره133
4-2-2-2-5-1- رجوع از اذن133
4-2-2-2-5-2- انحلال شرکت و انقضای مدت مأذونیت134
4-2-2-2-5-3- فوت و حجر یکی از شریکان134
نتیجه گیری138
منابع142

نشانه های اختصاری
ق. م قانون مدنی
ق. ت قانون تجارت
ق. ا. ح قانون امور حسبی
ق. ا. د. د. ع. ا قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب
ق. م. م قانون مدنی مصر
ق. ش. ا. م قانون الشرکات المساهمه مصر
ق. م. و. ع. ل قانون موجبات و عقود لبنان
آ. ا. ق. ت. آ آئین نامه اجرایی قانون تملک و آپارتمانها
آ. ق. ع. ب. ب. ر آئین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا
ق. م. ف قانون مدنی فرانسه
ق. م. م. ا. ا. ب قانون منع مالکیت اراضی در ایران برای اتباع بیگانه

مقدمه:
با توسعه روابط تجاری خصوصاً تجارت بین الملل، این طرز تلقی امروزه باعث شده است که؛ شرکت های مدنی کمتر مورد توجه قرار بگیرند. این در حالی است که اکثر مشارکتهای مدنی در مبادلات اقتصادی جریان داشته و سعی در کاهش اختلافات اقتصادی از نوع مدنی آن برآمده است. تحقیق حاضر بعنوان تلاشی است در جهت کاستن اختلافات و یافتن وجوه اشتراک، شرکت های مدنی در حقوق ایران و مصر و نیز تبیین تکالیف و حقوق شرکاء اینگونه شرکتها در دو قانونگذاری مذکور می باشد. علاوه بر آن شرکت مدنی در کشور ایران و مصر دارای تاریخی به درازای تاریخ فقه اسلامی است و تقدم آن بر شرکت های گوناگون تجاری یکی از امور بدیهی حقوق موضوعه این دو کشور تلقی می شود، امروز در حقوق ایران در همه موارد اینگونه شرکت ها اتفاق نظر فقهی و حقوقی به چشم نمی خورد و اختلاف نظر در همه آثار فقها و حقوقدانان به روشنی مشهود است. اداره امور شرکت یکی از مهمترین مراحلی است که شرکای شرکت مدنی با دقت بسیار به رعایت نمودن حقوق خود از سوی دیگران توجه می کنند. چرا که اشاعه در مالکیت یک مال، که، شرکت مدنی بنابر تعریف ماده 571 ق. م از آن می کند ناشی از اشاعه چند مال است و در حقیقت به معنای اشتراک گذاشتن یک مال در مالکیت متعدد چند شخص است،و این مسئله باعث می شود که دارندگان حق مالکیت از نوع مشاع،در اداره امور شرکت مدنی، اراده خود را نیز کارساز بدانند و از این رو است که،احکام تصرفات مادی و حقوقی هر کدام از شرکاء در شرکت مدنی به گونه ای سنگین در کتب فقهی نگاشته شده است. شرکت مدنی دارای ویژگی مهمی است و آن اینکه با انعقاد عقد شرکت مدنی اموال مشاع دارای شخصیت حقوقی همانند اموال موقوفه یا آورده های شرکت های تجارتی نمی شوند. این مسئله را باید اینگونه شرح داد که زمانی که مالی به صورت شخصیت جداگانه مورد اداره قرار بگیرد و دارای دارایی جداگانه فرض شده باشد، حقوق و تکالیف هر کدام از دارندگان سهم الشرکه در اداره آن مال به گونه ی خاصی تنظیم شده است و کسی موظف به آن نیز می باشد. مالی که شخصیت جداگانه ندارد و به صورت مشاع مورد تملک دو یا چند نفر قرار بگیرد، بدیهی است که حقوق و تکالیف آنها در تصرفات مادی و حقوقی جهت اداره آن مال متفاوت خواهد بود. در حقوق برخی کشورها، خصوصاً حقوق مصر با تقنین مناسب، حداقل اجتهادات و اختلافات حقوق داخلی کاهش یافته و گاه نظریه های جدیدی در زمینه شرکت مدنی چهره قانونی پیدا کرده که پاسخگوی نیازهای جدید بوده و ضرورتاً در حقوق ما نیز باید مورد توجه قرار گیرد. تحقیق حاضر در جهت تبیین مسائل و اختلافات این چنین، تحت عنوان حقوق و تکالیف شرکاء شرکت مدنی در حقوق ایران و مصر نگاشته شده است که قاعدتاً مهمترین اهداف و موضوعاتی که در این تحقیق مورد توجه واقع شده، بررسی مفهوم شرکت مدنی و تأثیر آن بر حقوق و تکالیف شرکاء و شناسایی این حقوق در دوره اداره امور شرکت و نیز دوره انحلال آن است.
فصل اول
کلیات طرح
1-1 بیان مسئله
شرکت مدنی از جمله مهمترین تأسیسات حقوقی کشورهای مختلف بوده و دارای سابقه فقهی است که هم فقهای شیعه و هم فقهای اهل تسنن در خصوص حقوق و تکالیف شرکاء شرکت های مدنی بطور پراکنده مطالبی بیان داشته اند. شرکت مدنی هم در بین فقهاء و هم در بین حقوقدانان معاصر در زمینه شخصیت حقوقی آن و نیز بیشتر موضوعات آن شرکت اختلاف نظر وجود دارد.
از جمله مسئولیت های بحث برانگیز حقوق مدنی در زمینه شرکتهای مدنی، مسئولیت ناشی از امتزاج حقوق شرکاء در اموال مشاع بوده که یا ناشی از امتزاج قهری همانند ارث و یا ناشی از امتزاج اختیاری همانند اینکه،چند نفر دارایی خود را با اراده خود روی هم گذاشته تا بتوانند از طریق آن سودی حاصل شود. حال با توجه به مطالب بیان شده مهمترین موضوعی که در این مورد می توان به آن اشاره کرد این است که تأثیر این امتزاج بر حقوق و تکالیف شرکاء چه می تواند باشد؟ و شرکاء این شرکت در دوران اداره و انحلال شرکت چه تکالیفی نسبت به یکدیگر دارند؟ آیا قانون مدنی ایران با مقررات قانون مدنی مصر سیر یکنواختی را طی کرده است؟
1-2 هدف های تحقیق
هدف از نگارش متن پژوهش انجام مطالعه ای مفصل بر عقد شرکت مدنی در حقوق مدنی کشورمان و کشور مصر است.
تطبیق مسئولیت ها و حقوق و تکالیف شرکاء شرکت مدنی چه از لحاظ قانونگذار کشور ما و چه از لحاظ قانونگذاری کشور مصر و نیز بررسی دقیق نقاط ضعف و قوت این دو قانونگذاری در وضع مقررات و مواد قانونی مربوط به شرکت های مدنی هدف های دیگری هستند که در این پژوهش سعی در یافتن آنها و تطبیق آن دو بر یکدیگر شده است.
1-3 اهمیت موضوع تحقیق و انگیزش انتخاب آن
شرکت مدنی یا به تعبیر بهتر اشاعه در مالکیت ها خود بدین معناست که شرکاء در ذره ذره اموال، شریک یکدیگر هستند. بنابراین، شرکاء شرکت مدنی تکالیفی که در قبال سایر شرکاء خود دارند بیش از حقوق آنها نخواهد بود. این حقوق و تکالیف چه شرکت اختیاری باشد و چه به سبب مزج قهری به وجود آمده باشد مسئولیت های مختلفی را بر شرکاء این شرکت بار می نماید که طبیعتاً در نظام های حقوقی مختلف، متفاوت است که در پژوهش حاضر تطبیق اینگونه مسئولیت ها، خصوصاً از منظر قانونگذار مصر مورد بررسی واقع شده است.
1-4 سؤالات و فرضیه های تحقیق
- سؤالات تحقیق
مفهوم اشاعه و تأثیر آن بر حقوق و تکالیف شرکاء در اداره و انحلال شرکت در حقوق ایران و مصر چیست؟
تنوع پذیری شرکت مدنی از نظر قوانین جاری ایران و مصر و فقه اسلامی چگونه است؟
شرکای شرکت مدنی در فرایند اداره و انحلال شرکت در حقوق ایران و مصر از کدام حقوق و تکالیف برخوردارند؟
- فرضیه های تحقیق:
معمولاً مسئولیت شرکاء در مقررات موضوعه در شرکت مدنی بر میزان سرمایه یا سهم الشرکه است.
بطور کلی شرکت مدنی در حقوق موضوعه ایران و مصر به عنوان یک عقد مستقل شناخته شده است.
مقررات حقوق مدنی ایران در خصوص میزان حقوق و تکالیف شرکاء بصورت توازن نسبی میان شرکاء ایجاد می گردد.
1-5 مدل تحقیق
در پژوهش حاضر از مدل ها و روش های توصیفی، تحلیلی و نیز کتابخانه ای مورد استفاده واقع شده است.
1-6 تعاریف عملیاتی متغیرها و واژه های کلیدی
شرکت مدنی :
به عبارت ساده تر شرکت عبارت است از : تجمع و فراهم بودن حق مالکیت اشخاص مختلف در یک مال تقسیم نشده و غیر مجزا می باشد.و این یکی مال مشاع است که شرکاء در ذره ذره مال شریک هستند و هیچ قسمتی از مال به شخص خاصی متعلق نمی باشد.
تکالیف شرکاء :
تکالیف شرکاه در شرکت مدنی در غالب اداره نمو دن شرکت بیان شده است. و مطابق ماده 584 ق. م. شریکی که مال مشترک در ید اوست در حکم امین است.بنابرین یکی از تکالیف شرکاء در خصوص اموال شرکت حفظ و نگهداری از این اموال است.
حالت اشاعه :
حالت اشاعه که مرحله ناقص و تکامل نیافته اتحاد مالکیت هاست مالکیت هر یک از شریکان اصالت خود را از دست نمی دهد و در مالکیت جمعی منحل نمی شود.منتهی در عالم خارج امیخته با حق دیگران است.
حقوق :
مجموعه ای از اعلام اراده ازاد شرکاء مبنی بر تشکیل وانعقاد عقد شرکت است، و اثار حقوقی بوجود امده تابع اینگونه اراده ها میباشد.
1-7 روش تحقیق
آنچه در پژوهش حاضر مورد استفاده واقع گردید، مراجعه به کتابخانه، مقالات، و کتب و رویه قضایی و نظرات مشورتی بوده است و با بررسی قوانین دو کشور ایران و مصر نقاط ضعف و قوت و نیز تشابهات و تفاوتهای این دو قانون مورد تطبیق واقع شود.
1-8 محدودیت ها و مشکلات تحقیق
مهمترین مشکلات و محدودیت هایی که در طول نگارش تحقیق حاضر پیرامون موضوع پایان نامه با ان مواجه شدم ، کمبود منابع معتبر در حقوق مصر بوده است . هر چند که الوسیط فی شرح قانون المدنی استاد یزرگ حقوق مصر عبد الرزاق السنهوری و چند منبع دیگر کمک بزرگی بود لیکن منابع روز امد حقوق مصر در کتابخانه ها یافت نشد و در حقوق ایران هر چند اساتید عمدتا به مباحث حقوق شرکاء پرداخته اند لیکن در خصوص تکالیف شرکاء در شرکت مدنی کمتر محقق مطالب جامع و کامل نوشته است .
1-9 تقسیم بندی مطالب تحقیق
به منظور بحث و بررسی اهداف فوق الذکر این رساله در چهار فصل تدوین شده است .
فصل اول به بیان کلیات طرح پرداخته که در ان به بیان مسئله ، اهداف تحقیق ، سوالات و فرضیه ها مورد بحث واقع شده است .فصل دوم ان مشتمل بر مفهوم ، ویژگی ها ، شرایط عمومی و اختصاصی شرکت مدنی در حقوق ایران و مصر می باشد . فصل سوم به شخصیت حقوقی و تنوع پذیری شرکت مدنی در دو نظام حقوقی یاد شده اختصاص یافته ودر اخرین فصل این پایان نامه حقوق و تکالیف شرکاء اینگونه شرکتها در اداره و انحلال مورد بررسی واقع گردیده است و در خاتمه این پایان نامه اهم دستاوردهای ان در نتیجه گیری درج شده است .

فصل دوم:
مفاهیم کلی اشاعه و شرکت مدنی
در حقوق ایران و مصر

الف : در حقوق ایران
بنابر تعریف ماده 571 قانون مدنی که از شرکت های مدنی دارد: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه »، منظور این است که این ماده در جهت تبیین مالکیت های مشاع است.
با توجه به تعریف فوق می توان گفت: که مال مشاع مالی است که دارای مالکین متعدد است بدون آنکه مورد مالکیت آنان مشخص باشد و هر ذره و هر فرض از این مال متعلق به کلیه مالکین می باشد و در نتیجه اگر دو نفر هر یک مالک یک طبقه از یک ساختمان دو طبقه باشند چنین مالکیتی مشاع محسوب نمی شود و به آن مالکیت مفروز که مالکیت مربوط به شخص واحد است اطلاق می گردد.
از جمله مهمترین موارد اشاعه در مالکیت ها، اسباب و عناصر اشاعه است که دارای جنبه های استثنایی و بر اثر موجبات خاص بوجود می آید. این اسباب عبارتند از:
الف- ارث:
که بر اثر فوت، اموال شخص متوفی به ورثه منتقل می شود که مالکیت همگی ورثه در صورت تعدد در ترکه به صورت مشاع خواهد بود.
ب- عقد:
بر اثر عقد مالکیت مشاع به وجود می آید مثل اینکه دو نفر متفقاً هبه ای را قبول کنند.
ج- مزج:
در این مورد بر اثر امتزاج دو مال به صورتی که قابل تفکیک و تمیز نباشند شرکت بوجود می آید و امتزاج اعم از اینکه به صورت ارادی یا قهری باشد سبب پیدایش شرکت خواهد بود. (مواد 572 و 573 قانون مدنی).
امواع مشاع خصوصیت دیگری را نیز واجد هستند که در واقع از مهمترین خصایص اینگونه اموال نیز به شمار می آید و آن اینست که احکام و چگونگی تصرف در اموال مشاع و منافع حاصل از آنها است همانگونه که مواد 30 و 538 و 582 و ماده 475 قانون مدنی در خصوص تصرفات و اجاره و منافع اینگونه اموال بیان داشته اند.
اما در خصوص شرکت مدنی، می توان اذعان نمود که شرکت عقدی یا مدنی یکی از عقود معینه و به همین جهت قانون مدنی بحث شرکت را در باب عقد آورده است و باید علاوه بر کلیه شرایط اساسی برای صحت معامله (قصد و رضای طرفین و اهلیت، موضوع معین و مشروعیت جهت معامله)، دارای شرایط خاصه ای باشند که با اجتماع آن شرایط عقد شرکت حاصل می گردد. شرکت مدنی یا در اثر عمل حقوقی و یا واقعه حقوقی بوجود می آید.
در قوانین پاره ای از کشورها تعریف دقیقی از این عقد کرده اند از جمله ماده 1832 قانون فرانسه در تعریف آن بیان می دارد؛ شرکت عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص توافق می کنند اموال و یا صنعت خود را به منظور تقسیم سود و یا بهره مند شدن از وضعیت اقتصادی ناشی از آن به اشتراک گذارند، شرکاء متعهد می شوند که در زیان حاصله نیز مشارکت کنند.
موضوع شرکت نیز دارای حالت های مختلفی است که ممکن است آورده شرکاء وجه نقد باشد و یا اینکه شرکاء کالا و اموال غیرنقدی را موضوع عقد شرکت قرار داده باشند.
در مورد اداره شرکت مدنی و بر طبق قواعد حاکم بر اشاعه هیچ یک از شرکاء نمی تواند بدون اذن دیگران در حال مشترک تصرف کند، زیرا انتشار حق مالکیت شریکان در تمام اجزای مال مشاع باعث می شود تا هر تصرف بی اذن تجاوز به حقوق دیگران تلقی گردد.
بحث مهمی که در خصوص شرکت مدنی قابلیت طرح را داشت و هم در زمینه فقهی و هم در بین حقوقدانان معاصر اختلاف نظر وجود دارد بررسی این مطلب است که، آیا عقد مستقلی به نام عقد شرکت وجود دارد یا خیر؟ که همانگونه که بیان شد قانونگذار بحث مربوط به شرکت را در میان عقود معین ذکر کرده که در متن این پژوهش سعی بر آن شده این اختلاف نظرها را تحلیل و مورد بررسی قرار داده و نتیجه قابل قبولی در زمینه این موضوع و پاسخ مناسبی به این پرسش داده شود.
در این فصل ضمن بیان مفهوم و اسباب و عناصر اشاعه به مفاهیم لغوی، اصطلاحی، فقهی و حقوقی و تعریف عقد شرکت نیز پرداخته شده است و همچنین وضعیت عقد تلقی کردن شرکت مدنی و مفاهیم سه گانه شرکت عقدی یا حاصل از عقد، ویژگی های شرکت مدنی و اختلاف نظرهایی که در زمینه جایز یا لازم بودن عقد شرکت وجود دارد نیز مورد بررسی واقع گردیده است.
شرایط صحت عقد شرکت که علاوه بر شرایط عمومی، شرایط اختصاصی صحت این عقد از اهداف دیگری است که در این فصل مورد تحلیل واقع گردیده است.
2-1- مفهوم شرکت مدنی :
از مفاهیم جوهری و توصیفی شرکت مدنی، حالت اشاعه است و یکی از مفاهیم اساسی ایجاد شرکت مدنی نیز به شمار می آید.
با توجه به تعریف ماده 571 ق. م. که در تعریف شرکت بیان داشته است: «شرکت عبارت از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه». مقصود از حقوق مالکین، قاعدتاً، حق مالکیت آنها است که در ذره ذره مال یا سهم الشرکه ی اموال مشاع که روی هم گذاشته اند مستقر است. یعنی مالکان در آن واحد مالک یک شیء می باشند.
در این مبحث ضمن بیان مفهوم لغوی شرکت به مفاهیم اصطلاحی آن و نیز به انواع شرکت مدنی از نظر فقهی و حقوقی نیز خواهیم پرداخت.»
که از لحاظ فقهی شرکت به شرکت املاک و شرکت عقود تقسیم می شود و در حقوق کنونی بنابر عقد دانستن شرکت مدنی که با توجه به تعریف شرکت در قانون و اینکه قانونگذار از آن بعنوان عقدی از عقود معین نام می برد و با توجه به بررسی و تحلیل های بعمل آمده در متن، شرکت مدنی را حاصل از عقد باید دانست، اینگونه شرکت را تحت سه مفهوم، شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد و شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل و شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع مورد بررسی قرار خواهیم داد.
2-1-1- مفهوم لغوی شرکت:
شرکت در لغت به کسرِ شین و سکونِ راء، مصدر فعلِ شرک و اَشرک به معنای نصیب، قسمت و سهم و جمع آن اشتراک است. البته نظر دیگری وجود دارد که می گوید: شرکت در لغت از ریشهُ « شرک » به معنای شریک شدن، انباز شدن، همدست شدن در کاری، انبازی، مشارکت، آمیزش و اختلاط است. اما در فقه به سهم و نصیب هر کس در مالِ مشاع و یا مشترک شرک گفته می شود ( سهم و سهم الشرکه و شرکت ). گاهی اوقات این واژه به معنای مشارک نیز آمده است.
2-1-2- مفهوم اصطلاحی شرکت:
مفهوم اصطلاحی شرکت برگرفته از مفهوم فقهی است که عبارت است از اینکه دو یا چند نفر سرمایه خود را معین نموده و روی هم گذاشته با این هدف که سودی عاید آنها گردد.در فقه اصطلاح شرکت از اصطلاحات عرفی آن بدور نمانده است و نصوصی دال بر اینگونه شرکت ها در فقه موجود می باشد.در قران کریم نیز ایاتی وجود دارد که خود مشروعیت شرکت مدنی از دیر زمان بر کتب فقهی نیز می افزاید.اصطلاحات فقهی شرکت که عبارتند از : شرکت املاک و شرکت عقود است .در ذیل ضمن بیان اصطلاحات فقهی به اصطلاحات حقوقی آن نیز خواهیم پرداخت.
2-1-2-1- در فقه اسلامی:
شرکت یکی از تأسیسات حقوقی ملل مختلف است و مبنای اصلی شرکت مرسوم بودنِ عرفی آن در میان ملل مختلف از دیر زمان می باشد، در قرآن کریم و در سنت نیز نصوصی دال بر مشروعیت شرکت وجود دارد و اجماع امت اسلامی نیز بر این تعلق گرفته است و حکم اسلام در اینِ زمینه امضایی است.
در خصوص پیشینه شرکت در اسلام و به ویژه در قرآن کریم از معمول بودن شرکت در زمان حضرت داود سخن می گوید : « و آن کثیراً من الخلطاء لیبغی بعضهم علیَ بعضِ إلاّ الذیّن آمنو و عملوا الصالحات و قلیلٌ ما هم... » که بسیاری از شریکان به همدیگر ستم می کنند مگر آنان که ایمان آورده اند و کارهای شایسته کرده اند و اینان اندک شمارند... در مورد برخی از میراث بران، در قرآن کریم نیز آمده است :« فإن کانوا اکثر من ذلک فهم شرکاءُ فی الثلث.../ و اگر بیشتر از این باشند، آنان در یک سوم شریکند » در حدیث نیز آمده است که رسول اکرم ( ص ) فرموده است. « یدالله علی الشریکین ما لهم یتخاونا. دست رحمت خداوند با شریکان است تا وقتی که دست خود را به خیانت نیالوده اند.» در تعلیق بر این حدیث نیز محقق حلی شرکت را چنین تعریف کرده است: شرکت فراهم آمدن حقهای چند مالک است، در یک چیز، بطریق مشاع بودن آنها. و چیز مشترک گاهی عین می باشد و گاهی منفعت، و گاهی حق غیر مالی. مانند قصاص و جنایت. از نظر فقهی عقد شرکت، عقدی است مستقل در میان سایر عقود پذیرفته شده است و فقها عقد شرکت را و انواع آن را بر دو نوع تقسیم وتعریف کرده اند: شرکت املاک و شرکت عقود.
2-1-2-1- 1- شرکت املاک:
شرکت املاک عبارت از شرکتی است که دو نفر یا بیشتر بدون عقد شرکت مالک مالی می شوند. که در واقع دو نفر مالک بدون اینکه عقد شرکتی منعقد نمایند سرمایه خود را روی هم گذاشته به این قصد که با آن کاسبی نموده وسودی حاصل گردد و در آن سود شریک شوند. که به نوبه خود این نوع شرکت بر دو نوع است ؛
الف) شرکت اختیاری : که خاستگاهِ آن عمل ( فعل ) شرکاست.
ب) شرکت جبر که منشأ آن فعلِ شرکا نیست مانند مالی که به طور مشترک به دو نفر به ارث می رسد، این نوع شرکت و انواع آن در حقوق مصر نیز اشاره شده است و در واقع حقوق مصر در زمینه شرکت مدنی بیشتر متکی و بر گرفته از نظرات فقها و اقدامات صورت گرفته درباره این نوع شرکت است. البته قانونگذار مصر شرکت ناشی از جبر که ناشی از اراده آزاد شرکاء تشکیل نیافته را، بعنوان عقد مستقل شرکت مدنی نمی داند و کمتر پیش می آید که شرکاء یا وراث بر بقاء اموالی که به آنها به ارث رسیده است را بصورت یک عقد شرکت اداره نمایند و بیشتر به دنبال تقسیم آن می باشند. در مقام مقایسه در خصوص شرکت جبر یا ناشی از ارث ماده 574 قانون مدنی ایران مقرر می دارد ؛شرکت قهری ، اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود . قانونگذار مصر در خصوص اینگونه شرکت از تعبیر مالکیت مشاع خانواده نام می برد و در ماده 851 قانون مدنی بیان می دارد ؛اعضای خانواده واحدی که حرفه یا مال یا منافع مشترک دارند می توانند به طور کتبی (بصورت عقد شرکت)توافق و مالکیت مشترک خانوادگی ایجاد کنند. این مالکیت مشترک ، شامل ترکه ای که به ارث می برند و توافق می کنند کلا یا جزئا در مالکیت مشترک باقی بمانند یا هر مال دیگر متعلق به انان که توافق می کنند در مالکیت مشترک خانواده ، داخل شود، خواهد بود .
همچنین قانونگذار مصر در زمینه مقررات شرکت قهری یا ناشی از ارث را برای مدتی که بیش از پانزده سال نباشد را می توان ضمن توافق وراث ، ایجاد نمود . معهذا ، هر یک از وراث یا شرکاء می تواند در صورتی که دلیل موجهی داشته باشد از دادگاه اجازه خارج کردن سهم خود را از مال مشترک ، پیش از پایان مدت مقرر بخواهد .و در صورتی که برای این نوع مالکیت مشترک ، مدت تعیین نشده باشد ، هر یک از شرکاء می تواند پس از شش ماه از تاریخ اعلام قصد خود را به سایر شرکاء ، سهم خود را از شرکت خارج کند .و در مورد تقسیم اموال این نوع شرکت قانون مدنی مصر در ماده 853 بیان داشته است که ؛ شرکاء نمی توانند مادام که مالکیت مشترک خانوادگی ادامه دارد درخواست تقسیم کنند و هیچ شریکی نمی توانند حصه خود را به شخصی که عضو خانواده نیست ، بدون رضایت سایر شرکاء منتقل کند . هر گاه شخصی که عضو خانواده نیست در نتیجه انتقال اختیاری یا قهری ، سهم یکی از شرکاء را تحصیل نماید ، تنها در صورتی شریک خانواده خواهد سد که او و سایر شرکاء راضی باشند .
2-1-2-1- 2- شرکت عقود:
شرکت عقود عبارت از شرکتی است که منشأ آن عقد باشد، با این توضیح که با اراده و توافق شرکاء بوجود می آید. و اما از نظر حقوقی و آنچه که در قانون مدنی در خصوص تعریف شرکت آمده است باید گفت که ماده 571 قانون مدنی بیان می دارد : « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه ». این تعریف به نوعی از فقه و قواعد فقهی گرفته شده است و بطور مطلق و به عبارت کلی است که شامل همه امور اشاعه از جمله دیوار مشترک و شرکت در حق عبور و غیره نیز میشود، ولی باید توجه کرد که همه، این موارد اشاعه دارای مشخصات مخصوص به خود بوده که علاوه بر وجود تشابه با عقد شرکت دارای تمایزاتی نیز می باشند.
2-1-2-2- در حقوق موضوعه ایران و مصر:
در حقوق ایران و مصر تعاریف مختلفی برای عقد شرکت بیان شده است که هم از لحاظ حقوقی و هم از لحاظ فقهی بین صاحب نظران و علمای حقوق اختلاف نظر بوده است. در حقوق مصر نیز در این خصوص علاوه بر وجود تعاریف مختلف از عقد شرکت حقوقدانان و خصوصاً قانونگذار مصر از اصطلاحات فقهی عقد شرکت استفاده کرده و به نوعی می توان گفت که در حقوق مصر عقد شرکت برگرفته از اقوال و نظرات فقها است که در ذیل ضمن بیان تعاریف شرکت مدنی در حقوق ایران به تعاریف آن در حقوق مصر نیز پرداخته می شود.
2-1-2-2-1- در حقوق موضوعه ایران:
شریک شدن در مالکیت که همان ملک شائع ( مشاع ) را گویند و در حقوق به هر یک از مالکان ملک مشاع به شریک در مالکیت تعبیر می شود. برخی در تعریف شرکت در اصطلاح فقهاء می نویسند: شرکت اصطلاحاً عبارت است از ؛ اینکه دو نفر یا بیشتر سرمایۀ تعیین و روی هم گذارند، که با آن کاسبی کنند.در حقوق چنانکه ماده 571 قانون مدنی در تعریف شرکت می گوید: « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعّدد در شیء واحد به نحو اشاعه». حقوقدانان در تعریف شرکت بیان می دارند که شرکت عبارت از؛ « عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص، به منظور تصرف مشترک و تقسیم سود و زیان و گاه مقصد دیگر، حقوق خود را در میان می نهند تا به جای آن مالک سهمی مشاع از این مجموعه شوند. در این تعریف عمدتاً بر جهت شرکت و انگیزه شرکاء تکیه شده است، در حالی که جهت یا انگیزه نمی تواند مُعرَّف ماهیت حقوقی باشد، بلکه اثر ذاتی و اصلی هر عقدی می تواند ماهیت آن را تعریف کند.
حقوقدانی دیگر شرکت را چنین تعریف کرده است: مطابق تعریفی که ماده 571 ق.م. از شرکت می کند، شرکت، حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه جمع می گردد. واضح است که مقصود از حقوق مالکین متعدد، حقوق مالکیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد، مالک یک شیء هستند. اجتماع حقوق در یک شیء به دو صورت قابل تصور است.
صورت اول آن است که هر یک از دو نفر، مالک یک قسمت مشخص از یک شیء باشند، مانند آنکه دو نفر مالک یک باغ محصور باشند به نحوی که هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آن را دارا باشد. این صورت از اجتماع حقوق مالکیت شرکت نخواهد بود، زیرا درست است که موضوع مالکیت همۀ شرکاء عرفاً، شییء واحد محسوب می شود، ولی در حقیقت هر یک نسبت به قسمت معینی از اجزاء آن شیء واحد، مالکیت دارند و ملک هر یک از دیگری جدا است.
صورت دوم، آن است که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان شیء واحد، مشخص نباشد بطوری که هر جزئی از اجزاء شیئی واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد. این صورت از مالکیت را در اصطلاح اشاعه می گویند که سبب پیدایش شرکت خواهد بود. شرکت عقدی مستقل، مانند سایر عقود معین است و در نتیجه یک عمل و ماهیت حقوقی است که در فقه به عقدی تعریف شده که نتیجه یا اثر ذاتی آن، جواز یا اباحه مالکین مال مشاع در آن می باشد.
به نظر می رسد که این تعریف تا حدود زیادی با قرار داد مدیریت شرکت در حقوق معاصر منطبق است، زیرا اثر ذاتی و اصلی قرارداد مدیریت، جواز تصرف مدیر در امور شرکت یا مال الشرکه می باشد. بنابراین، نباید عقد شرکت را با قرارداد اداره خلط نمود. البته در حقوق نیز بعضی تحت تأثیر این تعریف، معتقدند: « شرکت عقدی، عبارت از عقدی است بین دو یا چند نفر بر معامله نمودن به مالی که بین آنان مشترک می باشد... اثر عقد مزبور آن است که هر یک از شرکاء به نمایندگی از طرف دیگران می تواند به وسیله کسب سود و معامله نمودن در مال الشرکه تصرف کند. »لازم به ذکر است که این تعریف از دو دیدگاه فقهی و حقوقی، با ماهیت شرکت سازگار نیست، زیرا از دیدگاه فقهی، تصرف شریک مأذون، یعنی مدیر، محدود در انجام معامله نیست و شرکاء می توانند بر هر نوع تصرفی، اعم از معاملی یا حقوقی و مادی توافق کنند. در نتیجه، تعریف شرکت به تصرف حقوقی به نمایندگی از سایر شرکاء با نظریات فقهی مطابق نیست.
از دیدگاه حقوقی نیز، انجام معامله بوسیله مال مشاع توسط شریک مأذون، یعنی مدیر، غالباً به قصد فروش است و طبق بند 1 ماده 2 ق.ت. کسب هر نوع مال به قصد فروش یا اجاره عمل تجاری محسوب می شود. بنابراین، این شرکت از دیدگاه حقوقی تجاری است. از طرف دیگر طبق ماده 220 ق.ت. اگر شرکتی تشکیل شود ولی مطابق با تشکل های هفت گانه مذکور در ماده 20 ق.ت. نباشد، شرکت تضامنی محسوب می شود. بنابراین، اگر شرکتی مطابق با تعریف مذکور تشکیل شود، چنین شرکتی، از دیدگاه حقوقی، شرکت مدنی نیست، بلکه تضامنی محسوب می شود.
بنابراین، با توجه به اثر ذاتی و اصلی شرکت مدنی؛ « شرکت عبارت از تعهد دو یا چند نفر در قبال همدیگر جهت همکاری برای رسیدن به هدف مشترک با آورده معلوم می باشد. » در این تعریف سه رکن اصلی شرکت در نظر گرفته شده است : اولاً شرکت عقدی است عهدی که در نتیجه آن شرکاء تعهد می کنند تا با هم همکاری کنند. ثانیاً همکاری شرکاء مهمل و بی جهت نیست، بلکه آنان برای رسیدن به هدفی مشترک فعالیت می کنند. ثالثاً آورده و مال الشرکه لازم است، چون شخص تا زمانی که چیزی را به مشارکت نیاورده عرفاً عنوان شریک بر او صدق نمی کند.
2-1-2-2-2- در حقوق موضوعه مصر:
در حقوق مصر از شرکت مدنی تحت عنوان شرکت ملکی یاد می کنندکه: «عبارتست از مالکیت مشترکی بین اشخاص متعدد در مورد یک شیء واحد است.» به گونه ای که هر کدام از آنها سهامی معلوم داشته باشند که بیانگر سهم یا آورده آنها است و با دیگران در جزء جزء این سهام برابر است این نوع شرکت، اجازه مشترک را به هر شریکی نسبت به حقی که در آن شرکت دارد را داده است به شرط اینکه این شیوه تصرف مخالف ماهیت مشترک و یا هدف مشترک دیگر شرکاء نباشد و همچنین نباید متناقض با منافع شرکت و حقوق شرکاء باشد.
همچنین در حقوق مصر قصد و نیت شرکاء از تشکیل شرکت نیز که همانا کسب سود و منفعت است باید در قرارداد شرکت منجز باشد. بنابراین می توان گفت که: در حقوق مصر وجود دو رکن اساسی را لازم و ضروری برای انعقاد شرکت می داند؛
یکی از آنها آورده یا سهم الشرکه شرکاء در شرکت است و دیگری هدف و نیت از انعقاد شرکت، که همانا کسب منفعت است، در قانون مدنی مصر منظور از نیت و هدف شرکاء از کسب سود و منفعت که یکی از ارکان اساسی تشکیل شرکت عنوان شده این است که: این قصد و نیت همان عنصر روانی تشکیل عقد شرکت است که در واقع در پی این عنصر، سود یا بهره ای نصیب شرکاء شود.
بنابراین قانونگذار مصر در ماده 505 ق.م. شرکت را چنین تعریف نموده است؛( شرکت عبارت است از عقدی است که به موجب ان،دو یا چند شخص متهد می شوند با هم در یک طرح مالی، با تا مین حصه ای از مال یا کار، با هدف تقسیم منافع یا زیان حاصل از این کار،سهیم شوند.
2-1-2-3- اثبات عقد شرکت و مفاهیم سه گانه شرکت عقدی
در خصوص عقد تلقی نمودن شرکت مدنی در بین فقهاء و صاحبنظران علم حقوق اختلاف نظر موجود است.
در فقه، معدودی از فقهاء با انکار عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود، معتقدند که حصول شرکت، تنها به سبب امتزاج بوجود می اید. خواه امتزاج اختیاری باشد و خواه قهری، اما برخی دیگر برای عقد شرکت، اصالت قائل شده و آن را برای ایجاد اشاعه در مالکیت ها مؤثر می دانند. به عقیده این گروه اراده طرفین عقد، بدون نیاز به مزج ، توان ایجاد شرکت را دارد. در حقوق نیز صاحبنظران علم حقوق برای عقد شرکت، اصالت قائل شده اند. چرا که چنانچه قصد مشترک طرفین عقد و هر آنچه که اطراف عقد اراده بکنند، مخالف روح و مفاد قوانین و نظم حقوقی و اخلاق حسنه نباشد. توان تبدیل مالکیت شخصی به مالکیت جمعی و مشترک را دارد. (ماده 10 ق. م)
قانونگذار مصر نیز در خصوص عقد تلقی کردن شرکت مدنی بر این نظر است که اراده آزاد طرفین عقد شرکت و قصد مشترک آنها اگر این باشد که سرمایه ای روی هم گذاشته و سودی حاصل آید و این سود را بین خود،تقسیم نمایند قطعاً،عقد شرکت مدنی محقق می شود. همچنین با توجه به تعریف شرکت در ماده 505 ق. م. مصر دیگر در عقد تلقی کردن شرکت مدنی از نظر قانونگذار مصر تردیدی باقی نمی ماند.
در ذیل ضمن بیان مفاهیم سه گانه شرکت به عقد شرکت و اینکه آیا عقد مستقلی به نام عقد شرکت در بین عقود معین قانون مدنی پذیرفته شده است یا خیر؟ نیز می پردازیم.
2-1-2-3-1- مفاهیم سه گانه شرکت عقدی:
برای روشن شدن تعاریف و ماهیت شرکت مدنی، لازم است ابتدا مفهوم شرکت عقدی بیان شود که با بررسی کتب حقوقدانان و فقهای عظام، می توان سه مفهوم جداگانه از شرکت عقدی به دست آورد. شرکت عقدی یا شرکت عقود که از تقسیمات فقهی شرکت است، عبارت از شرکتی است که منشأ آن عقد باشد، با این توضیح که به توافق شرکاء حاصل آید، چنانکه دو یا چند نفر به موجب عقدی که میان همدیگر منعقد می کنند، به این توافق می رسند، در این شرکت باید اندازه سودِ هر شخص ( شریک ) معلوم باشد و نیز سود باید جزء شایع و نه معینباشد و موضوع شرکت نیز از موارد قابل وکالت باشد که در ذیل به شرح و تفسیر بیشتر شرکت عقدی می پردازیم.
2-1-2-3-2- شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل:
همانگونه که در مقدمه فصل بیان شد در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد ؛ از یک سو این نزاع مطرح است که آیا اساساً در عقود معین، عقدی مستقل به نام عقد شرکت وجود دارد یا خیر،؟ و از سوی دیگر در این مسئله اختلاف است که آیا عقد شرکت به خودی خود توان ایجاد اشاعه را دارد یا لزوماً شرکت عقدی است که باید مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟
معدودی از فقها با انکار عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود معتقدند: صرف انعقاد عقد، موجب اشاعه و ممزوج شدن اموال شرکا نمی شود بلکه شرکت با مزج و اختلاط اموال مالکین حاصل می گردد، خواه سبب امتزاج اختیاری باشد یا قهری. مقتضای تحقیق در کلام فقهای قدیم شیعه این است که از نظر آنها عقدی به نام شرکت در کنار سایر عقود وجود ندارد بلکه تنها سبب برای حصول شرکت، امتزاج است، چون مقتضای شراکت عدم جواز تصرف هر یک از شرکا بدون اذن شریک دیگر است و از طرفی هم هدف از شرکت این است که هر یک از شرکا با خرید و فروش و تحصیل سود در آن تصرف کند، پس لازم است هر یک از دو شریک دیگری را نسبت به جمیع تصرفات تجاری وکیل کند، و لفظ « تشارکنا » دخالتی در حصول شراکت ندارد.
به نظر می رسد از آن جا که، فقها در آثار خود انواع شرکت ها، از جمله شرکت در اعمال، وجوه، مفاوضه و اموال را بیان نموده و تنها نوع اخیر را صحیح دانسته اند، این امر خود دلیلی بر شناسایی عقد شرکت می باشد، علاوه بر این فقهاء نیز به عقد شرکت تصریح نموده اند، در باب شرکت از نوعی تراضی سخن به میان می آورند که موضوع آن اشاعه در مالکیت اموال و شرکت در منافع است. همچنین برخی از فقهاء دیگر می گویند: «شرکت صحیح نیست مگر در اموال، البته ایشان شرکت را تعریف نمی کند ولی ظاهراً مرادشان عقد شرکت است.» زیرا در چند سطر بعد می گوید: شرکت به صورت مدت معین و مؤجل باطل است و هر یک از دو شریک هر وقت خواست می تواند از شریکش جدا شود و وقتی یکی از دو شریک فوت نمود شرکت باطل خواهد شد. بنابراین بطلان به دلیل تأجیل یا معلوم کردن مدت یا فوت شریک به معنای اجتماع حقوق مالکین در شیء واحد به نحو اشاعه معنا ندارد، مگر این که، سبب این شراکت عقد باشد؛ به عبارت دیگر، شرکت به معنای اجتماع حقوق مالکین در شیء واحد به نحو اشاعه، قابل اتصاف به صحت و بطلان نمی باشد. بر موارد فوق می توان نظریات مشابه فقیهان دیگر را افزود. از استقرای در مجموع آرا و نظریات فقهای عظام چنین بر می آید که شرکت به عنوان یک عقد مستقل، در کنار دیگر عقود معین پذیرفته شده است. حال این سئوال مطرح است که آیا عقد شرکت به خودی خود می تواند سبب اشاعه شود؟ اکثر فقها می گویند: شرکت عقدی است که به صرف ایجاب و قبول بوجود نمی آید، بلکه شرط تحقق آن این است که مال دو شریک قبل یا بعد از عقد ممزوج شود. بنابراین مثل قبض و اقباض در وقف و رهن، در این عقد نیز امتزاج مؤثر است حال یا به عنوان علت تامه یا جزء اسباب تشکیل دهندۀ عقد.4
صاحب عروه نیز در این زمینه می گوید: در شرکت عقدی علاوه بر شرایطی نظیر ایجاب و قبول، بلوغ، عقل، اختیار و عدم حجر، شرط دیگری نیز وجود دارد که عبارت است از : امتزاج در مال یا اموال به نحوی که قابل تمیز از همدیگر نباشند و این امتزاجیا باید قبل از عقد صورت بگیرد یا بعد از عقد.5
اما برخی دیگر، برای عقد شرکت اصالت قائل شده و آن را برای ایجاد اشاعه مؤثر دانسته اند؛ اینان معتقدند که حاکمیت اراده توان ایجاد شراکت بین اموال شرکا بدون احتیاج به مزج را دارد. از جمله این دسته از فقها معتقدند: اشاعه و اشتراک در اموال با عقد شرکت حاصل می گردد و می گویند: مزج در شرکت عقدی زمانی ایجاد شراکت می کند که شرکت قبلاً انشاء نشده باشد، پس اگر اشاعه به واسطه عقد محقق شد، دیگر به عامل مزج نیازی نیست. اینان در این زمینه اجماعی را که از سوی بعضی از فقها ابراز شده است و مبنی بر این که مزج شرط صحت شراکت است. صراحتاً رد می کنند و بیان می دارد که شرکت عقدی بر دو مفهوم حمل می شود: یک مفهوم دیگر آن همان اذن در تصرف است که در این معنا امتزاج در اموال شرکا معتبر است که در آن اراده شرکا به تنهایی توان ایجاد اشاعه و اشتراک را دارد. بدون این که امتزاج در آن اعتبار داشته باشد.
مفهوم دیگر آن بر مبنای امتزاج قهری است که یا ناشی از ارث می باشد و یا ناشی از امتزاج، همانگونه که ماده 574 ق. م بیان می دارد تشکیل می گردد.
از متأخرین نیز که نظریه های فقهی وی مورد استفاده مراجع و فقهای اخیر قرار گرفته است در خصوص شرط امتزاج می فرمایند: این شرط، ثبوتاً و اثباتاً شرط انعقاد عقد لغو و بیهوده است چرا که اشاعه از قبل ایجاد شده است، ایشان بر خلاف برخی از علما، در اثبات شرط امتزاج برای عقد شرکت قائل به اجماع نیستند. از علما و نویسندگان حقوق نیز عده ای برای عقد شرکت، اصالت قائل شده اند و در این زمینه می گویند: « اگر بخواهیم از یک طرف به روح و مفاد عمومی قانون مدنی استناد کنیم که چون نص صریحی تحقق عقد مستقل شرکت را متوقف به مزج واقعی سهم الشرکه ها ننموده اند لذا باید حصول شرکت اختیاری را نتیجه عقد مستقل شرکت دانست، در هر حال اگر متابعت قصد اطراف معامله و قائل شدن به نص ماده 10 قانون مدنی قبول افتد، دیگر برای حصول شرکت در نتیجه عقد مستقل عایقی وجود نخواهد بود. ». در نهایت ایشان عقد شرکت را چنین تعریف می کنند: « شرکت، عقدی است که به موجب آن هر یک از اطراف معامله مقداری از مال خود را به شرکت می گذارد و در مجموع، آن ها پس از مزج ، هر یک نسبت به سهم الشرکه خود به نحواشاعه مالک می شود.»
با توجه به مطالب یاد شده امروزه باید این عقیده را تقویت نمود که هیچ مانعی برای نفوذ این خواست مشترک، یعنی تبدیل مالکیت انفرادی به مالکیت اشتراکی ( انشای مفهوم شرکت به وسیله عقد) به صرف ایجاب و قبول وجود ندارد، زیرا در حقوق ما ملاک انعقاد هر قراردادی، قصد مشترک متعاقدین و اراده باطنی آن ها است. بنابراین آن چه را طرفین اراده کنند ، در صورتی که خلاف قوانین آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، می توان به حکم مواد 10 و 975 قانون مدنی انشاء و ایجاد کرد و قالب ها و صورت ها جنبه شکلی دارند.درقوانین بعد از انقلاب نیز مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل پذیرفته شده است؛ مقنن در فصل سوم آیین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا ( مصوب 8/12/1362 هیأت وزیران ) یکی از مهمترین عقود بانکی را مشارکت مدنی دانسته و آن را در کنار دیگر عقود مشارکتی ( مضاربه، مزارعه، مساقات ) پذیرفته است. ماده 18 مصوبه مذکور در این خصوص مقرر می دارد : « مشارکت مدنی عبارت است از در آمیختن سهم الشرکه که نقدی و غیر نقدی به اشخاص حقیقی با حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد». با تصویب این قانون و قراردادهای متنوعی که امروزه بانک ها منعقد می نمایند، دیگر تردیدی در عقد بودن مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل وجود ندارد. از نظر حقوق تطبیقی نیز در قوانین مدنی اکثر کشورهای عربی مبحث جداگانه ای به عقد شرکت، به عنوان عقدی مستقل، اختصاص داده شده است.
2-1-2-3-3- شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد :
قانون مدنی در ماده 573 عقد شرکت را یکی از اسباب اشاعه دانسته است؛ بدین معنا که می توان به وسیله یکی از عقود ناقله مثل بیع، صلح و هبه، اشاعه در مالکیت را ایجاد نمود. از این رو، برای تحقق شرکت لازم است دو یا چند حق مالکیت از طریق انعقاد یکی از عقود ناقله با هم به نحوی درآمیزند که تمیز آن از یکدیگر ممکن نباشد؛ به دیگر سخن، شرکاء توافق می کنند که مالکیت انفرادی خود را به مالکیت اشتراکی تبدیل نمایند به گونه ای که حق هر کدام در عین حال که به صورت عینی موجود و اصالت دارد، منتشر در مجموع باشد.
در این مفهوم، عقد شرکت جنبه معاوضی و تملیکی دارد؛ یعنی برای ایجاد اشاعه در مالکیت لازم است هر شریک به وسیله یکی از عقود ناقله سهم مشاع از ملک خود را به صورت معاوضی به دیگران تملیک کند و با این مفهوم، عقد شرکت عقدی لازم خواهد بود، زیرا شریک در مالی نمی تواند به دلخواه خود اشاعه را به هم زده و آورده خود را مطالبه کند؛ هر چند هر شریک بر مبنای قواعد حاکم بر مالکیت مشاع و طبق ماده 589 قانون مدنی می تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید.

bew140

کنترل دست‎یابی را می توان جلوگیری از استفاده غیرمجاز از منابع دانست. بدین معنا که چه کسی می تواند به منبع دسترسی داشته باشد، دست‎یابی تحت چه شرایطی می‎تواند انجام گیرد و کسانی که به منابع دست‎یابی دارند، چه کارهایی می توانند انجام دهند.
تمامیت و محرمانگی پیام:
تمامیت پیام، تضمین می کند پیام یا داده های دریافتی، به‎طور دقیق همان چیزی است که از جانب نهاد مجاز ارسال شده است و فاقد هرگونه تغییر، درج، حذف یا تکرار است. محرمانگی را می توان به‎معنای حفاظت اطلاعات از افشاگری غیر مجاز دانست. به‎گفته‎ای اطلاعات فقط باید برای افراد مجاز در دسترس باشد که معمولاً در دو سطح پیام و نقل و انتقالات به‎کار برده می شود.
در دسترس بودن: 
در دسترس بودن یک سرویس یا درخواست، نشان‎‎دهنده این است که آن سرویس قادر است پاسخ به یک سرویس را به‎موقع فراهم کند و اطمینان می دهد که سرویس‎ها، زمانی که درخواست در بسیاری از محیط‎های SOA کلیدی است، در دسترس هستند.
ممیزی: 
ممیزی به معنای بررسی و حسابرسی داده ها، فرآیندها، تراکنشهای انجام شده در سیستم‎های اطلاعاتی است که به منظور برآورده شدن ملزومات امنیتی انجام می گیرد.
مدیریت امنیت: 
مدیریت امنیت، مدیریت تمامی مراحل و راهکارهای امنیتی از ایجاد و تأمین امنیت، محافظت و نگهداری، کنترل و بازرسی امنیت و... را شامل می‎شود.
مدیریت سیاست: 
اهدافی که به‎وسیله کسب‎وکار ایجاد شده و به حرکت درآمده اند، اکنون باید به‎وسیله زیرساختار ها اجرا شوند. مدیریت سیاست یک چارچوبی را برای اجرا کردن سیاست فراهم می کند.
مدیریت سیاست امنیتی: 
مدیریت سیاست‎های امنیتی با معرفی سیاست‎های کسب‎وکاری و با معرفی سیاست‎های خاص سرویس، مانند امنیت، شاخص‎های عملکرد، سیاست‎های مطمئن و... آغاز می شود. این سیاست‎ها به‎وسیله زیرساخت‎ها برای امنیت دسترسی به اطلاعات، فراهم‎کردن دسترسی، نگهداری، توانایی ممیزی و مانند آنها اداره می شود.

فصل دوم
ادبیات تحقیق
2- ادبیات تحقیق
2-1- پیشینه تحقیق
اخذ گواهینامه ISMS از سال ۸۷ به صورت جدی در دستور کار بسیاری از سازمان‌ها و شرکت‌ها و اکثر دستگاههای دولتی قرار گرفته است. مطالعات انجام شده توسط مراجع بین‌المللی نشان می‌دهد بیش از ۷۰% مشکلات امنیتی به دلایل غیر فنی بوده و عمدتا ناشی از مسائل مدیریتی است. لذا پیاده سازی استاندارد ISMS موجب ارتقا و بهبود مستمر امنیت اطلاعات در سازمانها می گردد. تاکنون تحقیقات خاص و عمیقی در رابطه با همگونی و همسازگاری سیستم های مدیریت امنیت با سرویسگرا در ایران صورت نگرفته و حتی مقالات و کتب در این رابطه و سازگاری پیاده سازی این دو سیستم و معماری باهم صحبتی به میان نیامده است.
در زمینه امنیت اطلاعات در معماری سرویسگرا، پژوهشهای متعددی انجام شده است، از آن دسته می‎توان به دسترسی چارچوب کنترل امنیت هوشمند و معماری سرویسگرا[1]، مشکلات سرویس‎دهی وب در طراحی معماری سرویسگرا [2]، معماری سرویسگرا برای امنیت سیستم شبکه همراه [3]، امنیت و کاربرد آن در برنامه‎های معماری سرویسگرا [4] اشاره کرد؛ اما اکثر این مطالعات با یک رویکرد فنی و هر کدام تنها به یک جنبه خاص امنیت این معماری پرداخته‎اند و کمابیش هیچکدام با یک دید کلی و یک رویکرد سیستمی به بررسی این موضوع نپرداخته‎اند.
الیمنی و همکاران در پژوهشی با عنوان «دسترسی چارچوب کنترل امنیت هوشمند و معماری سرویسگرا»، بیان کردند یکی از مشکلات بزرگ گسترش معماری سیستم‎گرا چالش‎های امنیتی موجود در آن است؛ چراکه مسئولیت امنیت SOA به هر دو گروه ارائه‎دهندگان و مصرف‎کنندگان، وابسته است. آنان معتقدند در سالهای اخیر، تلاش‎های زیادی برای رفع این نواقص انجام شده است که از آن دسته، دسترسی به استاندارهای امنیتی شبکه وب که شامل WS-Security و WS-Policy، بوده است. در این پژوهش یک چارچوب هوشمند امنیتی پیشنهاد شده است که شامل دو عامل مهم در زمینه دست‎یابی به امنیت است: 1. احراز هویت و امنیت خدمات (NSS) و 2. سرویس مختار. در این پژوهش از سه نوع مختلف داده‎کاوی استفاده شده است: 1. قوانین انجمن که به پیش‎بینی حمله‎ها کمک می‎کند؛ 2. مکعب پردازش تحلیلی برخط برای مجوز استفاده و 3. الگوریتم کاوش استخراجی که دسترسی به کنترل نمایندگی حقوق و سیستم خودکار را فراهم می‎کند[1].
یو و تائو (2012) در پژوهشی با عنوان «مشکلات سرویس‎دهی وب در طراحی معماری سرویسگرا» بیان کرده‎اند که با توسعه جهانی استفاده از فناوری SOA، مسائل امنیتی خدمات تارنما (وب‎سایت) که بر اساس پلت‎فرم ناهمگون شکل گرفته‎اند، به‎طور فزاینده‎ای برجسته و مهم خواهد شد. در این پژوهش دو راهکار امنیتی برای خدمات سرویس‎دهی ارائه شده است. [2]
روسادو و همکاران (2011) در مطالعه‎ای با موضوع معماری سرویسگرا برای امنیت سیستم شبکه همراه بیان کردند که امنیت در سیستم‎های شبکه همراه، بسیار ضروری است؛ در حالی‎که تأمین امنیت این سیستم‎ها به‎دلیل کمبود منابع در این دستگاهها، سخت و پیچیده است. در این پژوهش برای حفظ امنیت این سیستم‎ها، از مدلی بر اساس طراحی معماری سرویسگرا استفاده شده است. این مدل تا اندازه‎ای محدودیتهای دسترسی به امنیت شبکههای تلفن همراه را برآورده می‎کند؛ اما نتایج پژوهش نشان میدهد که این مدل به‎طور کامل راهگشا نبوده است [3].
زو و همکاران در سال 2010 در پژوهشی با عنوان «امنیت و کاربرد در برنامههای معماری سرویسگرا؛ موضوعات تجارتی»، معتقدند با پیشرفت کاربرد محاسبات و طراحی معماری سرویسگرا و گسترش استفاده از این خدمات، از برنامههای کاربردی زیادی با توسعه مؤلفههای نرمافزاری و شبکههای استاندارد، استفاده خواهد شد. این برنامهها به لحاظ هزینه و پتانسیل تولید نسبی بالاتر، به‎وسیله طراحی معماری سرویسگرا تعدیل خواهند شد و تنها مشکل موجود، تأمین امنیت کاربری این برنامه‎ها و شبکهها است. در این پژوهش از یک الگوریتم ژنتیک برای یافتن مجموعهای بهینه از خدماتی که از پروسههای تجاری این خدمات پشتیبانی کند، استفاده شده است. آنها معتقدند که کاربرد این روش در آینده گسترده‎تر خواهد شد.[4]
2-2-معماری سرویس گرا
در این بخش قصد داریم به معرفی معماری سرویس گرا بپردازیم. برای این منظور ابتدا مفاهیمی مانند سرویس و معماری سرویسگرا را تعریف می کنیم. سپس به سایر مفاهیم این معماری و اصول و مشخصههای آن خواهیم پرداخت. مزایای استفاده از این معماری در ادامه بیان خواهد شد و در پایان به معرفی مبحث سرویسهای وب و استانداردها و پروتکلهای آن خواهیم پرداخت.
2-2-1- سرویس چیست؟
در دنیای اطراف ما، مفهوم سرویس یا خدمت بسیار معمول و متعارف و قدمت آن به اندازه تاریخ تمدن بشر است. هر شخص که کار معینی را انجام می دهد، سرویسی ارائه میدهد. هر گروه از افراد که با هم کار مشخصی را انجام می دهند نیز سرویسی را ارائه می دهند. یک سازمان که وظایفی را در ارتباط با اهداف خود دنبال می کند به نوبه خود سرویس ارائه می دهد. هرگاه وظیفه یا عملکردی که ارائه می شود خوش تعریف بوده و بتواند نسبتاً از سایر وظایف مستقل باشد می تواند بطور مشخص در رده سرویس ها قرار بگیرد. گاهی نیاز به آن است که گروهی از سرویس دهندگان برای ارائه یک سرویس بزرگتر با هم همکاری کنند. برای مثال یک شرکت پخش برای ارائه سرویس های خود، از سرویس های ارائه شده توسط فروشنده، حمل کننده، هماهنگ کننده و غیره استفاده می کند.[5]
در مسائل کامپیوتری تجاری نیز عبارت سرویس به مدت بسیار زیاد و به روشهای مختلفی مطرح بوده است. در ابتدای قرن جدید عبارت سرویس های وب بسیار رایج شد، اگرچه، به عناوین مختلفی برای طرح مسائل متفاوت به کار برده می شد. مثلاً برخی از آن برای اشاره به خدمات برنامه های کاربردی تحت وب که به کاربران انسانی ارائه می شد استفاده کردند. برخی دیگر آن را به معنای پیمانه های برنامه ای که از طریق اینترنت و با پروتکلهای XML برای برنامه های دیگر قابل دسترسی بودند به کار گرفتند[6]
از آنجا که مفهوم سرویس در صنعت IT به روشهای بسیار متفاوتی به کار برده شده، لازم است آن را به دقت تعریف کنیم. با این وجود قبل از ارائه یک تعریف رسمی و مبتنی بر تکنولوژی ، به تعریف کلی تری خواهیم پرداخت تا درک بهتری از سرویس ایجاد شود . ضمناً برای سادگی و یکنواختی برای مفهوم متقاضی سرویس، مصرف کننده سرویس، مشتری یا درخواست کننده، عبارت سرویس گیرنده، و برای مفهوم ارائه دهنده سرویس یا فراهم کننده سرویس، از عبارت سرویس دهنده استفاده خواهیم کرد و فرض را بر آن می گذاریم که عبارات در هریک از این دو دسته با یکدیگر هم معنی هستند.
در فرهنگ لغات و بستر در ذیل لغت سرویس آمده است: "کار مفیدی که کالای قابل لمسی تولید نمی کنند."و "امکاناتی که برخی از نیازهای عمومی را پاسخ می دهد."
آنچه در این مبحث از سرویس مورد نظر است، معنای خود را به نحوی از این تعاریف می گیرد و به معنی فعالیت با معنایی است که یک سرویس دهنده (احتمالاً بر اساس درخواست یک سرویس گیرنده) انجام می دهد. سرویس دهنده و سرویس گیرنده ممکن است افرادی در یک سازمان یا قطعه برنامه های نرم افزاری باشند و سرویس ممکن است دستی یا مکانیزه ، نرم افزاری یا غیر آن باشد.در اصطلاح فنی و نرم افزاری می توان گفت بطور کلی، سرویس، یک پیمانه قابل دسترس از راه دور و مستقل است. برنامه های کاربردی این سرویسها را در دسترس کاربران انسانی قرار می دهند. با این تفسیر، مشاهده می کنیم که مفهوم سرویس در هر دو حوزه کسب و کار و فناوری مطرح است و کاربرد دارد.
تعاریف متعددی برای مفهوم سرویس ارائه شده است از جمله:
"سرویس، کاری است که توسط یک سرویس دهنده ارائه و انجام می شود و ممکن است انجام یک درخواست کوچک مانند دریافت یا ذخیره اطلاعات و یا مربوط به انجام کاری پیچیده تر مانند چاپ یک تصویر باشد[7]"
"از دیدگاه کاری، سرویسها، داراییهای IT هستند که به فعالیتهای کاری یا عملکردهای کاری قابل بازشناسی در دنیای واقعی مرتبط بوده و می توانند با توجه به خط مشی های سرویس مورد دسترسی قرار گیرند."
از دیدگاه فنی، سرویسها داراییهای درشت دانه و قابل استفاده مجدد IT هستند که دارای واسطهای خوش تعریفی (قراردادهای سرویس) هستند که واسطهای قابل دسترس از خارج سرویس را ، از پیاده سازی فنی سرویس مجزا می کنند[8]"
"سرویس تحقق یک عملکرد کاری مستقل است. از دیدگاه فنی، سرویس توصیفی است از یک یا چند عملیات که از (چندین) پیام برای تبادل داده ها میان یک سرویس دهنده و یک سرویس گیرنده استفاده می کند. اثر فراخوانی سرویس آن است که سرویس گیرنده اطلاعاتی به دست می آورد و یا حالت مولفه یا سیستم سرویس دهنده را تغییر می دهد[9]"
"سرویس عملکردی خوش تعریف است که از زمینه یا حالت سرویسهای دیگر مستقل است[10]"
"سرویس، یک مولفه از یک برنامه کاربردی است که روی سکویی، که از طریق شبکه قابل دسترس است، مستقر شده و توسط یک سرویس دهنده ارائه می شود. واسطهای سرویس جهت فراخوانده شدن توسط سرویس گیرنده یا تعامل با آن، با استفاده از یک"توصیف سرویس" توصیف می شوند[11]"
"سرویس، یک نمایش منطقی است از یک عملکرد کاری تکرار شونده، که دارای نتیجه است(مانند بررسی اعتبار مشتری ، ارائه داده های وضع هوا، تلفیق گزارشهاو...)، مستقل است، ممکن است ترکیب سرویسهای دیگری باشد و برای مصرف کنندگان یک "جعبه سیاه" است[12]"
بر اساس این تعاریف گزاره های زیر در مورد سرویس برقرار است:
الف- یک عملکرد (وظیفه مندی) ارائه می کند که ممکن است کاری یا فنی باشد.
ب- قابل استفاده مجدد و از سایر سرویسها مستقل است.
پ - دارای توصیف، واسط با قرارداد خوش تعریف است و جزئیات داخلی آن از دید سرویس گیرندگان مخفی است.
ت- دارای یک یا چند عملیات است و ارتباط سرویسها توسط تبادل پیام میان این عملیات صورت می گیرد.
2-2-2- انواع سرویس
سرویسها از لحاظ سطح دانه بندی به سه دسته قابل تقسیم هستند:
الف- سرویسهای مولفه ای
یک سرویس مولفه ای یک عمل ساده اتمی روی یک موجودیت ساده است که برای انجام وظیفه خود به سرویس دیگری وابسته نیست. مثلاً دسترسی به یک جدول در پایگاه داده توسط این نوع سرویس انجام می شودو عملیات درونی این سرویس مثل بازیابی ، اضافه کردن ، به روز کردن یا حذف می توانند عبارات معادل SQL را از پایگاه داده فراخوانی کنند. هیچ فراخوانی درونی از سرویس های دیگر در یک سرویس مولفه ای وجود ندارد.
ب- سرویسهای مرکب
این سرویسها نیز دارای طبیعت اتمی هستند اما فراخوانی سرویسهای مولفه ای را به صورت یک سرویس درشت دانه تر یا یک فرآیند در سطح کسب و کار، همنواسازی می کنند. مثلاً ارسال یک گزارش هزینه ممکن است سرویسهای مولفه ای را برای افزودن یک رکورد به جدولی مانند ExpensReport افزودن چندین رکورد به جدولی مثل ExpensReportI-- ارسال یک نامه الکترونیکی برای یک کارمند و ایجاد یک وظیفه و قرار دادن آن در لیست وظایف مدیر یک کارمند فراخوانی کند. با این وجود یک سرویس مرکب از دید سرویس گیرنده بی حالت است . و بر خلاف سرویسهای محاوره ای تراکنشهای دارای عمر طولانی را مدیریت نمی کند.
پ- سرویسهای محاوره ای
این سرویسها(که سرویسهای جریان کاری نیز نام دارند) حالت را نگهداری و مانند یک ماشین حالت متناهی عمل می کنند . یک عملیات معین روی این سرویسها ممکن است محاوره را آغاز کند و یک قلم اطلاعاتی را در حالت معینی قرار دهد. عملیات بعدی محاوره ای را ادامه می دهد و حالت آن قلم را تغییر می دهد. محاوره با عملیاتی پایان می یابد که حالت آن قلم را به یک حالت پایانی تغییر می دهد.[13]
شکل 2-1 سطوح دانه بندی این نوع سرویسها را نسبت به یکدیگر و برنامه ها و نیز جایگاه آنها را نسبت به منابع سازمان و کاربران نشان می دهد. همانطور که مشاهده می شود، درجه دانه بندی ، از سطوح پایین به سطوح بالا(یعنی از سرویسهای مولفه ای به سرویسهای جریان کاری (محاوره ای) و برنامه های کاربردی) افزایش و درجه قابلیت استفاده مجدد کاهش می یابد. بعلاوه مشاهده می شود که سرویسهای مولفه ای ، بر خلاف سرویسهای محاوره ای و مرکب در معرض دسترسی سایر سیستمها قرار نمی گیرند. در بالاترین سطح، کاربران از برنامه های کاربردی استفاده می کنند، عملکرد برنامه ها بر اساس فراخوانی سرویسهای محاوره ای است. سرویسهای محاوره ای نیز به سرویسهای مرکب مرتبط هستند که خود، سرویسهای مولفه ای را فراخوانی می کنند. سرویسهای مولفه ای نیز در انجام فعالیتهای خود از منابع سازمانی استفاده می کنند.

شکل 2-1 سطوح دانه بندی انوع سرویسها
2-2-3- معماری سرویس گرا چیست؟
مفهوم سرویس گرایی در زمینه های متفاوت و برای مقاصد مختلفی مورد استفاده قرار گرفته است. اما آنچه در طول حیات آن ثابت مانده، آن است که این مفهوم، روشی مبتنی بر مفهوم تجزیه را ارائه می دهد. بنابراین سرویس گرایی یک روش فنی محض نیست. شرکتها هر یک به تنهایی سرویس گرا هستند. زیرا هر یک ، سرویس(های) مجزایی را فراهم می کنند که میتواند توسط مشتریان مختلفی مورد بهره برداری قرار گیرد. در مجموع این شرکتها با هم یک جامعه کاری تشکیل می دهند و بسیار منطقی است اگر انواع خدمات و سرویسها توسط فقط یک شرکت ارائه نشود ؛ بلکه بهتر آن است که با تجزیه جامعه کاری به بخشهای سرویس دهنده تخصصی منفرد، به محیطی دست یابیم که در آن سرویس دهنده ها توزیع شده باشند. حتی در یک مدل توزیع شده ایجاد وابستگیهای عمیق، موجب ممانعت از ارائه پتانسیل موجود در کسب و کارهای منفرد خواهد شد. اگرچه مایلیم که سرویس دهندگان با یکدیگر تعامل داشته و از سرویسهای یکدیگر بهره بگیرند، اما از سوی دیگر نیز مایلیم از مدلی که در آن، سرویس دهندگان اتصالات تنگاتنگی با هم دارند و این اتصالات موجب وابستگیهای شدید و محدود کننده می شوند اجتناب کنیم. اگر به کسب و کارها این قدرت را بدهیم که هر یک بتوانند سرویسهای خود را کنترل و اداره کنند، به آنها این قدرت را داه ایم که نسبتاً مستقل از یکدیگر رشد و تکامل یابند. اما با این وجود باید مراقب بود تا همگی آنها بتوانند بر اساس اصولی به یکدیگر متصل شوند(مثل استفاده از ارز مشترک میان شرکتها در هر شرکت یا استفاده از یک زبان خاص بعنوان زبان اصلی شرکت و غیره) این هماهنگیها موجب استاندارد شدن جنبه های کلیدی هر کسب و کار می شود.
سرویس گرایی در ترکیب با"معماری" معماری سرویس گرا (SOA) را معرفی می کند. این معماری مدلی را ارائه می دهد که درآن منطق کل سیستم به بخشهای منطقی مجزا و کوچکتر شکسته می شوند. این واحدهای کوچکتر جمعاً بخش بزرگتری از منطق را ارائه می کنند و می توانند توزیع شده باشند. SOA مشوق واحدهای منفرد منطق است تا بتوانند به مجموعه ای از اصول طراحی دست یابد.[14]
تعریف رسمی واحدی برای معماری سرویس گرا موجود نیست. علاوه بر محققین بسیاری از سازمانها به اقتضای نوع کاربرد و بهره برداری خود از این مفهوم برای تعریف آن اقدامی کرده اند. برای SOA تعاریف متفاوتی مانند آنچه در ادامه آمده ذکر شده است:
تعریف McGovern: " SOA یک سبک معماری است که بطور رسمی سرویسها را – که عملکردی هستند که یک سیستم می تواند ارائه کند- از مصرف کنندگان سرویس- که سیستمهایی هستند که به آن عملکرد نیاز دارند- جدا می کند. این جداسازی توسط مکانیزمی به نام قرارداد سرویس ، به همراه مکانیزمی برای سرویس دهندگان جهت انتشار قراردادها، و برای سرویس گیرندگان جهت یافتن قرارداد سرویسهایی که مورد نیاز آنها است ، انجام می شود. به جای ایجاد اتصال میان سرویس گیرنده و سرویس در قالب مسائل فنی فراخوانی سرویس، SOA قرارداد را از مولفه یا پیاده سازی آن قرارداد مجزا می کند. این جداسازی یک معماری ایجاد می کند که در آن وابستگی میان سرویس گیرنده و پیمانه های نرم افزاری که کار را انجام می دهند تا حد ممکن ضعیف است و بنابراین پیکربندی آنها آسان است[15] "
تعریف OASIS : بر اساس مدل مرجع SOA که توسط OASIS ارائه شده، " SOA پارادیمی است برای سازماندهی و بهره گیری از قابلیتهای توزیع شده که ممکن است تحت کنترل دامنه های مالکیتی مختلفی باشند. SOA روش یکنواختی را برای ارائه، کشف، تعامل و استفاده از قابلیتها برای تولید آثار مطلوب که با پیش شرطها وانتظارات سازگار باشد، فراهم می کند[16]" مدل مرجع OASIS تعریف خود از SOA را بر مبنای مفهوم "نیازها و قابلیتها" بنا می نهد که در آن SOA مکانیزمی را برای مطابقت نیازهای سرویس گیرندگان و قابلیتهای فراهم شده توسط سرویس دهندگان ارائه می کند[16].
تعریف OMG : " SOA یک سبک معماری برای جامعه ای از فراهم کنندگان و مصرف کنندگان سرویسها جهت رسیدن به ارزشی دو جانبه است که :
به شرکت کنندگان در جامعه اجازه می دهد تا با حداقل وابستگی به یکدیگر یا به تکنولوژی با هم کار کنند.
قراردادهایی را که سازمانها ، افراد و تکنولوژیها برای شرکت در جامعه باید به آنها وفادار باشند مشخص کند.
امکان محقق شدن فرآیندها و ارزش کاری را توسط جامعه فراهم کند.
امکان استفاده از فناوریهای متنوعی را جهت تسهیل تعاملات در جامعه فراهم کند.[17]"
تعریف گروه باز: " SOA یک سبک معماری است که از سرویس گرایی پشتیبانی می کند."
سرویس گرایی طرز فکری است در قالب سرویسها، توسعه مبتنی بر سرویس و نتیجه سرویسها. یک سرویس یک نمایش منطقی است از یک فعالیت کاری تکرار شونده که دارای نتیجه است (مانند بررسی اعتبار مشتری، ارائه داده های وضع هوا، تلفیق گزارشها و...) مستقل است، ممکن است ترکیب سرویسهای دیگری باشد. برای سرویس گیرندگان یک جعبه سیاه است. یک سبک معماری ترکیبی است از ویژگیهای متمایزی که در آن، معماری اجرا یا بیان می شود.
سبک معماری ASO دارای ویژگیهای متمایز زیر است:
بر مبنای طراحی سرویسها است که بیانگر فعالیتهای کاری واقعی تشکیل دهنده فرآیندهای کاری سازمانی یا بین سازمانی هستند.
نمایش سرویسها می تواند برای ارائه متن (یعنی فرآیند، هدف، قاعده و خط مشی کار، واسطهای سرویسها و مولفه های سرویسها) به کار رود.
نیازمندیهای یکتایی را نسبت به زیر ساختها ایجاد می کند. (پیشنهاد شده است که پیاده سازیها از استانداردهای باز برای تحقق تعامل پذیری و شفافیت مکانی استفاده کنند.)
پیاده سازیها مختص محیط اند یعنی بر اساس متن، فعال یا محدود می شوند و باید در همان متن توصیف شوند.
نیاز به کنترل قوی بر نمایش و پیاده سازی و آزمایش سرویس وجود دارد.[12]"
تعریف شرکت IBM : "معماری سرویس گرا چارچوبی برای برنامه های کاربردی است که کاربردهای روزمره کسب و کار را می گیرد و آنها را به عملکردها و فرآیندهای مختلف کاری- که به آنها سرویس اطلاق می شود- می شکند. SOA امکان ساخت، استقرار و یکپارچه سازی این سرویسها را بطور مستقل از برنامه های کاربردی و سکوی اجرا فراهم می کند.[18]"
با توجه به تعاریف فوق مشاهده می شود که معماری سرویس گرا یک سبک معماری فناوری اطلاعات است که بر مفهوم سرویس بعنوان واحد نمایش منطق کاری و سازه بلوک اصلی در توسعه نرم افزارها متکی است. این سبک معماری دارای اصولی است که آن را از روشهایی مانند توسعه مبتنی بر مولفه و توسعه شی گرا متمایز و رسیدن آن را به اهدافی مانند اتصال سست و قابلیت استفاده مجدد بالا تضمین می کند.
2-2-4- اجزاء معماری سرویس گرا
معماری سرویس گرا متشکل از چهار مفهوم تجریدی front-end برنامه، سرویس، مخزن سرویس و گذرگاه سرویس است که در شکل 2-2 مشاهده می شوند.
سرویسها عملکردهای کاری را جهت استفاده front- end برنامه و سایر سرویسها فراهم می کنند. یک سرویس خود دارای یک پیاده سازی است که شامل داده و منطق کاری می شود، بعلاوه قرارداد سرویس که عملکرد کاری موارد استفاده و محدودیتهای درخواست کننده را مشخص می کند، و نهایتاً واسط سرویس که بطور فیزیکی آن عملکرد را در معرض استفاده سرویس گیرندگان قرار می دهد. مخزن سرویس نیز قراردادهای سرویسها را برای تک تک سرویسها ذخیره می کند و گذرگاه سرویس ، ارتباط front- end برنامه و سرویسها را فراهم می کند.

شکل 2-2 اجزاء معماری سرویسگرا
الف- front-end برنامه
Front- end برنامه جزء فعال SOA است که فعالیت سیستمها را آغاز و کنترل می کند. انواع مختلفی از front-end ها وجود دارد، واضح ترین مثال، برنامه های دارای واسط گرافیکی کاربر مانند برنامه های تحت وب یا rich client ها هستند که مستقیماً با کاربران نهایی تعامل دارند. مثال دیگر، برنامه های دسته ای (batch) یا فرآیندهای با عمر طولانی هستند که متناوباً یا در اثر نتیجه رویدادهای خاص، عملکردی را فراخوانی می کنند. بهر حال کاملاً امکان پذیر است که یک front-end بیشتر مسئولیت خود در مورد یک فرایند کاری را به یک یا چند سرویس تفویض کند و نهایتاً همیشه front-end است که یک فرآیند کاری را آغاز و نتایج آن را دریافت می کند.
ب- سرویسها
به بیان بسیار ساده، سرویسها قطعه نرم افزارهایی هستند که عملکرد مشخصی در یک سطح کاری بالا را محصور می کنند. سرویسها دارای قرارداد، واسط و پیاده سازی هستند(شکل 2-3)

شکل 2-3 اجزای سرویس
قرارداد سرویس :
قرارداد، مشخصه سازی غیر رسمی هدف، کارکرد، محدودیتها و نحوه استفاده از سرویس است. شکل این مشخصه سازی بسته به نوع سرویس می تواند متفاوت باشد . یکی از عناصر قرارداد سرویس ، تعریف رسمی واسط بر اساس زبانهایی مانند IDL و WSDL است، مزیت این تعریف رسمی تجرید بیشتر و استقلال بیشتر از تکنولوژی ، زبانهای برنامه نویسی ، میان افزارها، پروتکلهای شبکه و محیط اجراست. با این وجود لازم است به این نکته توجه شود که قرارداد سرویس ، اطلاعاتی بیشتر از مشخصه سازی رسمی را ارائه می دهد. قرارداد می تواند معنای عملکرد و پارامترهای سرویس را که فراتر از مشخصه سازی IDL و WSDL هستند نشان دهد.
واسط :
عملکرد سرویس با استفاده از واسط در اختیار متقاضیان سرویس قرار می گیرد.
پیاده سازی:
پیاده سازی سرویس بطور فیزیکی منطق کاری و داده های مناسب مورد نیاز را فراهم می کند. و قرارداد سرویس را محقق می سازد. پیاده سازی سرویس شامل یک یا چند فراورده مانند برنامه ها، داده های پیکربندی و غیره است.
منطق کاری:
منطق کاری که توسط سرویس محصور می شود بخشی از پیاده سازی است که با استفاده از واسط سرویس در دسترس قرار می گیرد.
داده ها:
یک سرویس می تواند دارای داده ها نیز باشد بویژه اگر متمرکز بر داده باشد.
ج- مخزن سرویس
مخزن سرویس امکاناتی برای کشف سرویسها و بدست آوردن کلیه اطلاعات لازم برای استفاده از سرویس فراهم می کند. بویژه اگر این سرویسها می بایست از خارج از حوزه زمانی و کارکردی پروژه ای که آنها را ایجاد کرده است کشف شوند. اگرچه بیشتر اطلاعات مورد نیاز بخشی از قرارداد سرویس است، مخزن سرویس می تواند اطلاعات بیشتری را مثل محل فیزیکی ، سرویس دهنده ، افرادی که می توان با آنها تماس گرفت ، هزینه استفاده، محدودیتهای فنی، موارد امنیتی و سطوح دسترسی به سرویس ارائه دهد.
د- گذرگاه سرویس
گذرگاه سرویس، همه سرویسها و front- end ها را به یکدیگر متصل می کند. فرضاً اگر یک front- end نیاز به فراخوانی عملکرد یک سرویس پایه داشته باشد، گذرگاه سرویس این کار را انجام می دهد، گذرگاه سرویس لزوماً از یک تکنولوژی بهره نمی گیرد بلکه بر پایه محصولات و مفاهیم متعددی ایجاد می شود[6].
2-2-5- مفاهیم مهم سرویس گرایی
در این بخش به ارائه مفاهیم مهم در ارتباط با ساختار سرویس و کلیات مطالب مربوط به آن می پردازیم.
2-2-5-1- چگونه سرویسها منطق را محصور می کنند؟
برای حفظ استقلال ، سرویسها منطق متن خاصی را محصور می کنند. آنچه در سرویس محصور می شود ممکن است کوچک یا بزرگ باشد. بنابراین اندازه و حوزه منطقی که توسط سرویس محصور می تواند متنوع باشد. برای مثال آنچه توسط راه حلهای اتوماسیون ارائه می شود، معمولاً پیاده سازی یک فرآیند عمده کاری است. این فرآیند از منطقی تشکیل شده است که با رعایت ترتیب و توالی یا توازی خاص عمل مورد نظر را انجام می دهد. این منطق به مجموعه ای از مراحل شکسته می شود که با توجه به قواعد با ترتیب از پیش تعریف شده ای اجرا می شوند، همانطور که در شکل 2-4 مشاهده می شود که در ساختن راه حل متشکل از سرویسها هر سرویس می تواند وظیفه ای را که در هر مرحله اجرا می شود یا یک زیر فرایند را محصور کند. سرویس حتی می تواند کل فرایندی را که توسط سرویسهای دیگر محصور شده است، محصور کند.

شکل 2-4 محصور سازی منطق توسیط سرویس
برای استفاده از عملیات منطقی، هر سرویس نیاز خواهد داشت با سرویسهای دیگر به نوعی ارتباط برقرار کند.
2-2-5-2- چگونه سرویسها از وجود یکدیگر مطلع می شوند؟
در SOA سرویسها می توانند توسط سرویسهای دیگر، یا برنامه های دیگر مورد استفاده قرار گیرند. حال، استفاده کننده از سرویس هر که باشد، ارتباط میان سرویسها در صورتی روی خواهد داد که سرویسها از وجود یکدیگر مطلع باشند. این امر با بهره گیری از توصیف سرویس ممکن است.
توصیف سرویس در پایه ای ترین حالت خود، نام سرویس و داده هایی را که در حین ارتباط مورد نیازند یا بدست می آیند مشخص می کند. روشی که در آن سرویسها از توصیف سرویس استفاده می کنند، موجب می شود که ارتباط در طبقه اتصال سست قرار گیرد. برای تعامل سرویسها و معنی دار بودن آن، آنها باید اطلاعاتی را مبادله کنند. بنابراین یک چارچوب ارتباطی که دارای قابلیت ایجاد ارتباط دارای اتصال سست باشد مورد نیاز است. یک چارچوب برای این منظور پیام رسانی است.
2-2-5-3- چگونه سرویسها با هم ارتباط برقرار می کنند؟
پس از آنکه سرویسی پیامی را می فرستد، دیگر کنترل آن را در اختیار ندارد . به همین دلیل است که سرویسها به پیامها نیاز دارند تا بعنوان واحد مستقل ارتباطی باقی بمانند. این به معنای آن است که پیامها نیز مانند سرویسها باید خود مختار باشند. به هین دلیل میزانی از هوشمندی را دارا هستند تا بتوانند در بخشهای مختلف پردازش خود را مدیریت کنند.
2-2-5-4- چگونه سرویسها طراحی می شوند؟
اصول سرویس گرایی مسائل مرتبط با موارد زیر را تحت پوشش قرار می دهد. (این اصول در ادامه معرفی خواهند شد.)
الف- چگونه سرویسها طراحی می شوند؟
ب- ارتباط بین سرویسها چگونه باید تعریف شود؟(شامل تعیین چگونگی تبادل پیامها یا همان الگوی تبادل پیام - MEP )
پ- چگونه باید پیامها را طراحی کرد؟
ت- چگونه توصیف سرویسها طراحی می شوند؟
2-2-5-5- توصیفات سرویسها
هر سرویسی که می خواهد نقش دریافت کننده پیام را داشته باشد باید توصیف سرویس را به همراه داشته باشد. هر توصیف پیام نقطه اتصالی از فراهم کننده سرویس را در اختیار قرار می دهد. و دارای تعریفی رسمی از واسط این نقطه اتصال (تا درخواست کنندگان بتوانند از ساختار پیامی که می بایست برای دریافت خدمات به سرویس دهنده ارسال کنند، آگاه شوند) و همچنین محل سرویس را (که برای استفاده کنندگان شفاف خواهد بود) معین می کنند. پس توصیف سرویس خود دارای دو بخش است:
الف- توصیف تجریدی: خصوصیات واسط را بیان می کند بدون آنکه به فناوری اشاره کند. از جمله این خصوصیات می توان به عملیات ، نوع درگاه و پیام اشاره کرد.
ب- توصیف غیر تجریدی: نحوه اتصال به سرویس را تعیین می کند. مانند نوع اتصال و درگاه .
2-2-5-6- فراداده ها و قرارداد سرویس
تا بحال نحوه توصیف سرویس ، و ایجاد و استفاده از واسط سرویس را بررسی کردیم. در سرویسهای وب این توصیفات در قالب WSDL تولید می شوند. اما خود این تعاریف می بایست بر اساس ساختاری تنظیم شوند که فراداده توصیف را معین می کند. در سرویسهای وب این کار را می توان با استفاده از شماهای XSD انجام داد. هدف از این کار رسمی کردن ساختار پیامهای وارد شونده به سرویس و خارج شونده از آن است.یک مستند مکمل دیگر، مستند خط مشی است قواعد، اولویتها و جزئیات پردازشی را فراتر از مستندات توصیف و شمای ساختاری آن ارائه می کند. پس تا بحال سه مستند مهم را برای سرویس بررسی کردیم:
توصیف
شما
خط مشی
این سه مستند می توانند در طبقه فراداده ها قرار گیرند، زیرا هریک ، اطلاعاتی درباره سرویس ارائه می دهند. مستندات توصیف سرویس را می توان در مجموع قرار داد سرویس نامید که مجموعه ای از شرایط اند که می بایست توسط یک درخواست کننده سرویس ایجاد یا پذیرفته شده باشند.
همچنین یک قرارداد می تواند به مستندات دیگری ارجاع داشته باشد که محتوای آنها در توصیف سرویس قرار نمی گیرد. از جمله این مستندات قانونی، می توان به توافقنامه سطح سرویس و توافقنامه کیفیت سرویس اشاره کرد.
پس قرارداد سرویس دارای موارد زیر است:
توصیف سرویس
توصیف تجریدی
توصیف غیر تجریدی
شما
خط مشی
مستندات قانونی
2-2-5-7- تبلیغ توصیف و کشف سرویس
یک نیاز اساسی برای دسترسی به یک سرویس همانطور که گفته شد، توصیف سرویس است. با افزایش تعداد سرویسها در سازمان، مکانیزمهایی برای تبلیغ و کشف توصیف سرویس مورد نیاز است. مثلاً فهرستهای راهنما و محلهای ثبت مرکزی باید وجود داشته باشد تا افراد بتوانند:
الف- آخرین نسخه توصیفات سرویسهای موجود را بیابند.
ب- سرویسهای جدید را که با معیارهایی منطبق اند کشف کنند.
هر سرویس می تواند یک یا چند رکورد در محل ثبت داشته باشد که در آن توصیف سرویس قرار می گیرد. در سرویسهای وب، تبلیغ و کشف سرویسها از طریق UDDI انجام می شود. همچنین توصیف سرویس در سرویسهای وب با استفاده از WSDL و پیام رسانی با SOAP انجام می شود. شکل 2-5 این مطلب را نشان می دهد.

شکل 2-5 تبلیغ، کشف و توصیف سرویسها در وب
2-2-5-8- محل ثبت
محل ثبت کاتالوگی از سرویس دهندگان در دسترس، مکانیزمی برای بررسی آنچه سرویس دهنده می تواند فراهم کند، و نیز امکان ارائه نقطه اتصالی که سرویس گیرنده بتواند به آن متصل شود را در اختیار سرویس گیرندگان قرار می دهد . محل ثبت می تواند توسط سازمان، یا منابع مستقل یا سایر کسب و کارهایی که سرویسهایی برای ارائه دارند ، ارائه و نگهداری شود. همه محلهای ثبت باید API هایی را فراهم کنند تا به سرویس ها اجازه ثبت شدن داده و به سرویس گیرندگان اجازه دهد تا سرویس دهندگان را شناسایی کرده و به آنها متصل شوند.
2-2-5-9- همنوا سازی و همخوانی
همنواسازی (orchestration) ، توصیف ترتیب فعالیتهایی است که یک فرایند کاری را می سازد و شامل مدیریت تراکنشها بین سرویسهای منفرد و دستگیری خطاها و نیز توصیف کلیت فرآیند است. در صورت نبود همنواسازی نیاز به هماهنگی های دستی وجود خواهد داشت.
بنابراین همنواسازی پایه گذار پروتکل کاری است که بطور رسمی فرآیند کاری را تعریف می کند. و از آنجا که روشی برای متمرکز کردن و کنترل حجم بالایی از منطق های داخل برنامه و بین برنامه های مختلف با استفاده از یک مدل سرویس استاندارد است، قلب SOA خوانده می شود. [19]
در سطوح بالاتر و در ارتباطات بین سازمانها مفهوم همخوانی (choreography) مطرح می شود که در آن بحث هماهنگی چند همنواسازی با یکدیگر مورد توجه است و فعالیت پیچیده ای است که از ترکیب سرویسها و چند الگوی تبادل پیام تشکیل می شود.
2-2-6- اصول و مشخصه های معماری سرویس گرا
می توان گفت اساسی ترین عنصر تشکیل دهنده معماری سرویس گرا، سرویس است. نحوه انتخاب و مشخصه های سرویس آنقدر اهمیت دارد که مسائل مربوط به آن بعنوان سرویس گرایی مطرح می شوند. اصولی که در زیر بیان خواهند شد، توسط Erl و McGovern و سایرین در کتابهایشان [19 و 15] معرفی شده اند و مورد توافق جوامع نرم افزاری قرار دارند. بطور کلی SOA دارای مشخصه ها و اصول زیر است:
2-2-6-1- سرویسها دارای واسط (قرارداد) و خط مشی های خوش تعریف اند.
همه سرویس ها قراردادی را منتشر می کنند. این قرارداد توافق میان سرویس گیرنده و سرویس را محصور می کند. قرارداد همان چیزی است که مصرف کننده هنگامی که سرویس را جستجو می کند بدقت بررسی می کند. قراردادها شامل همه اطلاعات ضروری برای یک برنامه کاربردی است تا دارای قابلیت دسترسی به سرویس باشد. استفاده از اطلاعات درون قرارداد برای دسترسی و استفاده از سرویس "اتصال" نام دارد. قراردادها در SOA گسترشی بر ایده واسطها هستند. یک قرارداد در SOA موارد زیر را تعیین می کند.
وظیفه مندی ارائه شده
ورودیهای لازم و خروجی مورد انتظار
پیش شرطها
پس شرطها
دستگیری خطا
تضمین کیفیت سرویس(QOS) و توافقات سطح سرویس
ایده آل آن است که یک سرویس ، خط مشی های مربوط به قابلیت اطمینان ، در دسترس بودن ، امنیت و استثناها را تعریف کند.
2-2-6-2- سرویسها معمولاً یک دامنه یا وظیفه کاری را نمایش می دهند.
سرویسها می توانند برای نمایش انواع دامنه های مساله پایه ریزی شوند. یک سرویس می تواند یک دامنه کاری یا یک دامنه فنی را ارائه کند. یکی از رایجترین انواع سرویس، آنهایی هستند که عملکرد فنی دارند. محلهای ثبت، فراهم کنندگان امنیت وlog کردن چند مورد از برنامه های زیر ساختی و فنی هستند که سرویسهای بسیار خوبی محسوب می شوند. با این وجود قدرت واقعی SOA در توانایی آن در مدل سازی یک دامنه کاری است. با بزرگتر و پیچیده تر شدن دامنه های کاری محقق شده در SOA، در خواهیم یافت که کلیت فرآیند کاری، خود متشکل از تعدادی سرویس کوچکتر است. این سرویسها با پیامها به هم مرتبط می شوند . و به صورت ترتیبی یا یک جریان عمل می کنند. مفهوم ترکیب سرویس نیز از اینجا نشات می گیرد.
2-2-6-3- سرویسها دارای طراحی پیمانه ای هستند.
سرویسها متشکل از پیمانه ها هستند. طراحی پیمانه ای در SOA مهم است. یک پیمانه می تواند بعنوان یک زیر واحد یا زیر سیستم نرم افزاری تلقی شود که عملیات ویژه و خوش تعریفی را انجام می دهد. برای بحث فعلی، پیمانه را مجموعه ای از واحدهای نرم افزاری در نظر می گیریم که برای مصرف کننده سرویس ارزشی را بهمراه دارد. هر پیمانه باید فقط یک کار انجام دهد و باید آن کار را کامل انجام دهد. یعنی پیمانه باید همه زیر واحدها و زیر پیمانه های ضروری برای انجام کامل آن کار را داشته باشد. به عبارت دیگر پیمانه ها باید چسبندگی داخلی بالایی از خود نشان دهند.
2-2-6-4- سرویسها دارای اتصال سست اند.
اتصال سست یک ویژگی برای سیستمهای اطلاعاتی است که در آن واسطهای بین اجزاء یا پیمانه ها به گونه ای طراحی می شوند که وابستگی بین اجزاء حداقل شود و در نتیجه ریسک اثر تغییر یک جزء بر سایر اجزاء کاهش یابد[20]
در معماری سرویس گرا منظور از اتصال سست، قابلیت تعامل بین سرویسها به صورت مستقل از کدنویسی و مکان سرویسها است، بگونه ای که سرویسها در زمان اجرا می توانند تغییر مکان داده ، روالهای داخلی خود را تغییر دهند یا حتی از یک فناوری جدیدتر استفاده کنند بدون این که تاثیری منفی بر سرویس گیرندگان گذاشته شود.[6]
2-2-6-5- سرویسها قابل کشف اند.
یکی دیگر از عوامل مهم در انعطاف پذیری و قابلیت استفاده مجدد SOA مفهوم قابلیت کشف و اتصال پویا است. پیمانه های یک سرویس گیرنده هیچ پیوند ایستایی با سرویس ندارند. بطور مشابه پیمانه های یک سرویس نیز با هیچ سرویس گیرنده ای پیوند ایستا ندارند. سرویس گیرندگان به جای استفاده از اتصالهای ایستا که در زمان کامپایل ساخته می شوند، برای یافتن وظیفه مندی مطلوب از یک محل ثبت استفاده می کنند. سپس با استفاده از اشاره گر دسترسی، که از محل ثبت بدست آمده است ، می توانند به نقطه اتصال دسترسی یابند. بنابراین سرویس کاملاً آزاد است تا پیمانه ای را که موارد قرارداد را تامین می کند جابجا کند یا تغییر دهد. برعکس، اگر نیازهای سرویس گیرنده تغییر کند یا سرویس دهنده دیگر سرویس مورد نظر را ارائه نکند، سرویس گیرنده کاملاً آزاد است تا سرویس دیگری را انتخاب کند. بدون آنکه نیاز به آن داشته باشد که تغییر درونی در کار خود ایجاد کند.
2-2-6-6- محل سرویسها برای سرویس گیرندگان نا پیدا است
مخفی کردن محل سرویس برای سرویس گیرنده انعطاف پذیری زیادی را برای پیاده سازی SOA فراهم کند. سازماندهی مجدد در سازمان ممکن است میزبانی یک سرویس را به یک سرویس دهنده دیگر بسپارد. قطعی دسترسی به یک مکان می تواند با استفاده از ارسال درخواستهای سرویس به سایر سرویسها در مکانهای دیگر، از دید سرویس گیرندگان پنهان شود. عدم لزوم دانستن محل سرویس توسط سرویس گیرنده امکان آن را فراهم می کند تا یک معماری تا حد ممکن انعطاف پذیر، قابل نگهداری، ارزان و نسبت به خرابی مقاوم باشد.
2-2-6-7- سرویسها مستقل از روش انتقال هستند.
سرویس گیرندگان از طریق یک ارتباط شبکه به سرویسها دسترسی یافته و از آنها استفاده می کنند. SOA از نوع ارتباط شبکه ای مورد استفاده برای دسترسی به سرویس مستقل است. سرویسها از مکانیزم انتقال مورد استفاده برای دسترسی به آنها مستقل اند. در عمل تطبیق دهنده ای وجود دارد تا دسترسی به سرویسها را از طریق انواع روشهای انتقال ممکن کند. مثلاً اگر سرویس گیرندگان بخواهند با استفاده از HTTP به سرویس دسترسی یابند، یک تطبیق دهنده HTTP ایجاد خواهد شد. همین مثال درباره استفاده از RMI و سایر روشهای انتقال صادق است. یک تطبیق دهنده می تواند برای چندین سرویس به کار رود و قابل استفاده مجدد باشد.
2-2-6-8- سرویسها مستقل از سکو هستند.
برای بدست آوردن حداکثر انعطاف پذیری یک سرویس نباید به سکویی که بر آن اجرا می شود وابسته باشد. بنابراین سرویس ایده آل باید از نظر تئوری مستقل از سیستم عامل باشد. در دنیای واقعی با مستقل کردن سرویسها از روش انتقال ، استقلال SOA از سکو بسیار کم اهمیت تر می شود. زیرا برای مثال یک سرویس .NET که روی windows اجرا می شود، در تئوری می تواند به سرویس گیرندگان در حال اجرا بر روی هر سیستم عامل دیگر روی شبکه دسترسی داشته باشد. بسیاری از سازمانها دارای سکوهای متعددی هستند.
سرویسهایی که برای این سازمانها تولید می شوند باید مستقل از سکو باشند تا انعطاف پذیری در میزبانی را، که لازمه حداکثر عملکرد کاری است، فراهم کنند. سرویسهایی که برای سازمانهای کوچکتر تولید می شوند مانند حرفه هایی که از یک سیستم عامل منفرد استفاده می کنند، استقلال از سکو را چندان ضروری نخواهند دید.
2-2-6-9- سرویسها قابل استفاده مجدد هستند.
سرویس گرایی استفاده مجدد را در همه سرویسها مورد تاکید قرار می دهد. با اعمال استانداردهای طراحی که هر سرویس را قابل استفاده مجدد می کند، این قابلیت وجود دارد که در قبال تغییرات آینده انطباق آسانتر و در زمینه توسعه سیستم نیاز به کار کمتری داشته باشیم.
این اصل همه انواع استفاده مجدد ، شامل تعامل پذیری برنامه ها، ترکیب، و ایجاد سرویسهای کمکی را تسهیل می کند. یک سرویس قابل استفاده مجدد ، عملیات قابل استفاده مجددی را نیز به نمایش می گذارد.
2-2-6-10- سرویسها قابل ترکیب اند.
یک سرویس می تواند هر محدوده ای از منطق را از هر نوع منبعی- از جمله سایر سرویسها- نمایش دهد.
دلیل اصلی این امر، حصول اطمینان از آن است که سرویسها طوری طراحی شوند که در صورت لزوم بتوانند بعنوان اعضای فعالی در ترکیب سرویسها مشارکت کنند. این نیازمندی بدون توجه به این موضوع است که آیا سرویس خود می تواند سایر سرویسهارا برای انجام کاری ترکیب کند یا خیر.
مفهوم همنواسازی یکی از مفاهیمی است که بر ترکیب تاکید دارد. نیاز هر سرویس به قابل ترکیب بودن، تاکیدی بر طراحی عملیات سرویس نیز دارد. قابلیت ترکیب جنبه دیگری از همان بحث قابلیت استفاده مجدد است و بنابراین عملیات آن نیز باید بطور استاندارد و با سطح مناسبی از دانه بندی طراحی شوند تا امکان ترکیب را حداکثر نمایند.
2-2-6-11- سرویسها دارای استقلال داخلی اند.
استقلال داخلی کنترل سرویس را بر خودش و کلیه پردازشهایش امکان پذیر می کند و وابستگی به سرویسهای دیگر را که ممکن است موجب محدودیت شود، حذف می نماید. استقلال داخلی سرویس وقتی مهم است که بر روی چگونگی تقسیم منطق کار به سرویسها و عملیاتی که باید در زمینه یک سرویس گروه بندی شوند تصمیم گرفته می شوند. استقلال داخلی به معنای مالکیت کامل سرویس بر منطق درونش نیست بلکه تضمین می کند که در زمان اجرا سرویس بر هر منطقی که ارائه می دهد کنترل دارد.
2-2-6-12- سرویسها بی حالتند.
سرویسها باید میزان اطلاعات حالتی را که مدیریت می کنند و بازه زمانی را که آن اطلاعات را نگاه میدارند به حداقل برسانند . اطلاعات حالت مختص داده های فعالیتی است که در حال حاضر انجام میشود. وقتی سرویس پیامی را پردازش می کند، موقتاً دارای حالت است. اگر سرویسی مسئول حفظ حالتی برای زمانهای طولانی تری باشد، دسترسی به آن برای سایر درخواست کنندگان به تاخیر خواهد افتاد. برای آن که سرویس کمترین اطلاعات حالت ممکن را نگهداری کند، نیاز است عملیات منفرد آن طوری طراحی شوند که در پردازش نیاز به نگهداری حالت نداشته باشد. یک ویژگی پایه برای SOA که بی حالتی را پشتیبانی می کند، استفاده از پیامهای سبک مستند است. هرچه به پیام هوشمندی بیشتری افزوده شود، سرویس مستقل تر و خود کفاتر باقی می ماند.
2-3- سیستم مدیریت امنیت اطلاعات
2-3-1- امنیت اطلاعات چیست؟
اطلاعات، همانند سایر دارائی های مهم هر موسسه، دارائی است که برای موسسه صاحب آن دارای ارزش بوده و لازم است به صورت مناسبی حفاظت شود. امنیت اطلاعاتی فرآیندی است که بر اساس آن از اطلاعات در مقابل تجاوزات مختلف حفاظت خواهد شد. به نحوی که از ادامه فعالیت با حداقل خسارت و حداکثر کارآیی و بهره برداری از فرصت های عملیاتی، اطمینان حاصل شود.اطلاعات را می توان به شکلهای مختلف نگهداری کرد. می توان آن را روی کاغذ نوشت، چاپ کرد، بصورت الکترونیکی ذخیره نمود، به وسیله روشهای مرسوم و یا الکترونیکی ارسال یا مخابره کرد، به وسیله فیلم به نمایش درآورد و یا آن را در قالب نوارهای صوتی ارائه نمود.بدون در نظر گرفتن قالب دریافت اطلاعات و روش به اشتراک گذاشتن و ذخیره نمودن آن، لازم است همیشه به نحو قابل قبول و متناسبی حفاظت شود.
امنیت اطلاعاتی در این متن با در نظر گرفتن شرایط زیر تعریف می گردد:
الف) محرمانه بودن: اطمینان از اینکه اطلاعات فقط برای افراد مجاز قابل دسترسی خواهد بود.


ب) جامعیت و درستی: تامین دقت و کامل بودن اطلاعات و روش های پردازش آن.
پ) در دسترس بودن: اطمینان از اینکه افراد مجاز بتوانند در مواقع مورد نیاز به اطلاعات و سایر منابع مرتبط با آن دسترسی داشته باشند.
امنیت اطلاعاتی از طریق بکارگیری مجموعه ای از فرآیندهای کنترلی بدست می آید که در سیاست ها ، روش های عملیاتی ، رویه ها، ساختار سازمانی و نرم افزارهای عملیاتی تعبیه می شوند. جهت دسترسی به اهداف امنیتی مورد نظر سازمان، برقراری رویه های کنترلی الزامی است.
2-3-2- چرا امنیت اطلاعات مورد نیاز است؟
اطلاعات، سیستم ها، شبکه ها و رویه های پشتیبانی تصمیم، از دارائی های مهم سازمان می باشند. محرمانه بودن ، جامعیت و دقت و در دسترس بودن اطلاعات می توانند تاثیر فراوانی بر سودآوری، کارآیی، قانون پذیری و افق عملیاتی سازمان داشته باشد.
سازمان ها ، سیستم های اطلاعاتی و شبکه های ارتباطی شان بصورت روز افزون هدف تجاوزات امنیتی قرار گرفته اند. این تجاوزات دارای گستردگی فراوانی می باشد به صورتی که از طریق سواستفاده افراد از سیستم های رایانه ای، جاسوسی، خرابکاری، وندالیسم و حتی سیل و آتش سوزی اثرات خود را به سیستم وارد می آورند. خرابی حاصل از حوادث مختلف از قبیل ویروس های کامپیوتری ، هک کردن اطلاعات و حملات مبتنی بر DOS بصورت روزمره بوجود می آیند و بیشتر و بیشتر می شوند و حتی روز به روز پیچیده تر می گردند.
هرچه وابستگی سازمان به سیستم های اطلاعاتی و سرویس های مبتنی بر آن بیشتر باشد، آسیب پذیری بیشتری در مقابل تجاوزات خواهد داشت. اتصال شبکه های عمومی و اختصاصی و به اشتراک گذاشتن منابع اطلاعاتی ، باعث افزایش دشواری و پیچیدگی در کنترل دسترسی ها گردیده است.
افزایش روند پردازش غیر متمرکز (توزیع شده) باعث می شود که رویه های کنترل متمرکز قبلی به تدریج کارائی خود را از دست بدهند. در طراحی بسیاری از سیستم های اطلاعاتی، امنیت اطلاعات در نظر گرفته نشده است. امنیتی که از طریق روش های فنی به دست می آید، غالباً محدود است و لازم است برد آن توسط مدیریت مناسب و رویه های از پیش تعریف شده، افزایش یابد.
جهت انتخاب مناسب ترین روش کنترلی، نیاز به دقت فراوان در شناسائی مشخصه های سیستم مورد نظر می باشد.لازم است تمامی افراد سازمان به حداقل استانداردها در مورد رعایت نکات امنیتی واقف باشند و به آن عمل کنند همچنین ممکن است لازم باشد این آگاهی و همکاری به کلیه افراد و سازمان هایی که به نحوی در جریان همکاری با سازمان قرار دارند (مانند پیمانکارن، تهیه کنندگان،......) سرایت داده شود.
به علاوه ممکن است نیاز به دریافت مشاوره امنیتی از مشاوران خارج از سازمان نیز احساس شود. در صورتیکه رویه های امنیتی در هنگام طراحی سیستم اطلاعاتی در نظر گرفته شود، هزینه آن به مراتب کمتر از زمانی خواهد بود که امن کردن یک سیستم موجود، مورد نظر باشد.
2-3-3- مدل سیستم مدیریت امنیت اطلاعات
این استاندارد بین المللی ، از مدل فرآیند دمینگ(CAPD) اقتباس می شود که در ساختار پیاده سازی تمام مراحل سیستم مدیریت امنیت اطلاعات (ISMS) کاربرد دارد. (شکل2-6)

شکل2-6- مدل فرآیند دمینگ
2-3-3-1- مدل PDCA به کار برده مطابق فرآیندهای ISMS
در زیر (جدول 2-1 ) چگونگی گرفتن اطلاعات امنیتی مورد نیاز به صورت ورودی توسط یک مدل ISMS و انتظارات اشخاص ذینفع نشان داده میشود و از طریق اقدامات لازم و فرآیندهای تولید امنیت اطلاعات خروجی، انتظارات و نیاز ما را برآورده می سازد.
جدول 2-1- مدل PDCA
ایجاد خط مشی ISMS ، اهداف، فرآیندها و رویه های مناسب برای مدیریت ریسک و بهبود اطلاعات به منظور به دست آوردن نتایج بر طبق تمامی خط مشی ها و اهداف یک سازمان طرح(ایجاد ISMS )
انجام و اداره خط مشی، کنترلها، فرایندها و رویه های ISMS انجام دادن (انجام و اداره کردن ISMS )
ارزیابی و ملاک قابل قبول ، میزان کارایی فرایند در برابر خط مشی ISMS ، اهداف و تجربیات عملی و گزارش نتایج به مدیریت برای بازدید بررسی (نظارت و بازدید ISMS)
اصلاح کردن و اعمال پیشگیری مبتنی بر نتایج ممیزی ISMS داخلی و مدیریت نظارت یا اطلاعات وابسته دیگر، برای دستیابی به بهبود و پیشرفت داخلی ISMS عمل (نگهداری و بهبود ISMS)
2-3-4- قلمرو
این سند استاندارد، دستورالعمل هایی را برای مدیریت امنیت اطلاعات ارائه می دهد. این دستور العمل ها قابل بکارگیری توسط افرادی است که مسئولیت تعریف، ایجاد و یا نگهداری سطوح امنیتی اطلاعات را برعهده دارند. هدف تهیه این سند تدوین استانداردهای پایه ای بوده است که ایجاد مدیریت امنیت موثر را امکان پذیر ساخته و اطمینان از امنیت روابط درون سازمانی را تضمین نماید.
دستور العمل های ارائه شده در ضمن این استانداردها، در رابطه با قوانین موضوعه و مقررات سازمانی قابل پیاده سازی می باشند.
2-3-4-1- تعاریف و قراردادها
در این متن قواعد و تعاریف زیر بکار گرفته خواهد شد:
2-3-4-1-1- امنیت اطلاعاتی
حفظ محرمانگی ، جامعیت، دقت و در دسترس بودن اطلاعات
محرمانگی: اطمینان از اینکه اطلاعات فقط در دسترس کسانی است که اجازه استفاده از آن را دارند.
جامعیت و دقت: حفظ صحت و کامل بودن اطلاعات و روش های پردازشی
در دسترس بودن: اطمینان از اینکه افراد مجاز می توانند در زمان لزوم به داده ها، اطلاعات و یا مواد مربوطه به آن دسترسی داشته باشند.
2-3-4-1-2- ارزیابی ریسک
ارزیابی امکان وقوع هر یک از وقایع ناخواسته مانند تخریب اطلاعات، تعرض به اطلاعات و یا آسیب پذیری اطلاعات و یا روش های پردازشی
2-3-4-1-3- مدیریت ریسک
فرآیند شناسائی، کنترل و حداقل سازی یا حذف ریسک های امنیتی که می تواند با حداقل هزینه بر سیستم های اطلاعاتی تاثیر گذارد.
2-3-5- سیاست گذاری امنیتی
2-3-5-1- سیاست گذاری امنیت اطلاعاتی
هدف: راهنمایی و پشتیبانی مدیریت در ایجاد امنیت اطلاعاتی
لازم است مدیریت سازمان، سیاست روشنی در ارتباط با امنیت اطلاعاتی داشته باشد و از این سیاست به صورت عیان پشتیبانی نماید و شخصاً در اجرای این سیاست شرکت کند.
این سیاست گذاری و پشتیبانی و اجرا بایستی برای سازمان قابل لمس و احساس باشد.
2-3-5-2- مستندات سیاست گذاری امنیتی
لازم است یک نسخه از مبانی امنیت اطلاعاتی مورد نظر سازمان ، توسط مدیریت عالی سازمان تهیه شده و به عنوان مبنای سیاست گذاری امنیتی منتشر و به اطلاع کلیه افراد سازمان برسد.
این سند حاوی نحوه حرکت مدیریت سازمان و روش سازمانی انتخاب شده برای حفظ امنیت اطلاعاتی خواهد بود.
حداقل نکات مورد اشاره در این سند عبارتند از :
الف) تعریفی از امنیت اطلاعاتی، اهداف کلی آن و اهمیت امنیت به عنوان مکانیزمی قابل قبول برای به اشتراک گذاردن اطلاعات.
ب) توضیح این نکته که ایجاد امنیت خواست مدیریت است و این خواست بر اساس اهداف و اصول امنیت اطلاعاتی قابل حصول خواهد بود.
پ) تشریح مختصر سیاست های امنیتی ، استانداردها و نیازهای قانونی مورد نظر سازمان از قبیل :
1- تطابق با قوانین و مقررات

–110

897775161001003-3)جامعه و نمونه آماری39
881149150033003-4)روش و ابزار گردآوری داده ها40
897775150264003-5)تعیین اعتبار و اعتماد علمی ابزار گردآوری اطلاعات40
903316150380003-6)روش تجزیه و تحلیل داده ها41
فصل چهارم: تجزیه و تحلیل اطلاعات
871855159384004-1)مقدمه43
836816169718004-2)آزمون واریانس به تفکیک در بیمارستان های مورد تحقیق47
870066136583004-4)آزمون تحلیل واریانس برای فرضیه های تحقیق57
فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات
835025160020005-1)نتایج آزمون فرضیه62
836816143221005-3)یافته های تحقیق63
869951157480005-4)پیشنهادات تحقیق64
840105142875005-5)محدودیت های تحقیق67
84010515684500منابع و مواخذ68

40195533274000فهرست جداول و نمودارهاصفحه
جداول
581891138719003-1)جامعه و نمونه مورد نظر39
581891175260004-1) توزیع فراوانی کسورات به تفکیک و نوع خدمت44
581892158750004-2)توزیع فراوانی کسورات متغیرها به تفکیک علت و بیمارستان45
581891153324004-3) کسورات اعمال شده در بیمارستان های مورد تحقیق46
581892153439004-4) جدول آزمون واریانس برای تمام بیمارستان ها47
581891152920004-5) آزمون دانکن برای تمام بیمارستان ها48
581891164119004-6) تحلیل واریانس بیمارستان امام خمینی49
581892169776004-7) آزمون دانکن بیمارستان امام خمینی50
509847169891004-8) تحلیل واریانس بیمارستان بوعلی51
581892142298004-9) آزمون دانکن بیمارستان بوعلی52
581891169660004-10) تحلیل واریانس بیمارستان علوی53
659477130983004-11) آزمون دانکن بیمارستان علوی54
620685137102004-12) تحلیل واریانس بیمارستان فاطمی55
659476170469004-13) آزمون دانکن بیمارستان فاطمی56
620684200083004-14)جدول تحلیل واریانس متغیرهای تحقیق57
620684174279004-15)آزمون دانکن تک عامله متغیر دارو58
581891187267004-16) آزمون دانکن تک عامله متغیر آزمایش58
581891155921004-17) آزمون دانکن تک عامله متغیر مشاوره59
581891179936004-18) آزمون دانکن تک عامله متغیر رادیولوژی59
581891187383004-19) آزمون دانکن تک عامله متغیرشرح عمل60
581891189288004-20) آزمون دانکن تک عامله متغیر بیهوشی60
چکیده
امروزه مراکز بهداشتی ودرمانی بالاخص بیمارستان ها بخش عمده ای ازمنابع تخصیص یافته به فصل بهداشت ودرمان را به خود اختصاص داده اند. بنابراین کنترل این منابع به منظور استفاده صحیح و کارآمد و جلوگیری از هدر رفتن آنها از وظایف مهم مدیریت به شمارمیرود. بیمارستان ها از مهمترین مراکز ارایه دهنده خدمات درمانی هستند . بنابراین بررسی چگونگی استفاده ازامکانات ومنابع موجود در این بخش ومیزان کارایی آنها دارای اهمیت بسزایی است. تحقیق حاضر با هدف شناخت علل کسورات بیمه ای (بیمه خدمات درمانی) در پرونده ی بیماران بستری بیمارستان های دولتی اردبیل صورت گرفته است . این تحقیق از نوع توصیفی و از شاخه مطالعات میدانی است . جامعه آماری پژوهش را پرونده های کسور خورده بیماران بستری در چهار بیمارستان دولتی شهرستان اردبیل (امام خمینی، علوی، فاطمی و بوعلی) که به تعداد 11889 پرونده را شامل شده، تشکیل می دهند. حجم نمونه به تعداد 400 پرونده در هر یک از چهار بیمارستان تعیین گردید. گردآوری داده ها با استفاده از یک چک لیست استاندارد انجام گرفت. تجزیه و تحلیل داده ها با استفاده از محاسبه آزمون تحلیل واریانس و آزمون دانکن و با استفاده از نرم افزار SPSS صورت پذیرفت. یافته ها نشان دادند تفاوت معناداری بین علل کسورات در بیمارستان ها وجود دارد. یافته ها همچنین نشان دادند که در بخش دارو، رادیولوژی و آزمایشگاه بیمارستان ها دارای بیشترین کسورات بوده است.
کلمات کلیدی: کسورات بیمه ای، بیمارستان، اردبیل

20675602388235فصل اول
کلیات تحقیق
00فصل اول
کلیات تحقیق

1-1)مقدمه
امروزه حفظ و ارتقای سطح سلامت و تندرستی جامعه از امور مهم زیر بنایی، توسعه وپیشرفت جامعه در نظر گرفته شده و میل به توسعه اجتماعی، سیاسی و اقتصادی به مفهوم ارتقای سطح زندگی از اولویت های هر جامعه و آمال هر ملتی به شمار رفته و جزء لاینفک گرایش های تکامل انسانی می باشد. در عصر حاضر که سلامت انسانها از هر زمان دیگری در معرض صدمه ها و حوادث گوناگون قراردارد نقش مهم بیمارستان ها و مراکز درمانی در باز گرداندن سلامت آحاد جامعه به عنوان مراکز علمی و تخصصی در فرآیند مراقبت های درمانی بیش از پیش نمایان می شود.
در تمامی کشورها بیمارستان ها به عنوان منبعی اجتماعی حیاتی و ضروری تلقی می شوند که باید در راستای منافع جامعه اداره شوند. با عنایت به این ویژگی، مدیریت بیمارستان دارای یک مسئولیت اجتماعی برای تهیه و تدارک خدمات بهداشتی مورد نیاز در جامعه ، در سطح قابل قبولی از کیفیت و با کمترین قیمت و هزینه ی ممکن است. بین 50 تا 80 درصد منافع بهداشتی بخش دولتی در کشورهای در حال توسعه، توسط بیمارستان ها مصرف می شود. با درک بهتر و دقیقتر هزینه های مربوط به فعالیت های مختلف ، مدیران می توانند کارایی بخش ها و دپارتمان های بیمارستان و نیز خود بیمارستان را به عنوان یک کل و یک مجموعه اعتدال بخشند. همچنین راه های مربوط به هزینه ها می توانند به سیاست گذاران در تصمیم گیری درباره ی بهترین مراقبت درمانی ارایه شده در بیمارستان ها و نیز موازنه و معارضه بین خدمات پیشگیری و خدمات درمانی اولیه و ثانویه کمک کنند(محمدی و همکاران، 1392).
در وضعیت کنونی که بسیاری از بیمارستان ها در تنگنای مالی قرار دارند، کسورات بالای بیمارستانی به هیچ وجه مورد پذیرش مدیران نیست. چون این مساله باعث پایین آمدن کیفیت خدمات و در نهایت نارضایتی بیماران از بیمارستان خواهد گردید(خرمی و همکاران، 1392).
با افزایش هزینه های بخش بهداشت و درمان، سیاست گذاران بخش سلامت بر پرهزینه ترین بخش خدمات یعنی خدمات بیمارستانی تمرکز می کنند. خدمات بیمارستانی تقریبا نیمی از هزینه های کل بخش بهداشت را به خود اختصاص می دهند. بنابراین ارتقا کارایی این خدمات از طریق کاهش هزینه ها و استفاده از ظرفیت های بالقوه موسسات بهداشت و درمان ضروری به نظر می رسد(فکاری و همکاران، 1389).
1-2) بیان مساله
بین 50 تا 80 درصد منابع بهداشتی بخش دولتی در کشورهای درحال توسعه توسط بیمارستان ها مصرف می شود. با درک معتبر و دقیق تر هزینه های مربوط به فعالیت های مختلف ، مدیران می توانند کارایی بخش ها و دپارتمان های بیمارستان و نیز خود بیمارستان را به عنوان یک کل و یک مجموعه اعتدال بخشند . همچنین داده- های مربوط به هزینه می تواند سیاستگذاران را در تصمیم گیری درباره بهترین مراقب درمانی ارائه شده در بیمارستان ها و موازنه و معارضه ی بین خدمات پیشگیری و خدمات درمانی اولیه و ثانویه کمک کند(توکلی و همکاران، 1385).
از آنجایی که بیمه نمودن افراد در دستور کار دولت قرار دارد ، روز به روز بر تعداد بیمه شدگان افزوده می شود و افزایش درآمد نیز از طرفی متکی به موسسات طرف قرار داد می باشد . اما به دلایل مختلف از جمله درج خدمات اضافی و غیر ضروری توسط بیمارستان های دولتی که مورد قبول بیمه گر نیست ، در بازپرداخت بهای صورت حساب های بیمارستانی طرف قرار داد کسوراتی را اعمال و از این طریق ، بخشی از درآمد از طریق کسورات به هدر می رود که زمینه ساز نارضایتی بیمارستان های طرف قرار داد شده است و تاخیر زیاد در بازپرداخت مطالبات آنها نارضایتی را تشدید می کند. از این رو ، مساله ی میزان و علت کسورات مهم تلقی می شود : به نحوی که هم موجب اطلاع و آگاهی دست اندرکاران مراکز درمانی، داروخانه ها و مدیریت مربوط می شود و هم باعث بالا رفتن درآمد مراکز می گردد و نیز سبب می شود یک اعتماد متقابل بین طرفین قرارداد ایجاد شود.
مستندسازی پرونده ها به تعیین مقدار بازپرداختی که بیمارستان از سازمانهای بیمه دریافت می کند، کمک می نماید. پرونده ی بیمار در هنگام ترخیص باید به طور کامل خدماتی را که به بیمار ارایه شده است ، مستند کند و نشان دهد که این خدمات برای بیمار لازم و مناسب وضعیت وی بوده است. نقص در این مستندات به طور مستقیم بر روی باز پرداخت تاثیردارد(محمدی و همکاران، 1392).
هدف از این پژوهش نیز یافتن مشکلاتی است که طرفین این رابطه با یکدیگر دارند چراکه کنترل و حل مشکلات بین بیمارستان ها و سازمان های بیمه گر و وجود یک ارتباط کارا و موثر می تواند هم برای بیمارستان مفید باشد چراکه این مشکلات می تواند باعث ضرر و زیان مالی برای بیمارستان شود و همچنین برای سازمان های بیمه گر جهت دفاع از حقوق بیمه شده و جلوگیری از خسارات مالی و داشتن کارایی و بهره وری در منابع اش مفید باشد و هم به کنترل هزینه های نظام سلامت کمک کند و بعد از شناخت انواع مشکلات ، ارایه مدلی کاربردی ، جهت مرتفع کردن آنهاست.
با توجه به حیاتی بودن بحث کسورات برای دانشگاه و کلیه مراکز اجرایی و عدم انجام پژوهشی مشابه در استان ، پژوهشگر تصمیم به انجام این مطالعه گرفته است . و همچنین علل کسورات مشخص و راهکارهای موثر ارایه می شود که می توان با انعکاس آن به مسوولان دانشگاه و مطلع کردن آنها از وضعیت موجود، در جهت مرتفع نمودن آنها اقداماتی مفید صورت پذیرید.
آیا بین علل کسورات بیمه ای (بیمه خدمات درمانی) در پرونده ای بیماران بستری بیمارستان های دولتی شهرستان اردبیل تفاوت معنا داری وجود دارد؟
1-3) ضرورت و اهمیت
به زعم کارشناسان بیمارستان ها به عنوان بزرگترین و پرهزینه ترین واحد عملیاتی نظام بهداشت و درمان هستند. بنابراین ضروری است برای جلوگیری از هدر رفتن منابع ، بیمارستان ها اقتصادی تر اداره شوند. از موضوعات قابل طرح در مقدمه اداره اقتصادی بیمارستان ها که همواره مورد توجه دقت و کوشش مدیران بیمارستان ها را به خود معطوف داشته است ، تسلط و کنترل وضعیت مالی بیمارستان ، تامین منابع مالی مورد نیاز و افزایش کارایی در بخش درآمد بیمارستان ها است(خرمی و همکاران، 1392).
از دیدگاه اقتصاد بهداشت ، بیمارستان از اهمیت ویژه ای در بهداشت و درمان برخوردار است . بیمارستان ها به دلیل کارکرد وسیع خود ، بخش عمده ای از منابع اختصاص یافته به بخش بهداشت و درمان را به خود اختصاص می دهند(عسکری و همکاران، 1389).
بنابراین با توجه به روند رو به رشد هزینه های درمانی و محدودیت منابع مالی ، ضرورت توجه به مسئله کنترل هزینه های بیمارستانی که بخش عمده ای از منابع تخصیص یافته به بخش بهداشت و درمان را به خود اختصاص داده است ، امری اجتناب ناپذیر می باشد(صفدری و همکاران، 1390).
پیچیده بودن عرصه خدمات بهداشتی و درمانی، بالا بودن هزینه ها و رشد قیمت ها در آن ، تقاضاهای روزافزون برای برخورداری از بهداشت و سلامت ، محدودیت منابع مالی و نیروی انسانی، بالا بودن بهره وری و بکارگیری شیوه های کنترل و مهار هزینه ها را در این عرصه بیش از پیش حیاتی نموده است(عسکری و همکاران، 1389).
از اوایل دهه ی 70 طرح خودگردانی بیمارستان ها در سطح کشور به اجرا در آمده است . براساس این طرح تامین کلیه هزینه های بیمارستان ها و مراکز آموزشی درمانی غیر از حقوق پرسنل رسمی و پیمانی از محل درآمد های اختصاصی آنها است . این امر ضرورت توجه به مدیریت مالی بیمارستان ها را بیش از پیش مشخص می نماید. مروری بر کاهش روند حمایتی دولت از بیمارستان ها و مراکز آموزشی درمانی در سال های گذشته ، اتکا این واحدها به درآمد اختصاصی خود را حکایت می کند. مدیریت این واحدها چاره ای جز اتخاذ تدابیری در جهت افزایش درآمد و کاهش هزینه ندارند. صرفنظر از مفاد قراردادهای یک طرفه که معمولا بیمارستان ها را در موضع انفعال قرار می دهد همه ساله مبالغ قابل توجهی از درآمد بیمارستان ها و مراکز آموزشی درمانی بعنوان کسورات کسر می گردد. نگاهی گذرا به کسورات اعمال شده در واحدهای ارائه دهنده خدمت نشان دهنده میزان 10 درصدی از رقم درآمد بیمارستان می باشد. متاسفانه نبود سیستم منسجمی جهت بررسی و نظارت بر روند درآمد قابل وصول کاهش این کسورات را دست نایافتنی می نماید. براین اساس ضرورت تشکیل کمیته کاهش کسورات بیمارستانی نه تنها لازم بلکه ضروری به نظر می رسد(ممی زاده، 1391).
1-4) اهداف تحقیق
1-4-1)هدف اصلی
بررسی میزان و علل کسورات بیمه ای خدمات درمانی در پرونده بیماران بستری بیمارستان های دولتی تحت پوشش دانشگاه علوم پزشکی اردبیل در شهرستان اردبیل در نیم سال اول 1392 برای افزایش درآمد دانشگاه و کاهش هزینه سازمان بیمه گر.
1-4-2) هدف فرعی تحقیق
سنجش میزان علل کسورات بیمه ای در نیم سال اول سال 1392
تعیین درصد علل کسورات از کل مبلغ درخواستی به تفکیک هر بیمارستان
مقایسه میزان علل کسورات در بیمارستان های تحت مطالعه
1-5) فرضیه تحقیق
فرضیه اصلی
بین علل کسورات بیمه ای (بیمه خدمات درمانی) در پرونده ای بیماران بستری بیمارستان های دولتی شهرستان اردبیل تفاوت معنا داری وجود دارد.
فرضیه های فرعی
بین علل کسورات بیمه ای (بیمه خدمات درمانی) در پرونده ای بیماران بستری بیمارستان امام خمینی شهرستان اردبیل تفاوت معنا داری وجود دارد.
بین علل کسورات بیمه ای (بیمه خدمات درمانی) در پرونده ای بیماران بستری بیمارستان بوعلی شهرستان اردبیل تفاوت معنا داری وجود دارد.
بین علل کسورات بیمه ای (بیمه خدمات درمانی) در پرونده ای بیماران بستری بیمارستان علوی شهرستان اردبیل تفاوت معنا داری وجود دارد.
بین علل کسورات بیمه ای (بیمه خدمات درمانی) در پرونده ای بیماران بستری بیمارستان فاطمی اردبیل تفاوت معنا داری وجود دارد.
1-7) تعریف اصطلاحات تحقیق
کسورات بیمه ای:
مبالغی که هر ماهه توسط سازمان های بیمه گر پس از رسیدگی به اسناد مالی سازمانها از سرجمع مبالغ درخواستی کسر می شود.
تعریف عملیاتی : تعریف عملیاتی این واژه با تعریف نظری آن مطابقت دارد و منظور محاسبه مبلغ کسورات در بیمارستان های منتخب دانشگاه علوم پزشکی اردبیل می باشد.
علل کسورات بیمه ای:
در تعریف علل کسورات می توان به عواملی تاثیرگذار در میران کسورات از قبیل دارو ، آزمایشگاه ، مشاوره ، رادیولوژی ، شرح عمل و بیهوشی را نام برد که در طول دوره پژوهش علل اصلی آن استخراج خواهد گردید.
1-8) قلمرو تحقیق
1-8-1) قلمرو موضوعی: قلمرو موضوعی تحقیق در حوزه مدیریت بیمه و درمان می باشد.
1-8-2) قلمرو مکانی: قلمرو مکانی این تحقیق 4 بیمارستان دولتی شهرستان اردبیل می باشد.
1-8-3) قلمرو زمانی: قلمرو زمانی این تحقیق بهار و تابستان سال 1393 می باشد.
15455902682125فصل دوم
ادبیات و پیشینه تحقیق
00فصل دوم
ادبیات و پیشینه تحقیق

16015862903913بخش اول
ادبیات تحقیق
00بخش اول
ادبیات تحقیق

2-1-1) مقدمه
امروزه حفظ و ارتقای سطح سلامت و تندرستی جامعه از امور مهم زیر بنایی، توسعه و پیشرفت جامعه در نظر گرفته شده و میل به توسعه اجتماعی، سیاسی و اقتصادی به مفهوم ارتقای سطح زندگی از اولویت های هر جامعه و آمال هر ملتی به شمار رفته و جزء لاینفک گرایش های تکامل انسانی می باشد . در عصر حاضر که سلامت انسانها از هر زمان دیگری در معرض صدمه ها و حوادث گوناگون قرار دارد نقش مهم بیمارستان ها و مراکز درمانی در باز گرداندن سلامت آحاد جامعه به عنوان مراکز علمی و تخصصی در فرآیند مراقبت های درمانی بیش از پیش نمایان می شود.
طبق اصل 29 قانون اساسی (برخورداری از تامین اجتماعی از نظر بازنشستگی، بیکاری، پیری، ازکار افتادگی ، بی سرپرستی، در راه ماندگی ، حوادث و سوانح و نیاز به خدمات بهداشتی و درمانی و مراقبت های پزشکی به صورت بیمه و غیره حقی است همگانی(قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران) که در راستای تحقق این اصل از قانون اساسی در آبان ماه سال 1373 قانون بیمه همگانی خدمات درمانی کشور از سوی مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و دولت موظف شد تا شرایط لازم را برای تحت پوشش قرار دادن تمام گروهها و افراد جامعه که متقاضی بیمه خدمات درمانی هستند، طبق قوانین از محل درآمدهای عمومی و درآمدهای حاصل از مشارکت مردم ، خدمات و حمایت های مالی آمده در این اصل ، فراهم نماید و طی ماد‌ه 17 ‌آن کلیه ‌بیمارستان ها، مراکز بهد‌اشتی ‌و د‌رمانی ‌و مراکز تشخیصی ‌و پزشکان ‌کشور موظف ‌به ‌پذیرش ‌و مد‌اوای بیمه‌شد‌گان ‌و ارایه ‌و انجام ‌خد‌مات ‌و مراقبت های پزشکی ‌لازم ‌بر اساس ‌ضوابط و مقررات ‌این ‌قانون شدند (قانون بیمه همگانی خدمات درمانی کشور). این در حالی است که هم اکنون تعداد زیادی از بیمارستان ها و کلینیک های درمانی، در سطح کشور با بیمه ها طرف قرارداد هستند که پیرو همین امر جمعیت قابل توجهی از بیمه شدگان برای بهره مندی از مزایای بیمه به این مراکز مراجعه می کنند و گفتنی است که هرگونه مشکل و اختلاف که بین سازمانهای بیمه گر و بیمارستان های طرف قرارداد با آنها بوجود بیاید در وحله نخست شاید چالش میان دو سازمان به نظر برسد، اما بطور مستقیم بروی این سیل کثیر بیماران روانه شده به بیمارستان ها به عنوان بیمه شدگان سازمانهای بیمه گر اثر می گذارد و در نتیجه سلامت کل جامعه نیز از این اختلال ، آسیب می بیند و از آنجا که تامین بهداشت و درمان یکى از نیازهاى اساسى و حیاتى هر جامعه بوده و از جمله عواملى است که نقصان آن یکى از نقاط ضعف دولت ها تلقى شده و سبب نارضایتى وسیع اجتماعى مى شود (گزارش کار اقتصاد سلامت) نقش حساس و انکار ناپذیر دولت در ارایه خدمات بهداشتى و درمانى ضرورى براى عامه مردم با برقراری یک ارتباط موثر و اثربخش و تنگاتنگ بین بیمارستان ها و بیمه ها که مهم ترین آنها سازمان بیمه خدمات درمانی، سازمان تامین اجتماعی، بیمه خدمات درمانی، نیروهای مسلح و کمیته امداد است را نشان می دهد.
2-1-2) تقسیم بندی انواع بیمه
باتوجه به انواع ریسک، قراردادهای بیمه نیز انواع متعددی دارد. ماهیت حقوقی بیمه نامه ها در کلیه موارد یکسان نیست و گهگاه می توان تفاوت هایی بین آنها تشخیص داد. برای تقسیم بندی انواع بیمه ها روش های مختلفی ارائه شده است. طبقه بندی مورد استفاده در زیر بر مبنای کاربرد بیمه در زمینه های مختلف انجام گرفته و در عین حال مبین وجود تفاوت های حقوقی بین آنها نیز هست. به طور کلی بیمه در دو زمینه کلی زیر مورد استفاده قرار می گیرد:
بیمه های اجتماعی
بیمه های بازرگانی
2-1-2-1) بیمه های اجتماعی (اجباری)
بیمه های اجتماعی که »بیمه های اجباری« یا »بیمه های ناشی از قانون« نیز خوانده می شود بیشتر در مورد کارگران و طبقات کم درآمد جامعه کاربرد دارد: یعنی افرادی که از یک سو نیروی تولیدی جامعه محسوب می شوند و از دیگر سو، خود کمتر به فکر تامین آینده و معیشت خویش هستند. در نتیجه، دولت در جهت حمایت از این قشر، به موجب قانون، ایشان را زیر چتر حمایت بیمه های اجتماعی قرار می دهد. ویژگی های بیمه اجتماعی این است که اولا شخص دیگری (کارفرما) در پرداخت قسمت اعظم حق بیمه مشارکت دارد و درصد کمتری را بیمه شده می پردازد. ثانیا برخلاف بیمه های بازرگانی که حق بیمه متناسب با ریسک تعین می شود. در بیمه های اجتماعی حق بیمه درصدی از حقوق یا دستمزد بیمه شده است و ارتباطی با ریسک ندارد.
2-1-2-2) بیمه های بازرگانی (اختیاری)
به بیمه های بازرگانی بیمه اختیاری هم اطلاق می شود و در آن بیمه گذار به میل خود و آزادانه به تهیه انواع پوشش های بیمه ای بازرگانی اقدام می کند. در بیمه های بازرگانی، بیمه گذار و بیمه گر در مقابل هم متعهد هستند. بیمه گر در مقابل دریافت حق بیمه از بیمه گذار، تامین بیمه ای دراختیار وی قرار می دهد.
بیمه های بازرگانی، با توجه به نوع و طبیعت خطر، به دو دسته بزرگ بیمه های دریایی و غیر دریایی تقسیم می شود. تقسیم بندی دیگری که تقریبا منسوخ شده و مورد استفاده نیست ، تقسیم به بیمه های اموال و اشخاص است. بازارهایی نیز وجود دارند که به موجب آن ها بیمه های بازرگانی به دو دسته بیمه زندگی و غیر زندگی تقسیم می شوند. اصولا بازارهای بیمه ای با توجه به نوع قوانین و مقررات بیمه ای و ساختار بازار از تقسیم بندی های مختلف استفاده می کنند.
2-1-3) اصول حاکم بر قراردادهای بیمه
اصول بیمه
اصل حسن نیت
علاوه بر شرایط اهلیت باید از دو طرف حسن نیت باشد یعنی بیمه گذار اطلاعات و خطر و آنچه که می خواهد پوشش دهد را با صداقت در اختیار بیمه گر قرار دهد و ازطرف دیگر بیمه گر تعهدات را کامل قابل اجرا بنماید.
اصل غرامت
خساراتی که پرداخت می شود برای هیچیک از طرفین جنبه انتفاع نداشته باشد.
اصل نفع بیمه ای
فقط مالکیت منتفع نیست بلکه راهن، مستاجر و مالک می تواند از بیمه منتفع گردد.
اصل جانشینی
در مواردی است که حادثه اتفاق می افتد و عاملش مشخص است بیمه گر پس از پرداخت خسارت حق رجوع به عامل خسارت دارد. از طرف خسارت دیده (جانشین) می باشد.
اصل مشارکت
اصل تعهد بیمه یا مشارکت برای یک شی چند بیمه می توانیم صادرکنیم و در چه مواردی نمی توانیم تعدد بیمه ای داشته باشیم.
اگر هر سه شرط زیرتحقق پیدا کند تواما برخلاف اصل غرامت باید سایر بیمه ها غیر از بیمه نامه اول باطل شود.
1.جمع مبالغ بیمه شده از ارزش واقعی مورد بیمه بیشتر باشد.
2.منتفع بیمه نامه در تمامی بیمه ها فقط یک شخص باشد.
3.خطر بیمه شده در تمامی بیمه ها یکسان باشد.
6- اصل داوری
برای حل و فصل اختلاف بین بیمه گر و بیمه گذار هر کدام یک نماینده داور انتخاب می کنند و این داوران داور دیگری را به عنوان سرداوری انتخاب می کنند سرداور هر رایی صادر کرد مورد قبول طرفین می باشد در غیر این صورت به مراجع قضایی ارجاع می شود.
اصل علت نزدیک
اگر در حین آتش سوزی قسمتی از اموال مورد بیمه ، فردی برای فرار از آتش به خیابان بدود و دچار حادثه تصادف اتومبیل گردد غرامت فوت مستقیما به شخص ثالث اتومبیل می باشد نه آتش سوزی.
اصل اتکایی
توزیع ریسک ، پایه و اساس اصل اتکایی را تشکیل می دهد.
2-1-4) پوشش همگانی خدمات سلامتی
هدف بسیاری از کشورهای جهان این است که نظام تأمین مالی سلامت خود را به گونه ای طراحی کنند که مردم را در برابر هزینه های تأمین سلامتی محافظت کند . هدف بعدی، ایجاد پوشش همگانی خدمات سلامت است. یعنی مردم به خدمات سلامتی کافی، با هزینه مناسب دسترسی داشته باشند. این پوشش دو وجه مختلف دارد: پوشش خدمات و پوشش افراد (Carrin G ,2004).
به صورت کلی با دو الگوی مختلف می توان به پوشش همگانی خدمات سلامتی دست یافت : الگوی نخست ، همان تأمین مالی نظام سلامت از طریق مالیات عمومی است که به الگوی بوریج معروف است. الگوی دوم، بیمه سلامت اجتماعی است که به الگوی بیسمارک شهرت دارد و در آن عضویت در نظام بیمه ای، اجباری است. تمام مردم، کارگران، خویش فرمایان، شرکت ها، حق بیمه ؛ یعنی درصدی از حقوق و دستمزد خود را به صندوق بیمه سلامت واریز می نمایند و دولت ، حق بیمه افرادی را که توانایی پرداخت ندارند می پردازد(Asgary A,2004) دو بسته خدمات سلامتی در ایران به عنوان بسته های پایه خدمات توسط نظام سلامت، تأمین مالی می شوند: بسته نخست : بسته خدمات اولیه بهداشتی؛ بعد از کنفرانس آلماتا، ایران با هدف رسیدن به بهداشت و درمان برای همه تا سال 2000 اقدام به تأسیس شبکه های بهداشتی درمانی به عنوان بستری برای ارایه خدمات اولیه بهداشتی درمانی برای تمامی جمعیت در سال ۱۹۸۴ نمود. در حدود ۳۰ تا ۳۵ درصد از هزینه های بخش بهداشت و درمان به این بسته خدمتی اختصاص می یابد که این هزینه ها کاملا توسط دولت، پرداخت می شود . شبکه های بهداشتی که تقریبا در تمامی بخش های کشور در دسترس هستند، خدمات بهداشتی اولیه را به مردم ارایه می دهند (Schieber G 1999, Shadpour K,2000) بسته دوم، بسته خدمات درمانی است که تأمین مالی آن توسط سازمان های بیمه ای کشور که زیر نظر وزارت رفاه و تأمین اجتماعی فعالیت می کنند صورت می گیرد. عمده ترین سازمان های بیمه ای پایه کشور عبارتند از:
الف- بیمه تأمین اجتماعی : خدمات تحت پوشش این سازما ن عبارتند از : بازنشستگی، بی کاری، از کار افتادگی، بیمه سلامت و غیره برای افراد شاغل در شرکت های خصوصی، افرادی که به صورت قراردادی در سازمان های دولتی فعالیت دارند و خویش فرمایان .سازمان تأمین اجتماعی ، یک سازمان خودگردان و وابسته به وزارت رفاه و تأمین اجتماعی است Nikoopour H, 2000) ) منابع مالی این سازمان، ۳۰ درصد از حقوق و دستمزد افراد عضو است که ۲۰ درصد از آن توسط کارفرما ، ۷ درصد توسط کارگر و ۳ درصد توسط دولت پرداخت می گردد. سقف حقوق هم ۸۰۰ هزار تومان است. از کل منابع ذکر شده در بالا، ۳۰ درصد به بخش بیمه درمان اختصاص می یابد(International Social Security Association, 2006) این سازمان خدمات خود را به دو صورت مستقیم از طریق واحدهای ملکی سازمان و غیرمستقیم از طریق بستن قرارداد با سایر ارایه کنندگان خدمت ارایه می کند.
ب) بیمه درمانی نیروهای مسلح: افراد عضو این نیروها و خانواده های آنان تحت پوشش این بیمه قرار دارند . منابع مالی آن۷۰ درصد توسط دولت و ۳۰ درصد توسط بیمه شده تأمین می شود.نیروهای مسلح، خدمات خود را به دو صورت مستقیم و غیرمستقیم ارایه می دهند.
ج) سازمان بیمه خدمات درمانی کشور : این سازمان گروه های مختلف جمعیتی را تحت پوشش خود قرار می دهد و تمامی خدمات خود را به صورت غیرمستقیم فراهم می کند . گروه های مختلف جمعیتی عضو این سازمان، هر کدام دارای یک صندوق مخصوص به خود شامل موارد زیر هستند:
۱- صندوق کارکنان دولت : که تأمین مالی آن مانند صندوق بیمه نیروهای مسلح است.
۲- صندوق خویش فرمایان: افراد عضو این صندوق باید حق بیمه سالیانه خود را به صورت کامل بپردازند.
۳- صندوق روستاییان و عشایر : تقریباً تمام منابع مالی آن توسط دولت تأمین می شود.
۴- صندوق اقشار خاص : افراد مختلفی عضو این صندوق هستند؛از جمله دانشجویان ، طلاب ، خانواده شهدا، اقشار آسیب پذیر، زنان
سرپرست خانوار ، خانواده افراد زندانی و غیره که سهم حق بیمه آنان هم بر اساس گروه بین صفر تا ۲۵ درصد متفاوت است.
۱- صندوق بیمه بستری شهری : این صندوق، اقشار آسیب پذیر شهری فاقد بیمه را در بخش خدمات بستری در بیمارستان های دولتی تحت پوشش قرار می دهد و تقریبا تمامی منابع مالی آن توسط دولت تأمین می گردد.
د) کمیته امداد امام خمینی (ره): تأمین مالی این سازمان از طریق خیریه ، منافع فعالیت های اقتصادی و همچنین دولت تأمین شده و افراد فقیر و نیازمند را تحت پوشش قرار می دهد. این سازمان دارای نظام ارجاع مخصوص به خود است و از پزشکان عمومی به عنوان دروازه بان نظام سلامت استفاده می کند . برای ارایه سایرخدمات تخصصی هم با سایر ارایه کنندگان خدمات قرار دارد (Schieber G, 1999).
2-1-5) بیمه پایه(همگانی)
در سطح بندی خدمات بیمه ای سطوحی بنام سطوح پایه وجود دارد این سطوح پایه با توجه به 4 اصل برابری توزیع ، مشارکت افراد جامعه ، هماهنگی بین بخشی و تکنولوژی مناسب قرار می گیرند که اول تمامی افراد جامعه را تحت پوشش قرار دهند و دوم در این راه مشارکت جامعه را نیز به همراه داشته باشند در بیمه های پایه مشارکت جامعه بیشتر باید حول محور مصرف متمرکز شود و بیشتر بر الگوی درست مصرف کردن و هماهنگی در اجرای بهتر بیمه استوار باشد تا مشارکت در هزینه. اما نکته اساسی این است که در اجرای این الگوی صحیح الزاماتی نیز لازم است تا ضمانت اجرایی بهتری برای آن وجود داشته باشد و سوم همکاری و هماهنگی بین بخشی در صنعت بیمه های سلامت ، جزء اصولی است که اگر وجود نداشته باشد کل سیستم سلامت را تحت تاثیر خود قرار می دهد.
بنابراین خدمات تحت پوشش نیز براساس چهار اصل توزیع برابر و بسته به نیاز، مشارکت جامعه، همکاری بین بخشی، تکنولوژی مناسب تعریف می شوند به عبارت دیگر تعیین خدمات بیمه ای پایه در کشور با فرض چهار اصل فوق استوار خواهد بود هر چه توانایی کشور و دولت به عنوان متولی سلامت جامعه کمتر باشد باید انتظار داشت که چهار اصل ذکر شده محدوده کمتری را در بر بگیرد و هر چه توانایی دولت بیشتر باشد این محدوده وسیع تر خواهد شد به عبارتی دیگر توان مالی دولت در پرداخت هزینه های تامین سلامتی یکی از عوامل اصلی تعیین کننده طیف خدمات پایه بیمه درمان می باشد(زارع ،1384).
2-1-6) اصل 29 قانون اساسی کشور
برخورداری از تأمین اجتماعی از نظر بازنشستگی، بیکاری، پیری، ازکار افتادگی، بی‏سرپرستی، در راه‏ ماندگی، حوادث و سوانح، نیاز به خدمات بهداشتی درمانی و مراقبت های پزشکی به صورت بیمه و غیره، حقی است همگانی. دولت موظف است طبق قوانین از محل درآمدهای عمومی و درآمدهای حاصل از مشارکت مردم، خدمات و حمایت های مالی فوق را برای یک یک افراد کشور تأمین کند.( قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران).
2-1-7) قانون بیمه همگانی خدمات درمانی
ماده 1- تعاریف
1-    بیمه شده اصلی: فردی است که راساً مشمول مقررات بیمه خدمات درمانی موضوع این قانون بوده و پس ازپرداخت حق السهم (توسط فرد یا مراجع مشمول در قانون) مشمول استفاده از مزایای خدمات درمانی قرار می گیرد.
2-    بیمه شده تبعی: خانواده شخص یا اشخاصی هستند که به تبع سرپرستی و کفالت بیمه شده اصلی از مزایای مقرر در این قانون می توانند استفاده نمایند.
3-    روستایی: شخصی است که در روستا سکونت داشته باشد. عشایر کوچ رو دراین قانون از مزایای روستاییان برخوردارند.
4-  افراد نیازمند: به افرادی اطلاق می شود که به لحاظ شرایط اقتصادی، اجتماعی، جسمی و روانی توانایی اداره زندگی خود و خانواده تحت تکفل خود را ندارند. مصادیق افراد نیازمند حسب مورد به پیشنهاد کمتیه امداد امام خمینی (ره) و سازمان بهزیستی تعیین می شود.
5- صاحبان حرف و مشاغل آزاد: به کلیه اشخاصی اطلاق می شود که از نظر مقررات و قوانین خویش فرما باشند.
6-  حق سرانه: مبلغی است که بر مبنای خدمات مورد تعهد به مشمولین بیمه خدمات درمانی برای هر فرد در یک ماه تعیین می گردد.
7-  فرانشیز: قسمتی از هزینه درمان است که بیمه شده باید در زمان دریافت خدمات درمانی پرداخت نماید.
8-  قیمت واقعی خدمات: عبارت است از قیمت تمام شده خدمات به اضافه سود سرمایه(دارایی های ثابت)در بخش دولتی سود سرمایه (دارایی های ثابت) و استهلاک منظور نخواهد شد.
ماده 2- به منظور توسعه وتعمیم بیمه خدمات درمانی و اعمال وظایف سیاستگذاری ، برنامه ریزی ، ایجاد هماهنگی های اجرایی هدایت، نظارت وارزشیابی سطح کمی و کیفی بیمه خدمات درمانی در چهارچوب این قانون شورای عالی بیمه خدمات درمانی کشور که بعد از این شورای عالی نامیده می شود، در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تشکیل می گردد.
ماده 4- دولت موظف است شرایط لازم را برای تحت پوشش قرار دادن تمام گروهها و افراد جامعه که متقاضی بیمه خدمات درمانی هستند، فراهم نماید.
ماده 6- کلیه شرکت های بیمه علاوه بر فعالیت در بیمه خدمات درمانی مجازند در امور بیمه های مضاعف (مکمل) براساس موازین قانونی خود از طریق عقد قراردادهای تکمیلی (خاص) و مطابق این قانون همکاری، مشارکت و فعالیت نمایند.
ماده 8- تعرفه های خدمات تشخیصی و درمانی براساس قیمت های واقعی و نرخ سرانه حق بیمه درمانی مصوب به پیشنهاد مشترک سازمان برنامه و بودجه و وزارت بهداشت ، درمان و آموزش پزشکی با تایید شورای عالی به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.
ماده 9- حق بیمه سرانه خدمات درمانی برای گروههای تحت پوشش بیمه خدمات درمانی و میزان فرانشیز قابل پرداخت توسط بیمه شوندگان با در نظر داشتن سطح درآمد گروههای بیمه شونده و وضعیت اقتصادی و اجتماعی کشور به پیشنهاد مشترک سازمان برنامه و بودجه و وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی وتایید شورای عالی به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.
تبصره- ما به التفاوت سهم درمان مشمولین قانون تامین اجتماعی تا حق سرانه موضوع این ماده همه ساله در بودجه کل کشور منظور و به سازمان تامین اجتماعی پرداخت خواهد شد.
ماده 10- حداقل شمول و سطح خدمات پزشکی و دارو شامل خدمات پزشکی اوژانس، عمومی و تخصصی (سرپایی و بستری) که انجام و ارایه آن در نظام بیمه خدمات درمانی به عهده سازمانهای بیمه گر قرار می گیرد و لیست خدمات فوق تخصصی که مشمول بیمه های مضاعف (مکمل) می باشد به پیشنهاد وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و تایید شورای عالی و تصویب هیات وزیران تعیین و اعلام می شود.
ماده 11- تامین خدمات بهداشتی که از طریق شبکه بهداشتی و درمانی تابع وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی انجام می شود همچنان رایگان است.
تبصره – همه ساله وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی فهرست این گونه خدمات واسامی ومشخصات داروها  و ملزومات مصرفی رایگان در برنامه های استراتژیک بهداشتی را تعیین و اعلام می کند.
ماده 17-کلیه بیمارستان ها، مراکز بهداشتی و درمانی و مراکز تشخیصی و پزشکان کشور موظف به پذیریش و مداوای بیمه شدگان و ارایه وانجام خدمات و مراقبت های پزشکی لازم براساس ضوابط و مقررات بیمه شدگان و ارایه و انجام خدمات و مراقبت های پزشکی لازم براساس ضوابط ومقررات این قانون هستند.
( قانون بیمه همگانی خدمات درمانی کشور)
2-1-8) خدمات سازمان تامین اجتماعی
با تصویب قانون الزام، سازمان تأمین اجتماعی از سال 1369 عهده دار ارایه خدمات درمانی به بیمه شدگان به صورت مستقیم گردید و در عین حال مجاز شد خدمات درمانی را یا خود تأمین و به بیمه شدگان ارایه نماید و یا از بخش های دولتی و خصوصی تأمین کند. خدمات درمانی سازمان تأمین اجتماعی از طریق دفترچه های خدمات درمانی به بیمه شدگان تحت پوشش این سازمان و افراد تحت تکفل آنان ارایه می شود. بیمه شده و افراد خانواده وی، با این دفترچه ها می توانند به مراکز درمانی و بیمارستانی اختصاصی سازمان تامین اجتماعی و به طور رایگان از خدمات درمانی استفاده کنند و یا به مراکز درمانی و بیمارستانی دولتی و یا به مراکز درمانی و بیمارستانی خصوصی طرف قرارداد و غیرطرف قرارداد این سازمان مراجعه کنند.
درمان مستقیم و درمان غیرمستقیم دو شیوه ارایه خدمات درمانی به بیمه شدگان تأمین اجتماعی است. درمان مستقیم شیوه ای از درمان بیمه شدگان تأمین اجتماعی است که در آن بیمه شده ای که دارای دفترچه درمانی معتبر است به یکی از بیمارستان ها و یا مراکز بهداشتی و درمانی متعلق به این سازمان مراجعه و خدمات درمانی و پزشکی مورد نیاز را به صورت رایگان دریافت می کند.
درمان غیرمستقیم نیز شیوه ای است که در آن بیمه شده تأمین اجتماعی از خدمات درمانی بیمارستان ها و مراکز درمانی طرف قرارداد و غیرطرف قرارداد سازمان تأمین اجتماعی در بخش دولتی و خصوصی استفاده می کند. اگر بیمه شده به مراکز درمانی طرف قرارداد تأمین اجتماعی مراجعه کند، تنها فرانشیز هزینه های درمانی را می پردازد. اما در مراجعه به مراکز غیرطرف قرارداد، باید کل هزینه های درمانی را خود پرداخت کند و دفاتر اسناد پزشکی تأمین اجتماعی، طبق تعرفه های مصوب هیأت وزیران درخصوص خدمات پزشکی، بخشی از هزینه های درمانی چنین بیمه شده ای را به او بازپرداخت می کنند.
2-1-9) قانون همکاری با کمیته امداد امام خمینی
در اجرای قانون بیمه همگانی خدمات درمانی کشور و در چهارچوب تعاریف موضوع بند 4 ماده 1 قانون یاد شده افراد و خانواده هایی که به لحاظ موقعیت اقتصادی و اجتماعی و عدم استطاعت مالی فاقد پوشش بیمه ای خدمات درمانی هستند ، در مشمول گروهها و افراد تحت حمایت برنامه بیمه اقشار نیازمند قرار گرفته و مشمول استفاده از تسهیلات و امکانات منظور شده در برنامه یاد شده خواهند بود، تشخیص موارد فوق الذکر بر اساس تعاریف مصوب قانونی بر عهده کمیته امداد امام خمینی است که بر حسب مورد بنا به معرفی دستگاههای ذی ربط مشخص می شوند.کمیته امداد امام خمینی (ره) در اجرای تبصره 2 ماده 14 قانون بیمه همگانی خدمات درمانی کشور ، از همکاری و اقدامات پشتیبانی وزارتخانه ها و سازمانهای مذکور در ماده 14 و واحدهای استانی وابسته به دستگاههای یاد شده برخوردار و دستگاههای مزبور موظف به همکاری و همیاری لازم بنا به درخواست کمیته امداد امام خمینی (ره) هستند(قانون بیمه همگانی)
2-1-10) ماده 22 قانون بودجه سال 1388 کل کشور
کلیه سازمانهای بیمه‌گر خدمات درمانی موظفند شصت‌ درصد(60%) صورتحسابهای ارسالی از سوی بیمارستانهای طرف قرارداد را قبل از رسیدگی حداکثر ظرف دوهفته به عنوان علی‌الحساب و بقیه مطالبات مؤسسات و مراکز بهداشتی، درمانی را حداکثر تا سه ماه پس از تحویل اسناد مربوطه به نماینده رسمی صندوق مذکور پرداخت نمایند. در صورت عدم اجرای حکم این بند سازمانهای بیمه‌گر موظف به تأمین ضرر و زیان آن می باشند.( قانون بودجه سال 1388 کل کشور)
2-1-11) طرح خودگردانی بیمارستان ها
اوایل دهه ۷۰، طرح خودگردانی و یا همان طرح کارانه در تمامی بیمارستان‌های دولتی کشور به اجرا درآمد. طبق این طرح بیمارستان‌ها خودگردان می‌شدند و بر اساس آن از صد درصد درآمد بیمارستان‌ها ، حدود ۱۰ درصد سهم بیمارستان، ۵ درصد سهم دانشگاه، ۲۰ درصد سهم سایر پرسنل به جز پزشک (گروه پیراپزشکی) و حدود ۵۵ تا ۶۰ درصد سهم پزشک بود. براساس این طرح تامین کلیه هزینه های بیمارستان ها و مراکز آموزشی درمانی غیر از حقوق پرسنل رسمی پیمانی از محل درآمدهای اختصاصی بیمارستان است(سایت پزشکان ایران).
2-1-12) بیمارستان
بر اساس ماده21 آیین نامه اجرایی قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و دفع مخاطرات جانی: بیمارستان، موسسه ای پزشکی است که با استفاده از امکانات تشخیصی- درمانی نسبت به درمان بیماران سرپایی و بستری اقدام کند. (قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین...)
 بر اساس تعریف وزارت بهداشت – درمان وآموزش پزشکی:
 بیمارستان واحدی است که حداقل دارای 15تخت با تجهیزات وخدمات عمومی پزشکی لازم و حداقل دو بخش داخلی و جراحی همراه با پزشکان متخصص باشد.
بیمارستانها از جنبه‌های‌ مختلف‌ قابل‌ گروه‌ بندی‌ می‌باشند:
از نظر وظیفه‌ بیمارستان ها به دو نوع بیمارستان‌ آموزشی و غیرآموزشی قابل تقسیم هستند که در بیمارستان آموزشی علاوه‌ بر معالجه‌ بیماران‌ به‌ آموزش‌ متخصصین‌ و دانشجویان‌ علوم‌ پزشکی‌ پرداخته‌ می‌شود. نمونه‌ بارز این‌ نوع‌ بیمارستان ها، بیمارستان های‌ وابسته‌ به‌ دانشگاه های‌ علوم‌ پزشکی‌ می‌باشد.و بیمارستان‌ غیر آموزشی بیمارستان هایی‌ هستند که‌ تنها به‌ معالجه‌ و مراقبت‌ از بیماران‌ می‌پردازند. برخی‌ از بیمارستان های‌ خصوصی‌ یا بیمارستان های‌ خاص‌ غیر آموزشی‌ می‌باشند.
از نظر مالکیت‌ بیمارستان ها به سه نوع دولتی و خصوصی و خیریه تقسیم می شوند که بیمارستان‌ های دولتی‌ تحت‌ پوشش‌ سازمانهای‌ دولتی‌ می‌باشند. بیمارستان های‌ تحت‌ پوشش‌ دانشگاه های‌ علوم‌ پزشکی‌، سازمان‌ تأمین‌ اجتماعی‌، ارتش‌، وزارت‌ نفت‌ و... در زمره‌ بیمارستان های‌ دولتی‌ قرار دارند.
بیمارستان‌ خصوصی: که این‌ نوع‌ بیمارستان ها توسط‌ چند سرمایه‌ دار تأسیس‌ و راه‌ اندازی‌ می‌شود.
بیمارستان‌ خیریه‌ : که توسط‌ افراد خیر و نیکوکار ساخته‌ می‌شوند. این‌ گونه‌ بیمارستان ها ممکن‌ است‌ به‌ دولت‌ واگذار شوند و یا اینکه‌ افراد خیر با چند نفر سرمایه‌ دار بیمارستان‌ را اداره‌ کنند. قسمتی‌ از هزینه‌های‌ بیمارستانی‌ از بیماران‌ دریافت می‌ شود و مابقی‌ هزینه‌ها توسط‌ افراد خیر پرداخته‌ می شود.
و از نظر تخصص‌ نیز بیمارستانها به دو نوع عمومی و تخصصی قابل تقسیم هستند که بیمارستان‌ عمومی که در این‌ نوع‌ بیمارستان ها انواع‌ مختلف‌ بیماریها درمان‌ می‌شود و به‌ طور کلی‌ دارای‌ بخشهای‌ داخلی‌، جراحی‌، کودکان‌ و زنان‌ و زایمان‌ می‌باشند.و بیمارستان‌ تخصصی که نوع‌ خاصی‌ از بیماریها و یا گروههای‌ خاصی‌ از جمعیت‌ درمان‌ می‌شوند. بیمارستان‌ تخصصی‌ چشم‌ و یا بیمارستان‌ تخصصی‌ اطفال‌ در این‌ گروه‌ جای‌ دارند (مصدق راد، وبلاگ).
2-1- 13) سیستم اطلاعات بیمارستانی (HIS)
بسیاری از کشورها از جمله کشورهای اروپایی از اوایل دهه 1980 بسمت اتوماسیون سیستم اطلاعات بیمارستانی حرکت کرده‌اند. این سیستم تاکنون دچار تحول و پیشرفت چشمگیری شده است، بطوریکه از یک سیستم فاقد انسجام درونی به یک سیستم منسجم و دارای محوری بنام پرونده پزشکی الکترونیکی (EMR) تبدیل شده است. استفاده از سیستم اطلاعات بیمارستانی از سال 1378 در ایران مطرح گردید و قرار  شد برای اولین بار در بیمارستان های شاهرود، مشهد، یزد، و زنجان بصورت طرح پایلوت راه‌اندازی شود. بدین ترتیب، اولین بیمارستان الکترونیکی کشور پس از دو سال تلاش، در سال 1380 در بیمارستان 313 تختخوابی امام حسین (ع) شاهرود با هزینه 800 میلیون ریال به صورت پایلوت ملی به اجرا در آمد. در این سیستم 46 دستگاه رایانه، 11 دستگاه چاپگر، ویدئو میکروسکوپ، دوربین‌های دیجیتالی، اسکنرها و ... با ایجاد یک پایگاه قوی اینترنت در این بیمارستان قابلیت ایجاد پرونده‌های الکترونیکی برای بیماران و امکان معالجه بیماران را از راه دور فراهم می آورد.سیستم اطلاعات بیمارستانی ، یک سیستم مکانیزه مدیریت اطلاعات و اسناد در بیمارستان ها می باشد. با توجه به تحولات گسترده در تکنولوژی پزشکی و افزایش انتظارات بیماران، نیاز روزافزون به استفاده از HIS در بیمارستان پدید آمده است. در دوران تکنولوژی و انفجار اطلاعات در سطح بهداشتی و درمانی، کارشناسان معتقدند در قرن بیست‌ویکم بیمارستان هایی که فاقد سیستم اطلاعات بیمارستانی باشند، حرفی برای گفتن ندارند و توانایی رقابت با سایر بیمارستانها را ندارند. سیستم اطلاعات بیمارستانی، یک ابزار قدرتمند اطلاعاتی است که می‌تواند مدیران بیمارستانها را در فرآیند ادراه بیمارستانها و اتخاذ تصمیم‌های صحیح یاری نماید و عملکرد مثبت بیمارستانها را بنحو چشمگیری افزایش دهد. سیستم اطلاعات بیمارستانی، قابلیت‌ها و ارزش های افزوده بسیار دارد و می تواند انقلابی در خدمات بیمارستانی ایجاد نماید. ارتقا کیفیت خدمات درمانی، ایجاد مدیریت علمی در اداره بیمارستان، بهبود اقتصاد درمان، رشد پژوهش در علوم پزشکی، اصلاح سیاست گذاری کلان در بهداشت و درمان و توسعه آموزش پزشکی از جمله ثمرات این سیستم است. تحقیقات جهانی نیز م‍ؤید این تأثیرات مطلوب است.
موارد زیر را بطور خلاصه می‌توان بعنوان مزایایی سیستم اطلاعات بیمارستانی (HIS) ذکر نمود :
1- ایجاد مدیریت علمی در اداره بیمارستان
2- ایجاد نظم منطقی در واحدهای مختلف
3- افزایش سرعت و دقت در ارائه خدمات شامل؛ پذیرش، بستری، ترخیص، خدمات کلینیکی و پاراکلینیکی، خدمات اداری و مالی
4- ارتقای کیفیت خدمات درمانی به همراه افزایش رضایت‌مندی گیرندگان خدمات
5- افزایش دقت در تهیه، ثبت، نگهداری و ارسال به موقع گزارشهای درمانی
6- سامان دادن به جمع آوری ، تفکیک و استخراج اطلاعات بیمارستانی
7- بهبود اقتصاد و درمان با صرفه‌جویی در وقت پرسنل و جلوگیری از هدر رفتن مواد مصرفی و دارویی
8- افزایش امکان کنترل مدیریت بر فعالیت های روزمره بیمارستانی
9- امکان دسترسی به اخرین اطلاعات بخش‌های مختلف و نظارت مستقیم بر امور بیمارستان
10- امکان تهیه گزارشهای مختلف مدیریت
11- کاهش تخلفات پزشکی: از آنجا که در سیستم HIS ثبت ساعات و فعالیت‌های پزشکی، دقیق و غیرقابل تغییر است، به طور حتم تخلفات پزشکی نیز در سطح بیمارستان‌ها کاهش می‌یابد.
12- کمک به انجام فعالیت های پژوهشی و اموزشی در بیمارستان 
13- امکان طبابت از راه دور
داده ها و اطلاعاتی که در نظام های اطلاعاتی بهداشتی و درمانی مانند نظام اطلاعات بیمارستانی تولید می شوند گوناگونی و ناهمگونی بسیاری دارند. از طرف دیگر این داده ها دارای حجم بسیار زیادی می باشند. اگر فقط اطلاعات و داده های بهداشتی و درمانی یک فرد 50 ساله را در نظر بگیریم، به این مهم پی خواهیم برد. اطلاعات بهداشتی و در مانی این فرد در این 50 سال حجم زیادی را به خود اختصاص می دهد و این داده ها می تواند جواب آزمایشات روتین، گزارش معاینات بالینی دوره ای، خلاصه پرونده بستری در بیمارستان، سونوگرافی، الکتروکاردیوگرافی، انژیوگرافی، اندوسکوپی، رادیوگرافی های وی و غیره باشد.
نکته دیگر اهمیت این داده هاست. اطلاعات مربوط به سابقه مراقبت های بهداشتی و درمانی هر فرد نقش مهمی در درمانهای اتی و پیگیری (Follow up) بیماری وی دارد. از طرف دیگر این اطلاعات به عنوان اطلاعات شخصی افراد محسوب می شود و نگهداری امن و حفظ محرمانگی این اطلاعات خود مقوله ای جدا می باشد.
2-1-14) وزارت رفاه و تأمین اجتماعی
وزارت رفاه و تأمین اجتماعی برای تحقق اصل بیست و نهم و بندهای 2 و 4 اصل بیست و یکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و در جهت ایجاد انسجام کلان سیاست های رفاهی که به منظور توسعه عدالت اجتماعی و برای حمایت از همه افراد کشور در برابر رویدادهای اجتماعی ، اقتصادی ، طبیعی و پیامدهای آن تشکیل شده است . نظام جامع تامین اجتماعی شامل سه حوزه بیمه ای ، حمایتی و توانبخشی و امدادی می باشد که حوزه بیمه ای: شامل بخش بیمه های اجتماعی از جمله بازنشستگی، بیکاری، حوادث و سوانح، ازکارافتادگی و بازماندگان و بخش بیمه های درمانی (بهداشت و درمان) می باشد.
تبصره ـ خدمات بیمه های اجتماعی و درمانی به دو سطح همگانی و تکمیلی تقسیم می شود به طوری که حدود خدمات بیمه ای همگانی را قانون تعیین می کند. و بیمه های تکمیلی به آن دسته از خدمات بیمه ای گفته میشود که علاوه بر سطح خدمات بیمه های همگانی، با انعقاد قراردادهای انفرادی یا گروهی بین بیمه شده و بیمه گر و پرداخت حق بیمه توسط بیمه شده انجام می پذیرد و دولت در قبال آن تعهد مالی نداشته، اما مکلف به پشتیبانی حقوقی و قانونی لازم از این گونه بیمه ها می باشد.
اهداف و وظایف حوزه بیمه ای به شرح زیر میباشد :
الف ـ گسترش نظام بیمه ای و تامین سطح بیمه همگانی برای آحاد جامعه با اولویت دادن به بیمه های مبتنی بر بازار کار و اشتغال.ب ـ ایجاد هماهنگی و انسجام بین بخش های مختلف بیمه های اجتماعی و درمانی.ج ـ اجرای طرح بیمه اجباری مزدبگیران.د ـ تشکیل صندوقهای بیمه ای مورد نیاز از قبیل بیمه حرف و مشاغل آزاد (خویش فرمایان و شاغل غیردایم)، بیمه روستاییان و عشایر، بیمه خاص زنان بیوه و سالخورده و خودسرپرست و بیمه خاص حمایت از کودکان.هـ ـ گسترش بیمه های خاص جبران خسارات ناشی از حوادث طبیعی از قبیل سیل،خشکسالی، زلزله و طوفان.و ـ پشتیبانی حقوقی از بیمه های تکمیلی.ز ـ نظارت بر عملکرد صندوق های بیمه ای.ح ـ پیگیری اصلاح اساسنامه های شرکتها و صندوق های بیمه ای به نحوی که اصل بنگاه داری برای شرکتها و صندوق های بیمه ای لحاظ شود.ط ـ نظارت بر تعادل منابع و مصارف صندوقها بر اساس علم محاسبات بیمه ای.ی ـ اطلاع رسانی در خصوص خدمات بیمه ای (پورتال وزارت رفاه و تامین اجتماعی).
2-1-15) بیمه ارتش و نیروهای مسلح
در حال حاضر سازمان بیمه ارتش و نیروهای مسلح در حدود 6% جمعیت کل کشور را تحت پوشش خود دارد و از نظر تعداد بیمه‌شدگان تحت پوشش پس از سازمان بیمه خدمات درمانی و تأمین اجتماعی سومین سازمان بیمه‌ای کشور در امر ارایه خدمات درمانی به بیمه‌شدگان خویش می‌باشد و به عنوان یکی از اعضای شورای عالی بیمه خدمات درمانی کشور نقش مهمی را در تصمیم‌گیری ها و تصمیم‌سازی های آن شورا بعهده دارد. ترکیب جمعیتی سازمان شامل کارکنان ارتش، سپاه پاسداران، نیروی انتظامی، وزارت دفاع، ستاد کل نیروهای مسلح، روحانیون عقیدتی سیاسی، بازنشستگان، وظیفه‌ بگیران، اعضای ویژه بسیج و عایله تحت تکفل آنها و مستمری ‌بگیران می‌باشد. نیروی انتظامی مکلف است در حدود امکانات و اعتباراتی که به موجب بند یکم اصل 43 قانون اساسی به منظور تامین نیازهای اساسی و رفاهی پرسنل شاغل و بازنشسته و همچنین استفاده کنندگان از حقوق وظیفه مستمری اختصاص می یابد امکان برخورداری عادلانه و بدون تبعیض آن ها را ایجاد نماید و مکلف است بیمارستان ها و درمانگاه های خود را از نظر امکانات درمانی به نحوی تجهیز نماید که پاسخگوی نیازمندی های پرسنل باشد. هزینه خدمات ارایه شده برابر مقررات خدمات درمانی نیروهای مسلح به یگان های مزبور پرداخت می گردد(پورتال نیروی انتظامی).
2-1-16) تورم و بیمه
با افزایش تورم ، قیمت ها افزایش یافته و در نتیجه تعهدات بیمه گر سنگین تر می شود بویژه در صورتیکه رسیدگی و تصفیه ی یک پرونده خسارتی نیازمند زمانی طولانی باشد ، گذشت زمان موجب بالا رفتن خسارت می گردد و این به ضرر بیمه گر می باشد.
اثر تورم در خسارت مسائل زیر بوجود می آورد:
فرانشیز: مبلغ خسارتی که خود بیمه شده تحمل می کند و مابقی خسارت را بیمه گر پرداخت می نماید که با افزایش قیمت از اهمیت فرانشیز کاسته می شود.
حداکثر خسارت با توافق طرفین مبلغ بیمه کمتر از کل مورد بیمه می تواند باشد.
قاعده نسبی، به نسبت میزان توافق خسارت بیمه به مورد بیمه پرداخت می گردد (چنانچه به فرض 80 درصد مبلغ ارزش مورد بیمه، بیمه شده باشد در صورتیکه مورد بیمه بطورکامل از بین رفته باشد بیمه گر حداکثر 80 درصد خسارت آن را تقبل خواهد نمود.)
اثرتورم بر حق بیمه
عدم ارتباط بین سرمایه بیمه و حق بیمه در بعضی از بیمه ها
زمان وصول حق بیمه و وقوع خسارت و پرداخت خسارت فاصله زیادی وجود دارد لذا تورم اثر نامطلوبی بر حق بیمه گذار خواهد داشت.
همچنین در مورد بیمه اتکایی نیز به لحاظ اینکه بیمه اتکایی:
سهمی از معامله می باشد.
فاصله زمانی زیاد بین دریافت حق بیمه و پرداخت خسارت وجود دارد.
مازاد بر مبلغ معینی است.
بر بیمه اتکایی نیز اثر منفی خواهد گذاشت.
2-1-17) ناظرین بیمارستانی
ناظرین بیمارستانی کارشناسان بیمه ای می باشند که وظیفه نظارت بر خدمات بیمارستانی را به عهده دارند وظایف ناظرین فوق را می توان به صورت ذیل فهرست بندی نمود:
1- صدور معرفی نامه در بیمارستان و احراز هویت با حضور کارشناس ناظر بر بالین بیمار و کنترل و تطابق عکس و مشخصات دفترچه با بیمار ،کنترل تاریخ اعتبار دفترچه.
2-کنترل تشخیص بیماری از نظر موارد عدم تعهد سازمان بیمه گر 3- نظارت بر روند درمان: کارشناس ناظر در طول مدت بستری بیماران در بیمارستانها با بررسی پرونده ها و صحبت با آنان بصورت راندوم و در صورت محرز شدن هر نوع سندسازی، قصور در درمان یا عدم توجه به نیازهای بیمار (شکایت کتبی بیماران) موضوع توسط ‌کارشناس ناظر به اداره بیمه جهت پیگیری های بیشتر گزارش می گردد اداره ضمن بررسی موضوع اقدام به حل آن نموده و در صورت لزوم گزارش را به اداره مرجع مربوطه جهت  پیگیری ارسال می‌نماید. زمانی که کارشناس جهت بازدید از بیمارستان در آن مکان حضور می یابد باید واحدهای مختلف بیمارستان را مدنظر داشته باشد و به عنوان مدافع بیمه شده از لحاظ آغاز پذیرش هوشمندانه به نظارت و پایش امور بپردازد( وحدتی، 1385).
2-1-18) واحد نظارت بر اسناد و پیگیری درآمد های بیمارستان
این واحد رابط بین بیمارستان و سازمانهای بیمه گر می باشد که مهمترین وظیفه آن ، گرفتن مطالبه های سازمانهای بیمه ای و متفرقه است. همچنین رفع نواقص پرونده های برگشتی از سازمانهای بیمه گر، دریافت کسورات ، تذکر به بخشها برای رفع و کاهش کسورات ، بررسی پرونده های بلاتکلیف و تماس با بیماران فوق جهت مراجعه و تسویه حساب و یا حتی المقدور بیمه کردن پرونده های بلاتکلیف و استفاده از 90% سهم سازمان و ارایه آمار درآمد بستری از جمله وظایف این واحد می باشد(سایت دانشگاه علوم پزشکی مشهد).


2-1-19) کسورات
تفاوت ریالی میان آنچه که درقبال ارایه خدمت (براساس تعرفه های مصوب ) باید وصول شود وآنچه که در عمل وصول می شود.منظور از"باید وصول شود"درتعریف فوق عبارتست از دریافت هزینه ارایه خدمات براساس تعرفه های مصوب و مفاد قراردادها ی منعقد شده. بر اساس قوانین مبنای تعرفه عبارتست از:
کتاب ارزش های نسبی خدمات پزشکی (کتاب کالیفرنیا آخرین چاپ )
تعرفه های ابلاغی سالانه هیات وزیران
تعریف فوق" آنچه در عمل وصول می شود" به دو صورت نقدی وغیر نقدی است که به این ترتیب قابل تعریف است: وصول نقدی: عبارتست از پولی که مردم درقبال دریافت خدمات بطور مستقیم به صندوق واحد ارایه کننده خدمت واریزمی کنند و وصول غیرنقدی ، آنچه که طرفهای قرارداد(سازمانهای بیمه گر پایه، تکمیلی ، ردیفهای وزارتی و...) به حساب واحد ارایه کننده خدمت واریز می کنند.
مراحل فرایند تبدیل خدمت به درآمد شامل: انجام خدمت ، ثبت خدمت ، ارسال مستندات و وصول درآمد است که بدیهی است کسورات در هرکدام از مراحل فوق می تواند اتفاق افتد( گزارش بررسی علل کسورات).
در پژوهش کروشات و باتیا در مورد کسورات پرداخت های بیمه ی مدیکیر، بیشتر اشتباهات مربوط به ارایه خدمات پژشکی غیرضروری به بیماران بود(Bhatia, 2005& Krushat).
پژوهش هاوارد و همکارانش در مرکز پزشکی Tufts-new انگلستان موید این مطلب می باشد. بدین ترتیب که هاوارد با بکارگیری PDA در بخش مراقبت های تنفسی کاهش قابل ملاحظه ای را در کسورات بالاخص کسورات مربوط به دارو را نسبت به سیستم ثبت دستی این بخش مشاهده نموده است(Howard, 2004).
هلمونز نیز در مطالعه خود آشکار نموده است که بکارگیری CDSS می تواند منجر به کاهش چشمگیری در مصرف بی رویه داروها و هم در صرفه جویی و هزینه های ناشی از آن گردد(Ackerman,et al, 2010).
2-1-20) تخلفات پزشکی
تخلفات پزشکی، استفاده نابجا از مهارت و عنوان پزشکی جهت فریب بیماران یا سازمانهای حمایت‌کننده به منظور کسب نفع یا درآمد بیشتر است که گروه های غیر بالینی یا مدیریتی که به اطلاعات بیماران و داده های بیمه ای دسترسی دارند نیز می توانند مرتکب آن شوند.تخلفاتی چون استفاده از دفترچه غیر، تبانی میان پزشکان و داروخانه، آزمایشگاه، رادیولوژی یا آمبولانس ها، ایجاد توقعات نابجا و القای نیاز غیرواقعی در بیماران، انجام کار یا تجویز داروی غیر ضروری ، زدن برچسب‌های غیرواقعی (ذکر تشخیص غیر واقعی) به بیماران از سوی پزشکان یا آزمایشگاه ها جهت انجام تستها یا تجویز داروهای بیشتر، دریافت زیرمیزی ، ارجاع بیمار به واحدی که درآمد ارجاع دهنده را موجب می شود، بیمار دزدی ، بیمار پرانی، اختصاص درآمد به دست آمده در واحد دولتی یا بیمه ای به خود و عدم اعلام آن به سازمان متبوع ، کسب درآمد از طریق یک داروی تجویز نشده، تست تشخیصی انجام نشده یا خدمت ارایه نشده ، اعلام مصرف مواد یا وسایل تازه یا گرانقیمت در عین ارایه مواد یا وسایل مصرف شده یا ارزان ‌قیمت ، استفاده از دفترچه یا اطلاعات شخصی بیماران به صورت غیرواقعی جهت دریافت پول از بیمه‌گران ، گزارش هزینه‌های غیرواقعی، ارایه نتایج آزمایشها به صورت غیرواقعی به بیماران به علت عدم انجام درست آنها توسط آزمایشگاه، فریب سازمان بیمه گر با دریافت خدمت برای کسی که تحت پوشش نیست یا دریافت خدمتی که در تعهد بیمه گر نمی باشد، کلاهبرداری از بیمه گر در استفاده از پرونده ها و مدارک غیرواقعی بیماری و درمان و جعل اسناد برای کسب درآمد و ... از نمونه‌هایی هستند که علاوه بر ایجاد آسیب در بیماران بار مالی قابل توجهی نیز بر دوش سازمانهای بیمه‌گر قرار می‌دهند (رشیدیان، 1388).
2-1-21) ارزشیابی بیمارستانهای وابسته به دانشگاه علوم پزشکی
در ایران دفتر ارزشیابی ضوابط و استانداردهای درمانی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی جمهوری اسلامی ایران، متولی ارزشیابی و تعیین درجه بیمارستانها می باشد و به موجب ماده 8 قانون تشکیل وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و آیین نامه اجرایی آن و ماده 1 قانون تشکیلات و وظایف این وزارت(بر اساس دستورالعمل استاندارد و ضوابط ارزشیابی) بیمارستان های فعلی را مورد ارزشیابی قرار داده و بر اساس امتیاز بدست آمده، برای آنها گواهی صادر می کند. این واحد با تاکید بر شاخص های فراهمی، ساختاری و منابع، آنها را درجه بندی می نماید(گودرزی، 1379).

1651057415521بخش دوم
پیشینه تحقیق
00بخش دوم
پیشینه تحقیق

–14

2-3-3-1) مرحله تولد یا ظهور PAGEREF _Toc398535772 h 552-3-3-2) مرحله رشد PAGEREF _Toc398535773 h 552-3-3-3) مرحله‌ی بلوغ562-3-3-4) مرحله افول یا سکون562-3-4) ارتباط بین مدیریت سود و عدم تقارن اطلاعات در چرخه عمر شرکت : PAGEREF _Toc398535776 h 572-3-5) خلاصه فصل دوم ............................................................................................59
فصل سوم : روش شناسی پژوهش3-1) مقدمه PAGEREF _Toc398535779 h 783-2) روش پژوهش783-3) فرضیه‌های پژوهش783-4) مدل مفهومی پژوهش793-5) جامعه و نمونه آماری793-6) قلمرو پژوهش803-7) روش گردآوری اطلاعات803-8) تعریف عملیاتی متغیرها و نحوه اندازه گیری آنها803-9) روش تجزیه و تحلیل داده ها PAGEREF _Toc398535787 h 873-10) خلاصه فصل سوم .............................................................................................88
فصل چهارم:تجزیه وتحلیل داده ها4-1) مقدمه904-2) یافته‌های توصیفی914-3) آزمون نرمال سازی داده‌های پژوهش954–4) آزمون ضریب همبستگی964-5) آزمون ناهمسانی واریانس فرضیه‌های پژوهش974–6) آزمون Fلیمر(چاو) وآزمون هاسمن974-7) آزمون هم خطی فرضیه‌های پژوهش PAGEREF _Toc398535796 h 994-8) آزمون فرضیه‌های پژوهش1004-8-1) آزمون فرضیه اول پژوهش1004-8–2) آزمون فرضیه دوم پژوهش1024-8-3) آزمون فرضیه سوم پژوهش1034-8-4) آزمون فرضیه چهارم پژوهش1054-9) خلاصه نتایج آزمون فرضیه‌های پژوهش PAGEREF _Toc398535802 h 1074-10) خلاصه فصل چهارم108فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادهای پژوهش5-1) مقدمه1105–2) تفسیر نتایج حاصل از آزمون فرضیه‌های پژوهش1105-3)بحث و نتیجه گیری1115–4) محدودیتهای پژوهش1125–5) پیشنهادهای پژوهش1135–5–1) پیشنهادهای کاربردی پژوهش1135–5–2) پیشنهاد برای پژوهش‌های آتی114منابع116پیوست121

فهرست جداول
عنوانصفحه
TOC h z t "3333333333333333;1"جدول(2-1) اقسام و پیامدهای وقوع عدم تقارن اطلاعاتی و نقش و مسئولیت حسابداری جهت مدیریت آنها42جدول خلاصه ای از تحقیقات داخلی وخارجی PAGEREF _Toc398535877 h 69جدول(4-1): علامت اختصاری متغیرهای پژوهش91جدول(4-2): آمار توصیفی متغیرهای پژوهش91جدول(4–3): آمار توصیفی متغیرهای پژوهش در مرحله رشد94جدول(4–4): آمار توصیفی متغیرهای پژوهش در مرحله بلوغ94جدول(4-5): آمار توصیفی متغیرهای پژوهش در مرحله افول95جدول(4-6): نتایج آزمون کولموگروف- اسمیرنوف(K-S)95جدول(4-7): نتایج آزمون ضریب همبستگی96جدول(4-8): نتایج آزمون ناهمسانی واریانس فرضیه‌های پژوهش97جدول(4-9): نتایج آزمونF لیمر(چاو) و آزمون هاسمن99جدول(4-10): آزمون همخطی فرضیه‌های پژوهش99جدول(4-11): خلاصه نتایج آزمون فرضیه اول پژوهش101جدول(4-12): خلاصه نتایج آزمون فرضیه دوم پژوهش102جدول(4-13): خلاصه نتایج آزمون فرضیه سوم پژوهش104جدول(4-14): خلاصه نتایج آزمون فرضیه چهارم پژوهش106جدول(4-15): خلاصه نتایج آزمون فرضیه‌های پژوهش107

فهرست نمودار ها
عنوانصفحه
TOC h z t "444444444444444444444444;1"نمودار(2-1) نحوه تعادل در دو منبع، مجله تحقیقات مالی (1381)، شماره 13-1451نمودار (2-2) تفاوت قیمت خرید و فروش، مجله تحقیقات مالی (1381)، شماره 13-1452نمودار (2-3) ارتباط بین قابلیت کنترل و انعطاف پذیری در چرخه عمر واحد تجاری55نمودار(4-1): نرمال بودن جملات پسماند برای فرضیه اول پژوهش100نمودار(4-2) : نرمال بودن جملات پسماند برای فرضیه دوم پژوهش102نمودار(4-3): نرمال بودن جملات پسماند برای فرضیه سوم پژوهش104نمودار(4-4): نرمال بودن جملات پسماند برای فرضیه چهارم پژوهش106
چکیده :هدف از انجام این پژوهش بررسی رابطه مدیریت سود و عدم تقارن اطلاعاتی با توجه به چرخه عمر شرکت در شرکتهای پذیرفته در بورس اوراق بهادار تهران می‌باشد. برای مدیریت سود با استفاده از مدل تعدیل شده جونز (دیچو و همکاران , 1995)، عدم تقارن اطلاعاتی که از مدل چیانگ و وکینتاش 1986 برای تعیین دامنه قیمت پیشنهادی خرید و فروش سهام و چهار متغیر کنترل شامل اندازه شرکت، اهرم مالی، نسبت ارزش دفتری به بازار و ریسک سیستماتیک وجود دارد؛ برای تفکیک شرکت‌ها به مراحل چرخه عمر از چهار متغیر: رشد فروش، مخارج سرمایه ای، نسبت سود تقسیمی و سن شرکت استفاده شده است. جامعه آماری مورد مطالعه این پژوهش شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران بوده و نمونه ای مشتمل بر 100 شرکت به عنوان نمونه پژوهش انتخاب شدند که تعداد 15 شرکت در مرحله رشد، تعداد 70 شرکت در مرحله بلوغ و تعداد 15 شرکت در مرحله افول قرار گرفتند. در طی دوره زمانی تحقیق 5 ساله (1387-1391) می باشد. برای آزمون فرضیه‌های پژوهش از آزمون همبستگی و رگرسیون چندگانه استفاده شده است. به طورکلی نتایج پژوهش نشان می‌دهد که بین عدم تقارن اطلاعاتی و مدیریت سود در هر یک از مراحل (رشد، بلوغ و افول) چرخه عمر شرکتهای پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران ارتباط معنادار وجود ندارد.
واژگان کلیدی : مدیریت سود، عدم تقارن اطلاعاتی، چرخه عمر شرکت

فصل اولکلیات پژوهش
1-1)مقدمه گزارش‌های مالی، منابع مهم اطلاعاتی برای تصمیم گیری‌های اقتصادی به شمار می‌رود که مدیران، سرمایه گذاران، اعتباردهندگان و سایر استفاده کنندگان جهت رفع نیازهای اطلاعاتی خود از آنها استفاده می‌کنند از آنجایی که اطلاعات بصورت یکسان در اختیار استفاده کنندگان قرار نمی‌گیرد، بین مدیران و سرمایه گذاران عدم تقارن اطلاعات ایجاد می‌شود. عدم تقارن اطلاعات وضیعتی است که مدیران در مقایسه با سرمایه گذاران، دارای اطلاعات افشا نشده بیشتری در مورد عملیات و جوانب مختلف شرکت در آینده می باشند. همین امر سبب می‌شود که مدیران انگیزه و فرصت مدیریت سود را داشته باشند؛ مدیران از مدیریت سود می توانند برای گرفتن امتیازاتی از سهامداران استفاده کنند، به عنوان مثال برای افزایش پاداش یا کاهش احتمال برکناری مدیر بخاطر عملکرد ضعیف آن و غیره.
مضافاً اینکه آنچه در بازارهای سرمایه باید مورد توجه قرار گیرد این است که بسیاری از افرادی که اقدام به سرمایه گذاری می کنند، مردم عادی هستند که تنها راه دسترسی آنها به اطلاعات مهم، اطلاعیه هایی است که از جانب شرکت ها منتشر می شود. حال اگر در بین سرمایه گذاران افرادی باشند که از نظر بار اطلاعاتی نسبت به سود در وضعیت بهتری باشند قادر خواهند بود تا بر عرضه و تقاضای بازار تأثیر گذاشته و به اصطلاح، منجر به بروز شکاف قیمتها می شود.
چرخه عمر شرکت از جمله مواردی است که باید در تجزیه و تحلیل فعالان بازار مورد توجه قرار گیرد. نظریه چرخه عمر بر این فرض استوار است که بنگاه های اقتصادی نیز مانند تمامی موجودات زنده چرخه عمر دارند، شرکتها در مراحل مختلف چرخه عمر خود از نظر مالی و اقتصادی دارای نمودگرها و رفتارهای خاصی هستند، بدین معنی که رفتار مدیر در افشاء اطلاعات و همچنین در اعمال مدیریت سود یک شرکت تحت تأثیر مرحله ای از چرخه عمر است که شرکت در آن قرار دارد.
1-2) بیان مسئلهمطالعات نشان می‌دهد که مدیران از طریق انتخاب سیاستهای خاص حسابداری، تغییر در برآوردهای حسابداری و مدیریت اقلام تعهدی، سودهای گزارش شده را تعدیل می کنند. یکی از اهداف اساسی وضع استانداردهای حسابداری این است که استفاده کنندگان بتوانند با اتکا بر صورتهای مالی تصمیمات نسبتاً مربوط و صحیحی اتخاذ کنند، پس نیاز حرفه حسابداری به آن شیوه از گزارشگری می‌باشد که منابع تمام استفاده کنندگان به صورتی مطلوب رعایت شود (مشایخی و صفری، 1385، 36).
تقارن اطلاعاتی درصورتی وجود دارد که مدیران و بازار اطلاعات یکسانی درباره شرکت دارند. بنابراین مدیران و بازار، عدم اطمینان درباره شرکت را یکسان تحمل می‌کنند. اما در صورت وجود عدم تقارن اطلاعاتی، مدیران به دلیل دارا بودن اطلاعات خصوصی و محرمانه درباره شرکت، اطلاعات بیشتر و بهتری نسبت به بازار، در اختیار دارند .یعنی به اطلاعات شرکت قبل از اطلاع بازار دسترسی دارند. اطلاعات خاص شرکت، درطول زمان از طریق رویدادهای افشا کننده اطلاعات به بازار انتقال می‌یابد. بازار تا قبل از افشا مقداری عدم اطمینان درباره شرکت دارد. عدم تقارن اطلاعاتی شرکت برابر است با کل عدم اطمینان درباره شرکت، زیرا احتمال می‌رود مدیران و بازار به یک اندازه از تأثیر متغیرهای بازار بر ارزش شرکت آگاهی داشته باشند. واکنش بازار به اعلان سود می‌تواند اولین معیار عدم تقارن اطلاعاتی شرکت ازطریق افشای اطلاعات باشد. عدم تقارن اطلاعاتی می‌تواند بر حسب محیط اطلاعاتی، کثرت اعلانهای عمومی و تعداد معاملات شرکت تعیین شود و همچنین تحت تأثیر رفتار مدیران یا بازار قرار گیرد. به عنوان نمونه، وقتی اعلان عمومی خبری درباره شرکت انجام می‌گیرد با فرض ثابت بودن سایر عوامل، ممکن است بازار درباره وضع واقعی شرکت آگاه‌تر شود و عدم تقارن اطلاعاتی کاهش یابد (احمدپور و عجم، 1389).
یکی از نکات مهمی که همواره در مورد بازارهای سرمایه به ویژه بورس اوراق بهادار مطرح می‌شود، بحث کارایی بازار است که بر طبق آن تمامی اطلاعات موجود در بازار، اثرات خود را بر روی قیمت سهام منعکس می‌کنند. شاید بتوان از دیدگاه فرضیه بازار کارا، دلیل وجودی حسابداری را عدم تقارن اطلاعاتی بیان کرد که در آن یکی از طرفین مبادله، اطلاعات بیشتری را نسبت به طرف مقابل در اختیار دارد. این امر به علت وجود معاملات و اطلاعات درونی به وجود می‌آید. آنچه در بازارهای سرمایه باید مورد توجه قرار گیرد این است که بسیاری از افرادی که اقدام به سرمایه گذاری می‌کنند، مردم عادی هستند که تنها راه دسترسی آن ‌ها به اطلاعات مهم، اطلاعیه هایی است که از جانب شرکت‌ها منتشر می‌شود. یک نمونه از این نوع اطلاعیه‌ها را می‌توان اعلان سود برآوردی هر سهم دانست که در آن سود پیشنهادی هر سهم از جانب شرکت پیش بینی شده و به اطلاع عموم رسانده می‌شود. حال اگر در بین سرمایه گذارانی که در بازارهای سرمایه مشغول فعالیت بوده، افرادی باشند که از نظر اطلاعاتی نسبت به سایرین در موقعیت بهتری قرار داشته باشند و به عنوان مثال از اعلان هایی که قرار است درباره سود صورت پذیرد مطلع باشند قادر خواهند بود تا بر عرضه و تقاضای بازار تأثیر گذاشته و به اصطلاح، منجر به بروز شکاف قیمت ها شوند. دلیل اصلی آن نیز وجود عدم تقارن اطلاعاتی در بازار سرمایه است که بر طبق آن افراد مطلع ازاعلان سود(یا هرخبر با اهمیت دیگر) را نسبت به سایرین در موقعیت تصمیم گیری مناسب تری قرار می‌دهد(قائمی و وطن پرست، 1384).
باتوجه به اینکه سود یکی از مهمترین عوامل موثر بر تصمیم گیری های اقتصادی است، آگاهی استفاده کنندگان از قابل اتکا بودن سود می‌تواند آنها را در اتخاذ تصمیمات بهتر در مورد سودآوری و تجزیه و تحلیل صورتهای مالی یاری دهد.
یکی از اهداف اساسی وضع استانداردهای حسابداری این است که استفاده کنندگان بتوانند با اتکا بر صورتهای مالی تصمیمات نسبتاً مربوط و صحیحی اتخاذ کنند. پس نیاز حرفه حسابداری به آن شیوه از گزارشگری است که منافع تمام استفاده کنندگان بصورتی مطلوب رعایت شود. از سوی دیگر مدیران برای رسیدن به اهداف خاصی که منطقاً منافع عده ای خاص را تامین می‌کند ممکن است سود را طوری گزارش کنند که با هدف تأمین منافع عمومی استفاده کنندگان مغایرت داشته باشد. حسابرسان وظیفه دارند از طریق بررسی انطباق صورتهای مالی با چارچوب مشخص شده در استانداردهای حسابداری بر مطلوبیت صورت های مالی صحه بگذارند. در حالی که انعطاف پذیری موجود در استانداردهای حسابداری نیز در بعضی از موارد برای انتخاب روش حسابداری بر قضاوت حرفه ای حسابداران تاکید کرده است. درواقع مشکل از آنجا ناشی می‌شود که مدیریت سود در بعضی مواقع باعث گمراه کننده شدن صورتهای مالی می‌شود، درحالی که صورتهای مالی از نظر قرار گرفتن در چارچوب استانداردهای حسابداری مشکلی نداشته و حسابرسان از این نظر نمی توانند بر صورتهای مالی اشکالی بگیرند (یعقوب نژاد وهمکاران، 1391).
تمامی موجودات زنده از جمله نباتات، جانوران و انسانها همگی از منحنی عمر یا چرخه عمر پیروی می‌کنند. اینگونه موجودات متولد می‌شوند، رشد می‌کنند، به پیری می‌رسند و درنهایت می‌میرند. تئوری چرخه عمر چنین فرض می‌کند که شرکت‌ها و بنگاههای اقتصادی همچون تمامی موجودات زنده که متولد می‌شوند، رشد می‌کنند و می‌میرند، دارای منحنی عمر یا چرخه عمرهستند.
در نظریه های اقتصاد و مدیریت چرخه عمر شرکت‌ها و مؤسسات به مراحلی تقسیم می‌شوند. موسسات و شرکت‌ها با توجه به هر مرحله از حیات اقتصادی خود سیاست و خط مشی مشخصی را دنبال می‌کنند. این سیاست‌ها به گونه ای در اطلاعات حسابداری شرکت‌ها منعکس می‌شود. درحوزه حسابداری نیز برخی از پژوهشگران تأثیر چرخه عمر شرکت بر اطلاعات حسابداری را مورد بررسی قرار داده اند. این پژوهشگران چهار مرحله را برای توصیف چرخه عمر شرکت به شرح ذیل تبیین نموده اند: مرحله تولد یا ظهور، مرحله رشد، مرحله بلوغ، مرحله افول یا سکون (کرمی وعمرانی، 1389).
ما در این تحقیق رابطه بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی را طی مراحل چرخه عمر شرکت مورد بررسی قرار می‌دهیم.
مساله اصلی تحقیق بررسی این موضوع است که چه رابطه ای بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در طی مراحل چرخه عمر وجود دارد؟
1-3) ضرورت انجام پژوهش با توجه به جنبه های اقتصادی اطلاعات، گزارشگری مالی و سیستم حسابداری نقش حیاتی را در بازار سرمایه ایفا می‌کند. هدف اصلی گزارشگری مالی تأمین نیازهای اطلاعاتی سرمایه گذاران است. سرمایه گذاران و استفاده کنندگان با استفاده از اطلاعات حسابداری عملکرد آتی شرکت را پیش بینی و از آن برای ارزش گذاری شرکت استفاده می‌کنند (دستگیر وخدادای، 1386).
ما در این پژوهش رابطه بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در طی مراحل چرخه عمر شرکت را مورد بررسی قرار می‌دهیم.
1-4) اهداف پژوهشهدف آرمانی این پژوهش توسعه ادبیات مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در طی مراحل چرخه عمر شرکت از طریق بیان ارتباط مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی می باشد.
هدف اصلی این پژوهش بررسی ارتباط بین مدیریت سود و عدم تقارن اطلاعاتی در طی مراحل چرخه عمر شرکت است.
اهداف کاربردی پژوهش
1- بررسی ارتباط بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی
2- بررسی ارتباط بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در مرحله رشد
3- بررسی ارتباط بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در مرحله بلوغ
4- بررسی ارتباط بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در مرحله افول
1-5) فرضیه‌های پژوهشاز آنجایی که در هر پژوهش علمی، محقق باید نسبت به نتایج احتمالی پژوهش خود فرضیه هایی را در نظر بگیرد تا بتواند آنها را مورد تجزیه و تحلیل علمی قرار دهد، با توجه به هدف این پژوهش، فرضیه‌های زیر مورد بررسی قرار می‌گیرند:
بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی شرکت ارتباط وجود دارد.
بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در مرحله رشد شرکت ارتباط وجود دارد.
بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در مرحله بلوغ شرکت ارتباط وجود دارد.
بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در مرحله افول شرکت ارتباط وجود دارد.
1-6) روش پژوهشروش پژوهش همبستگی است زیرا در این پژوهش شدت و رابطه بین متغیرها مورد نظر است . پژوهش حاضر به بررسی روابط بین متغیرها پرداخته و در پی آزمون وجود این رابطه ودرشرایط کنونی وبراساس داده های تاریخی می‌باشد. داده ها درEXCEL جمع آوری و توسط نرم افزار Eviews و SPSS مورد تجزیه وتحلیل قرار می‌گیرد.
1-7) قلمرو پژوهشقلمرو پژوهش از لحاظ زمانی، مکانی و موضوعی به شرح زیر می‌باشد:
قلمرو زمانی: دوره 5 ساله از 1387 تا 1391.
قلمرو مکانی: شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران.
قلمرو موضوعی: بررسی ارتباط بین مدیریت سود و عدم تقارن اطلاعاتی در طی مراحل چرخه عمر شرکت.
1-8 ) جامعه و نمونه آماریجامعه آماری این پژوهش شامل کلیه شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران بوده و دوره مورد تحقیق نیز 5 ساله از سال 1387 تا 1391است، انتخاب نمونه از میان شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران با در نظر گرفتن معیارهای زیر(به روش حذف سیستماتیک) انجام می‌شود:
1- پایان سال مالی شرکت‌ها منتهی به پایان اسفند باشد.
2- شرکت در دوره مورد مطالعه تغییر سال مالی نداشته باشند.
3- طی این سال‌ها زیان عملیاتی نداشته باشند.
4- اطلاعات مالی شرکت در دوره مورد مطالعه در دسترس باشد.
5- جزء شرکت های سرمایه گذاری، واسطه گری، تامین مالی وهلدینگ نباشند. زیرا ساختار این شرکت‌ها متفاوت ازسایر شرکت های تولیدی است.
1-9) روش گردآوری اطلاعاتجهت جمع آوری اطلاعات مورد نیاز تحقیق از روش کتابخانه ای استفاده می‌شود. استفاده از منابع کتابخانه ای که شامل کتاب، مجلات، پژوهش ها، مقالات و اینترنت می‌باشد. این رو برای انجام مطالعات مقدماتی، تدوین فصل ادبیات تحقیق وچارچوب نظری پژوهش بکار می‌رود. سپس برای جمع آوری داده های مربوط به فرضیات تحقیق به گروه شرکت های پذیرفته شده در بورس مراجعه خواهیم نمود.
1-10) ابزارهای گردآوری و تحلیل اطلاعاتداده‌های تحقیق از گزارش‌های منتشر شده توسط سازمان بورس اوراق بهادار تهران، بسته‌ی نرم افزاری تدبیرپرداز، ره آورد نوین و سایت‌های www.rdis.ir و www.irbourse.com گردآوری شده است. همچنین تجزیه تحلیل اطلاعات توسط نرم افزار Eviews، SPSS و Excelانجام شده است.
1-11) تعریف مفاهیم و اصطلاحات پژوهشمدیریت سود: هیلی و والن(1999) مدیریت سود زمانی رخ می‌دهد که مدیر برای گزارشگری مالی از قضاوت شخصی خود استفاده می‌کند، و این کار را با هدف گمراه کردن برخی از سهامداران درباره عملکرد واقعی اقتصادی و یا برای تأثیر در نتایج قراردادهایی که به ارقام حسابداری گزارش شده بستگی دارند، انجام می‌دهد.(یعقوب نژاد و همکاران، 1391)
تقارن وعدم تقارن اطلاعاتی: تقارن اطلاعاتی در صورتی وجود دارد که مدیران و بازار اطلاعاتی کسانی درباره شرکت دارند. بنابراین مدیران و بازار، عدم اطمینان درباره شرکت را یکسان تحمل میکنند. اما در صورت وجود عدم تقارن اطلاعاتی، مدیران به دلیل دارا بودن اطلاعات خصوصی و محرمانه درباره شرکت، اطلاعات بیشتر و بهتری نسبت به بازار، در اختیار دارند .یعنی به اطلاعات شرکت قبل از اطلاع بازار دسترسی دارند. اطلاعات خاص شرکت، درطول زمان از طریق رویدادهای افشا کننده اطلاعات به بازار انتقال می‌یابد. بازار تا قبل از افشا مقداری عدم اطمینان درباره شرکت دارد. عدم تقارن اطلاعاتی شرکت برابر است با کل عدم اطمینان درباره شرکت، زیرا احتمال می‌رود مدیران و بازار به یک اندازه از تأثیر متغیرهای بازار بر ارزش شرکت آگاهی داشته باشند.(احمدپوروعجم، 1389)
مراحل چرخه عمر شرکت : مرحله تولد یا ظهور، مرحله رشد، بلوغ و افول
مرحله تولد یا ظهور : در این مرحله معمولاً میزان داراییها(اندازه شرکت) در سطح نازلی قرار دارد، جریان های نقدی حاصل از فعالیتهای عملیاتی و سودآوری در سطح پایین است و شرکتها برای تأمین مالی و تحقق فرصتهای رشد به نقدینگی بالایی نیاز دارند. نسبت سود تقسیمی در این شرکتها معمولاً صفر یا حداکثر10% است و بازده سرمایه گذاری یا بازده سرمایه گذاری تعدیل شده در قیاس با نرخ موزون تأمین مالی بعضاً ناچیز است.
مرحله رشد : در این مرحله اندازه ی شرکت بیش از اندازه ی شرکتهای در مرحله ظهور بوده و رشد فروش و درآمدها نیز نسبت به مرحله ظهور بیشتر است. منابع مالی بیشتر درداراییهای مولد سرمایه گذاری شده و شرکت از انعطاف پذیری بیشتری در شاخص های نقدینگی برخوردار است. نسبت سود تقسیمی در این طیف از شرکتها معمولاً بین 10% تا 50 % در نوسان است. بازده سرمایه گذاری یا بازده سرمایه گذاری تعدیل شده نیز در اغلب موارد بر نرخ موزون هزینه تأمین سرمایه فزونی دارد.
مرحله بلوغ :دراین مرحله شرکت‌ها فروش باثبات و متعادلی را تجربه نموده و نیاز به وجوه نقد در اکثر موارد از طریق منابع داخلی تأمین میشود. اندازه داراییهای این شرکت ها نیز به تناسب بیشتر از اندازه ی داراییهای شرکتهای در مرحله رشد بوده و نسبت سود تقسیمی در این شرکتها معمولاً بین 50 % تا 100 % در نوسان است . به دلیل وفور نقدینگی و کاهش اتکاء به سیاست تأمین مالی از خارج، عموماً بازده سرمایه گذاری یا بازده سرمایه گذاری تعدیل شده معادل یا بیش از نرخ تأمین سرمایه است.
مرحله افول یا سکون :در این مرحله چنانچه فرصت های رشد وجود داشته باشد، به احتمال قریب به یقین بسیار ناچیز است .شاخص های سودآوری، نقدینگی و ایفای تعهدات روند نزولی داشته و شرکت در شرایط رقابتی بسیار شدیدی قرار داشته، ضمن اینکه هزینه تأمین مالی از منابع خارجی نیز بالا است به گونه ای که در اغلب موارد بازده سرمایه گذاری یا بازده سرمایه گذاری تعدیل شده کمتر از نرخ تأمین مالی است.
در این پژوهش به دلیل غیر فعال بودن معامله(خریدوفروش) یا غیربورسی بودن شرکتهای نوظهور در بورس اوراق بهادار تهران، چرخه عمر به صورت سه مرحله رشد، بلوغ و افول تعریف شده و از مرحله ظهور صرف نظر می‌شود (کرمی وعمرانی، 1389).
1-12) خلاصه فصل
در این فصل کلیات پژوهش بررسی شده است. ابتدا شرح مختصری در مورد مدیریت سود، عدم تقارن اطلاعاتی و چرخه عمر شرکت پرداخته شده و سپس اهداف پژوهش هم از نظر علمی و هم از نظر عملی بیان شده و همچنین فرضیه های پژوهش و اینکه پژوهش حاضر چه پژوهشی می باشد و در ادامه قلمرو زمانی، مکانی و موضوعی پژوهش و جامعه آماری که یک دوره 5 ساله برای شرکتهای پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران با شرایط مشخص و چگونگی جمع آوری اطلاعات پژوهش و ابزارهای آن بیان شده و در نهایت تعریفی از مفاهیم و اصطلاحات پژوهش به عمل آمده است.
فصل دوممبانی نظری و مروری بر پیشینه پژوهش مدیریت سود
2-1) مدیریت سود
2-1-1) مقدمه
واژه مربوط به تعدیل صورتهای مالی زیاد پرواضح نیست. برای مثال، اصطلاحاتی از قبیل دستکاری، تعدیل، اصلاح، هموارسازی و غیره معمولاً مترادف‌های مورد استفاده در ادبیات می‌باشند. برتون و استولی در سال 2001 از اصطلاح دستکاری حسابها برای تمامی تعدیلات و ثبتهای اختیاری صورت گرفته در صورت‌های مالی استفاده نمودند. در متون اصطلاحی که برای اصلاح حسابها استفاده می‌شود مدیریت سود می‌باشد.
بطور کلی، تأکید اصلی متون مدیریت سود، روی این دو موضوع است که آیا مدیریت سود واقع شده است؟ و دوم کی و چه زمانی مدیریت سود اتفاق افتاده است؟ بویژه اینکه مدیریت سود تلاش می‌کند تا درک نماید که چرا مدیران سودها را دستکاری می‌کنند و چگونه آنها این کارها را انجام می‌دهند و این رفتار مدیران چه عواقبی را به دنبال دارد؟
پاسخ به این سوالات، بخش اعظمی از تحقیقات تجربی را در حوزه حسابداری و گزارشگری مالی به خود اختصاص داده است. با این حال بسیاری از تحقیقات پیشین نشان می‌دهد که تفسیر نتایج بدست آمده پیرامون مدیریت سود یکی از موضوعات بحث برانگیز حوزه مالی و حسابداری محسوب می‌شود.
2-1-2) مبانی نظری پژوهش
برخی از سرمایه گذاران شامل افراد درون سازمانی از جمله مدیران، تحلیل گران و موسسه هایی که از این افراد اطلاعات دریافت می کنند به اخبار محرمانه دسترسی دارند. هر چه اطلاعات محرمانه بیشتر باشد، دامنه تفاوت قیمت های پیشنهادی خرید و فروش سهام بین سرمایه گذاران افزایش می یابد و در نتیجه بازده سرمایه گذارانی که به این گونه اطلاعات دسترسی ندارند، کاهش می یابد ( قائمی و وطن پرست،1384).
عدم تقارن اطلاعات میان مدیریت و افراد برون سازمانی نظیر سرمایه گذاران یکی از مسائل بارز در حوزه های مختلف از جمله بازار سرمایه است. نبود تقارن اطلاعاتی به بیانی ساده حاکی از آن است که همگان به طور یکسان به اطلاعات دسترسی ندارند و مدیریت بنا به موقعیت خود دارای اطلاعات بیشتری نسبت به دیگران است. عدم تقارن اطلاعات عامل اصلی در هدایت مدیران به سمت مدیریت سود است.
مدیریت سود به دو شکل مدیریت سود مبتنی بر ارقام حسابداری ( مدیریت اقلام تعهدی اختیاری ) و مدیریت واقعی سود ( دستکاری فعالیت های واقعی ) وجود دارد. دستکاری فعالیتهای واقعی شامل دستکاری جریان نقدی، تولید و هزینه های اختیاری است. نتایج حاصل نشان می دهد که بین عدم تقارن اطلاعاتی با جریان نقدی غیرعادی و تولید غیرعادی رابطه مستقیم وجود دارد.
ریچاردسون رابطه بین عدم تقارن اطلاعاتی و دستکاری اقلام تعهدی مورد مطالعه قرار داد، نتایج پژوهش وی نشان می دهد که بین عدم تقارن اطلاعاتی و مدیریت سود مبتنی بر اقلام تعهدی رابطه مستقیم وجود دارد.
بنابراین رابطه مستقیم بین عدم تقارن اطلاعاتی و مدیریت واقعی سود از طریق دستکاری فعالیت های واقعی است. پس در نتیجه گیری کلی می توان بیان کرد که بین عدم تقارن اطلاعاتی و هر دو نوع مدیریت سود رابطه مستقیم وجود دارد (احمدپور و همکاران، 1392).
2-1-3) تاریخچه مدیریت سوددر سالهای اخیر مقوله مدیریت سود از زوایای مختلف توسط محققان حسابداری مورد توجه قرار گرفته است. بخصوص پس از شنیدن خبرهایی درباره انجام موارد خلاف قاعده و عرف در حسابداری و به دنبال آن اعلام ورشکستگی شرکتهای بزرگ تجاری، مدیریت سود نزد استفاده کنندگان از اطلاعات مالی بویژه سهامداران اهمیت بیشتری پیدا کرده است به این دلیل که پس از آشکار شدن اعمال مذکور غالباً ارزش سهام شرکت در بازار کاهش یافته و در حالت افراطی منجر به ورشکستگی واحد تجاری گردیده است. در اینجا به چند نمونه از این اثرهای موارد خلاف قاعده و عرف اشاره می‌گردد:
الف) ورشکستگی شرکتهای بزرگ تجاری از قبیل انرون، ورلدکام، گلو بال کراسینگ و تایکو به دنبال اعمال مدیریت سود در حجم وسیع اتفاق افتاده است. ورشکستگی شرکت انرون را اولین شکست سالهای اخیر و بزرگترین ورشکستگی در تاریخ اقتصاد دنیا از بدو تاسیس واحدهای تجاری بزرگ دانسته اند.
ارزش سهام این شرکت در اواسط سال 2001 به شدت شروع به کاهش نمود و در دسامبر همان سال این شرکت رسماً اعلام ورشکستگی نمود و در این میان سرمایه گذاران بازار سرمایه‌ی دنیا را مات و مبهوت نمود. موضوع به قدری مهم بود که در کنگره‌ی آمریکا مورد بحث قرار گرفت و مدیران ارشد شرکت و حسابرسان آن تحت پیگرد قانونی قرار گرفتند.
ب) در سال 1998 پس از یک انتظار طولانی جهت ارائه صورتهای مالی، شرکت سان بیم در رابطه با عملکرد مربوط به سال 1997، اختلافی در حدود 65% بین سود واقعی و سود گزارش شده خود اعلام داشت. این شرکت افزایش حیرت انگیز سود در سال 1997 را ناشی از انعکاس غیر واقعی مخارج حاصل از تجدید ساختار در سال 1996 و همچنین شناسایی نابهنگام درآمدها اعلام کرد.
ج) در سال 1988 ارزش بازار سهام شرکت سای بیس بیش از 20% کاهش یافت. این امر هنگامی اتفاق افتاد که اقدامات مدیران مبنی بر گزارشات گمراه کننده و غیر واقعی میزان فروش شرکتهای تابعه ژاپنی افشا گردید. در قرارداد فروش عنوان شده بود که مشتریان می‌توانند نرم افزارهای خریداری شده را بعداً و بدون پرداخت جریمه عودت دهند. همانطور که ملاحظه می‌گردد بازهم همانند موارد قبلی دستکاری سود عامل اصلی تمام مشکلات محسوب می‌شود (فضل جو، 1387، 20).
2-1-4) نظریه‌های مدیریت سودنظرات متفاوت در عرصه‌ی مدیریت سود هر یک نظریه‌ی یگانه ای را برای چرایی مبادرت شرکتها به مدیریت سود پیشنهاد می‌دهند. بنابراین، مانند هر عرصه با صحنه‌ی پژوهشی حسابداری دیگر، اتفاق نظر و اجماع در خصوص یک نظریه‌ی یگانه برای تبیین و پیش بینی مدیریت سود وجود ندارد. فهرست پربسامدترین نظریه‌های مدیریت سود عبارتند از:
نظریه‌ی چشم داشت
نظریه‌ی کارگزاری
نظریه‌ی حساب شویی
نظریه‌ی پذیرایی
نظریه‌ی شرکت
به نظر می‌رسد تمام نظریه‌های مدیریت سود در سه چیز اشتراک دارند:
1)تمام آنها می‌کوشند رابطه بین مدیران شرکتها و گروه با گروه‌های استفاده کنندگان یا ذینفعان را نسبت به مدیریت سود تبیین کنند،
2)به این دلیل و به دلیل استفاده از دو مقدمه منطقی «انسان عقلایی» و« نفع شخصی» و محصول این دو، یعنی"بیشینه سازی مطلوبیت". همه‌ی این نظریه‌ها می‌کوشند رابطه مدیریت سود و ارزش را تبیین کنند،
3)تمام این نظریه‌ها در عصر یکه تازی حسابداری اثباتی پرداخته شده‌اند و بنابراین طبیعت اثباتی و استقرایی دارند و ازمشاهده و تجربه استفاده شده اند.
رانن و یاری(2008) نظریه‌ی شرکت را به عنوان یک نظریه‌ی مسلط می‌پذیرند و آن را در صدر نظریه‌های دیگر می‌نشانند. همه‌ی نظریه‌های مدیریت سود می‌کوشند رابطه درون شرکتی‌ها و برون شرکتی‌ها را نسبت به پدیده‌ی مدیریت سود تبیین کنند. بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که نسبت پارادایمی بین نظریه‌ی شرکت رقبایش وجود دارد و از این رو نظریه‌های رقیب هر کدام در قالب رویکردهای نظریه‌ی شرکت قرار می‌گیرند.
هرکدام از نظریه‌ها بصورت خلاصه در زیر شرح داده شده اند:
نظریه چشم داشت- دو رویکرد به این نظریه وجود دارد: 1- نظریه‌ی چشم داشت اطلاعاتی و 2-نظریه‌ی چشم داشت ارزشی. هردو رویکرد ریشه در نظریه‌ی چشم داشت روانشناسی دارند.
برای اولین بار نظریه‌ی چشم داشت در حوزه‌ی حسابداری با رویکرد چشم داشت اطلاعاتی وام گرفته شد. اما سپس رویکرد ارزشی به این نظریه در کانون پژوهش‌های مدیریت سود قرارگرفت.
اسچیپر چشم انداز اطلاعاتی را در مقام عنصر کلیدی زیربنای مطالعه‌ی پدیده‌ی مدیریت سود قرار می‌دهد. بر این اساس چشم داشت اطلاعاتی در اثر عدم تقارن اطلاعاتی که در ساختارهای شرکتهای سهامی پیچیده بین مدیریت مسلط و گروه ذینفعان دور افتاده‌تر وجود دارد ایجاد می‌شود. وی معتقد است چشم داشت اطلاعاتی فرض می‌کند که افشاهای حسابداری دارای یک درونه یا باراطلاعاتی است که علائم فایده مندی را به ذینفعان استفاده می‌کنند.
بورگستیلر و دیچاو رویکرد ارزشی را به نظریه‌ی چشم داشت اتخاذ می‌کنند. طبق این رویکرد، تصمیم گیران یا ذینفعان ارزش را با توجه به یک مبلغ مرجع مانند سود استخراج می‌کنند تا سطوح مطلق ثروت. یعنی توابع ارزش گذاری افراد در دامنه‌ی زیان، محدب و در دامنه‌ی سود، مقعر است. این تلویحاً این مفهوم را می‌رساند که زیان‌ها ناخوشایند‌تر از سودها هستند. از این رو، ذینفعان بالاترین ارزش را وقتی بدست می‌آورند که ثروت از یک زیان به یک سود به نسبت یک نقطه‌ی مرجع حرکت می‌کند. مخلص کلام این است که اگر همه چیز ثابت بماند، سرمایه گذاران ترجیح می‌دهند در شرکت هایی سرمایه گذاری کنند که سود کوچکتر را گزارش می‌کنند تا شرکت هایی که دارای سود نوسانپذیر هستند. بنابراین تغییر در سود و سطح صفر سود دو نقطه مرجع گزارش کنند بنابراین پاداش دریافت خواهند کرد. به عبارتی سود در مقایسه با زیان و تغییر مثبت
در مقایسه با تغییر منفی به عنوان مرجع پاداش محسوب می‌شوند. این نظریه همچنین گزینه‌ی مناسبی برای نظریه‌ی مطلوبیت مورد انتظار است (کونس و مرسر، 2005، 185).
نظریه‌ی کارگزاری- دو رویکرد به این نظریه در نوشته‌های مدیریت سود مطرح است:
1)رویکرد سهامداران و 2) رویکرد ذینفعان.
طبق رویکرد سهامداران یا رویکرد سنتی به نظریه‌ی کارگزاری، تضاد منافعی بالقوه بین سهامداران و مدیران وجود دارد. مدیران می‌کوشند ثروت خود را بیشینه کنند. این ثروت با افزایش پاداش، افزایش ارزش اختیارنامه‌های سهام یا ارزش سهام، یا کسب موقعیت شغلی بهتر افزایش می‌یابد. تاکید بر سود کوتاه مدت و فدا کردن سود بلندمدت بهترین و کوتاه ترین افزایش ثروت است. بر این اساس مدیران، مشوق لازم را برای مدیریت سود دارند.
طبق رویکرد ذینفعان به نظریه‌ی کارگزاری، تضاد منافع به تمام گروه‌های ذینفعان تعمیم داده می‌شود. پرایور، ساروکإ و تریبو (2006) معتقدند بر اساس این رویکرد مدیران نه تنها با سهامداران، بلکه با دیگر گروه‌های ذینفعان شرکت رابطه دارند. آنان رابطه‌ی مثبتی را بین مدیریت سود و مسئولیت پذیری اجتماعی شرکت یافتند.
نظریه‌ی حسابشویی- جوردن و کلارک می‌گویند: نظریه‌ی حسابشویی یا استحمام یعنی اگر شرکتی در یک سال سود پایین را تجربه کند ممکن است سود آن سال را با شستن یا استحمام داراییها(تبدیل آنها به هزینه) کاهش دهد. بر این اساس اگر حساب شویی در چارچوب اصول حسابداری همگانی باشد مدیران بعداً از بابت حساب شویی هایی که قبلاً انجام داده‌اند جریمه و توبیخ نمی‌شوند. بعضی دیگر مانند زاروین معتقدند حساب شویی زمانی رخ می‌دهد که مدیران جدید جایگزین مدیران قبلی می‌شوند و برای اینکه بعداً عملکرد خوبی از خود نشان دهند حسابشویی اساسی راه می‌اندازند. مهمترین ضعف این نظریه این است که فقط بخشی از فعالیت‌های مدیریت سود را تبیین می‌کند (جوردن و کلارک،2004، 54).
نظریه‌ی پذیرایی- نظریه‌ی پذیرایی را برای تبیین مدیریت سود از ادبیات تأمین مالی وام گرفته اند.
راج گوپال و سیمپسون معتقدند مدیران با متورم کردن اقلام تعهدی از خوش بینی سرمایه گذاران نسبت به سود پذیرایی می‌کنند. براساس این نظریه سرمایه گذاران اشتهای بسیار زیادی برای سود غافلگیرکننده یا سورپرایز نشان می‌دهند ومدیران با متورم کردن اقلام تعهدی از این اشتها پذیرایی میکنند.به نظر آنان سه مقدمه و پیش فرض براساس این نظریه وجود دارد: 1) یک تقاضای غیرارادی برای شرکتها وجود دارد که به سودهای شگفت انگیز و غافلگیرکننده برای ارزشگذاری وزن بیشتری می‌دهند، 2)محدوده‌های تفاضل گیری سرمایه گذاران نیز نمی‌تواند این تقاضا را پس براند، 3)مدیران به مزایای کوتاه مدت پذیرایی، وزن بیشتری در مقابل هزینه‌های بلندمدت مربوط می‌دهند.
نظریه‌ی شرکت- مباحث این بخش عمدتا مبتنی برکار رانن ویاری است. این نظریه درمقایسه با نظریه‌های دیگر مسلط وعام است. از منظر دیگر می‌توان گفت چون شرکتها تولیدکنندگان و گزارشگران اطلاعات حسابداری هستند طبیعی است اهمیت سود از منظر نظریه‌ی شرکت پژوهیده یا کند و کاو سه نظریه‌ی شرکت عبارتنداز:
1)رویکرد هزینه‌ی قراردادها، 2)رویکرد تصمیم گیری و 3)رویکرد سیاسی-قانونی.
رویکرد هزینه‌ی قراردادها اهمیت قراردادها‌ی مدون و صوری را برجسته می‌کند. سود و دیگر اعداد حسابداری آماره‌های خلاصه ای به دست می‌دهند که برای طراحی قراردادهای اثربخش با ارزش اند. اما قرار دادها در شناسایی ومشخص کردن رویدادهای آینده ناتوان هستند. وقتی یک رویداد پیش بینی نشده رخ می‌دهند طرف‌های قراردادها ممکن است با قراردادهای قدیمی و تعدیل نشده با مشکل برخورد کنند و به دردسر بیفتند. در چنین وضیتی سود از وسیله، به هدف تبدیل می‌شود و شرکتها ممکن است سود را برای تبعیت از ارقام مشخص شده در قراردادشان مدیریت کنند.
رویکرد تصمیم گیری سودها را به عنوان اطلاعات با ارزش برای تصمیم گیرندگان درنظر می‌گیرند. اگر همه‌ی ذینفعان کاملا منطقی باشند مدیریت سود نمی‌تواند بدون اجازه‌ی صریح یا تلویحی سرمایه گذاران انجام شود. ازاین رو، یا مدیریت سود بی خطر است چون گزارش مدیریت شده حقیقت را برملا می‌کند، یاحقیقت رامخدوش می‌کند، اماخرابی حاصل، کمتراز هزینه‌ی استنباط و بیرون کشیدن حقیقت است.
رویکرد سیاسی-قانونی اذعان می‌کند که سهامداران ابزاری را برای کنترل اثربخش مدیران ندارند. اعداد سوداندازه‌ی عملکرد باارزشی هستند که فعالیت‌های شرکت را خلاصه می‌کنند و به سهامداران اجازه می‌دهند استفاده‌ی بهتری ازمجموعه‌ی ابزارهای محدودشان بکنند. مدیریت سود درمعنی خوب، فراهم اوردن نشانه ای برای ارزش اینده، ابزاری اثربخش برای پل زدن و برچیدن عدم تقارن اطلاعات بین مدیریت و سهامداران بدون ورود به جزئیات است. مدیریت سود به معنی بد، تخریب حقیقت، نتیجه‌ی حاکمیت ضعیف است (ثقفی و پوریانسب، 1385، 3).
2-1-5) تعریف مدیریت سودمدیریت در راستای دستیابی به سود مستمر و پایدار، سعی می‌کند نوسان‌های دوره ای سود را حذف نموده، اقدام به برنامه ریزی سود با یک نرخ رشد ثابت نماید. این موضوع سبب به این می‌شود که دور نمای آتی شرکت، مطلوب به نظر آمده، عملکرد آن قابل قبول ارزیابی شود. اینگونه عملکرد از سوی مدیران در عبارتی ساده به عنوان "مدیریت سود" یاد می‌شود (مشکی و نوردیده، 1391، 105).
با بررسی‌های انجام شده در ادبیات دانشگاهی و حرفه ای از مدیرت سود تاکنون تعریف واحدی صورت نپذیرفته است و از دیدگاه‌های مختلف تعاریف متعددی از آنها بیان شده است. در اینجا به چند تعریف مهم از مدیریت سود به شرح ذیل اشاره می‌گردد:
الف) از دیدگاه شیپر(1989) مدیریت سود عبارتست از گزارشگری مالی جانبدارانه و همراه با سوء گیری که براساس آن مدیران از روی تعمد و با تصمیم قبلی، در فرآیند تصمیم گیری مالی مداخله می‌کنند تا برخی منافع خاص را عاید خود سازند (نوروش وهمکاران، 1384، 168 ).
همچنین ایشان درسال 1999 در کنفرانسی مدیریت سود را اقدامی از سوی مدیران واحد تجاری می‌دانند که انجام آن باعث تضعیف سودمندی گزارش‌های مالی در تصمیم گیری می‌شود.
ب) از دیدگاه هیلی ووالن (1999) مدیریت سود زمانی اتفاق می‌افتد که مدیران از قضاوتهای شخصی خود برای گزارشگری مالی استفاده می‌کنند و درنتیجه در ساختار مالی تغییراتی بوجود می‌آید. این تغییرات در گزارشگری مالی موجب گمراهی افراد ذینفع درباره عملکرد بنگاه اقتصادی می‌گردد و یا روی پیامدهای ناشی از قراردادهای واحد تجاری که به ارقام حسابداری گزارش شده وابسته است، اثر می‌گذارد (چی فونگ، 2009، 71 و84).
ج) مدیریت سود یعنی اینکه مدیر می‌تواند رویه ای از حسابداری را انتخاب نماید که به هدف خاصی دست یابد (ویلیام اسکات، 2003).
د) فرن و همکاران دستکاری سود توسط مدیر به منظور دستیابی به قسمتی از پیش داوری‌های مربوط به "سود مورد انتظار" (مانند پیش بینی‌های تحلیل گران، برآوردهای قبلی مدیریت و یا کاهش پراکندگی‌های سودها) را بعنوان مدیریت سود، تعریف می‌کند (دی جووج، 1999، 37).
ر) از نظر وایلد (2001) مدیریت سود به مداخله عمومی مدیریت در فرآیند تعیین سود که غالباً در راستای اهداف دلخواه مدیریت می‌باشد، اطلاق می‌گردد (چانگ و همکاران،2009، 153).
ز) از دیدگاه واتز و زیمرمن مدیریت سود یعنی اینکه مدیر، آزادی عمل خود بر روی ارقام حسابداری را با فرض وجود یا عدم وجود محدودیتهای موجود در یک زمینه بکار گیرد (فضل جو، 1387، 22).
س) گای و همکاران(1996) فرض اندازه گیری عملکرد را مطرح کردند که بر اساس آن، مدیران با استفاده از مدیریت سود تلاش می‌کنند اثر رویدادهای اقتصادی جاری را در سودهای گزارش شده جاری به دقت منعکس کنند. در مقابل، آنها "فرض مدیریت فرصت طلبانه اقلام تعهدی" راتعریف کرده‌اند که بر اساس آن مدیران با بکارگیری مدیریت سود، صحت و دقت گزارشگری سود را کاهش می‌دهند (بهارمقدم و کوهی، 1389، 76).
2-1-6) حدود و دامنه مدیریت سودبه اعتقاد جیراکس (2004) مدیریت سود شامل طیف وسیعی است که از حسابداری محافظه کارانه شروع می‌شود و با هموارسازی سود و سپس تا حسابداری از نوع تخطی از اصول و قواعد و میثاق‌ها (یا حسابداری متهورانه) ادامه می‌یابد و در نهایت به حسابداری متقلبانه منتهی می‌شود. لذا حوزه و محدوده بسیار وسیعی برای قضاوت شخصی در حسابداری بوجود می‌آید که این امر موجب اغوای مدیران شده و در آنان ایجاد انگیزه می‌کند تا به دستکاری سود مبادرت ورزند (جیراکس، 2004، 10). هر کدام از این موارد مباحث وسیعی را می‌طلبد، اما از آنجا که عمده، موضوع تحقیق ما مدیریت سود است، فقط به توضیح مختصری از آنها اکتفا می‌کنیم.
حسابداری محافظه کارانه: محافظه کاری یکی از مشخصات اصلی گزارشگری مالی است. از دیدگاه تهیه کنندگان صورتهای مالی، محافظه کاری کوششی است برای انتخاب روشی از روش‌های پذیرفته شده حسابداری که به یکی از موارد زیر منتج می‌شود (شباهنگ، 1387، 54):
شناخت کندتر درآمد فروش،
شناخت سریعتر هزینه ها،
ارزشیابی کمتر داراییها،
ارزشیابی بیشتر بدهی‌ها .
در واقع هدف از محافظه کاری جلوگیری از تصمیم گیری‌های نادرست از سوی سرمایه گذاران بر استفاده کنندگان صورتهای مالی است. از دیدگاه تئوری نمایندگی که حقوق و مزایای مدیران به سود گزارش شده مرتبط می‌داند، مدیران انگیزه‌های قوی برای پنهان کردن اخبار بدی که موجب کم شدن سود می‌شود، دارند. بنابراین می‌توان محافظه کاری را سازوکاری برای کنترل انگیزه‌های مدیران به منظور گزینش بیش از واقع سود تلقی کرد، محافظه کاری از رفتار فرصت طلبانه مدیران (برای مدیریت سود شرکت) جلوگیری می‌کند و خطر اخلاقی را کاهش می‌دهد. رویه‌های حسابداری محافظه کارانه، مدیران را از خوش بینی بیش از حد در ارائه سود باز می‌دارد و طبعاً از پرداختهای اضافی (پاداش‌های اضافی) به مدیران جلوگیری می‌کند (مهرانی و همکاران، 1389، 49).
هموارسازی سود: عبارت از اقداماتی که مدیریت برای کاهش نوسانات سودهای گزارش شده حسابداری انجام می‌دهد. هموارسازی سود را می‌توان عمل آگاهانه مدیریت، به منظور تنظیم نوسانات سود شرکت تعریف کرد. مدیران با هموارسازی سود قادرند برای بازده سهام تأثیرگذاشته و با این روش به اهدافی نظیر امنیت شغلی، پاداش و افزایش ثروت سهامداران دست یابند. کم بودن نوسانات سود وضعیت مطلوب تری را در سرمایه گذاران جهت سرمایه گذاری در شرکت‌ها ایجاد می‌کند. مدیریت برخی از شرکت‌ها جهت با ثبات جلوه دادن سودآوری دست به دستکاری آگاهانه در اقلام صورتهای مالی می‌زنند تا توجه سرمایه گذارن را به سمت خود جلب نمایند. در واقع هموارسازی سود یکی از ابزارهای، موضوعی بزرگتر، تحت عنوان مدیریت سود است، به این مفهوم که مدیریت سود از روش‌های مختلفی بهره می‌گیرد که یکی از آنها هموارسازی سود است (آقایی و کوچکی، 1375، 32).
سودهای هموار به دو صورت می‌باشند:
1)سودهایی که به منظور طبیعی هموار است: این نوع از سودهای هموار به جریان‌های سودی اطلاق می‌شود که از فرآیندهای عملیاتی ذاتاً هموار بدست می‌آید. مثل صنایع آب و برق که معمولاً قیمت ثابتی دارد و با نرخی ثابت رشد می‌کنند.
2) سودهایی که به طور طبیعی هموار نیستند و عمداً هموار شده اند: این نوع سودها در نتیجه اقدامات و تصمیم‌های مدیریت هموار شده‌اند و به دو صورت می‌باشند:
الف- هموار سازی واقعی: توسط مدیریت صورت می‌پذیرد و مدیریت برخی از رویدادها و صنایع اقتصادی را کنترل می‌کند و روی آن تأثیر میگذارد، به عبارتی تحت کنترل مدیریت است.
ب-هموارسازی مصنوعی: ناشی از رویدادهای اقتصادی نمی‌باشد، بلکه از اقدام هایی است که اصلاحاً دست کاری حسابداری نامیده می‌شود و تأثیری بر جریان‌های نقدی ندارد (نورانی، 1386، 4).
یکی از اهداف اصلی در هموارسازی سود ایجاد یک جریان با ثبات‌تر به منظور پشتیبانی از سطح سود پرداختی بالاتر می‌باشد. جریان سود با ثبات‌تر می‌تواند به عنوان ریسک پایین‌تر درک شود که منجر به قیمت سهام بالاتر و هزینه‌های استقراض پایین‌تر می‌گردد. هدف دیگر هموارسازی سود تمایل مدیریت واحد تجاری برای افزایش قدرت پیش بینی سرمایه گذاران و کاهش ریسک شرکت می‌باشد. به دلیل افزایش ثبات سود و کاهش نوسانات آن سرمایه گذاران می‌توانند پیش بینی دقیق تری از سودهای آتی داشته باشند. از اهداف دیگر هموارسازی سود که از متون اقتصادی حاصل می‌شود می‌توان به ملاحظات هزینه‌های سیاسی، مالیات و قراردادهای بدهی اشاره نمود (پورحیدری و افلاطونی، 1385، 56).
حسابداری متهورانه: گزارشگری مالی متهوارانه به آن گروه از روش‌های حسابداری اطلاق می‌شود که با استفاده از آن موقعیت مالی شرکت به نحو مطلوب ارائه می‌شود. مدیران شرکت‌ها از طریق گزارشگری مالی متهورانه و سایر شکل‌های مدیریت سود می‌توانند سود گزارش شده را تغییر دهند و سود خاصی را بدست آورند. گاهی اوقات از حد نهایی و شدیدترین حالت‌های گزارشگری مالی متهورانه، به عنوان گزارشگری مالی متقلبانه نیز نام برده می‌شود (هاکن برک و نلس، 1996، 44).
حسابداری متقلبانه: تقلب به طور خاص به دو نوع تقسیم می‌شود: نوع اول، تقلبی است که یک سازمان به ارتکاب آن می‌پردازد. این نوع تقلب را اغلب کارکنان قسمت‌های مختلف، مشتریان و دیگر افراد مرتکب می‌شوند . دومین نوع تقلب به عنوان گزارشگری مالی متقلبانه با تقلب مدیریت شناخته می‌شود. برای نمونه، مسئولان اجرایی شرکت، اعضای هیئت مدیره یا افرادی که به عنوان مقامات صلاحیتدار شناخته می‌شوند، موجب تقلب مدیریت می‌گردند (وکیلی فرد و همکاران، 1388، 38).
در ادبیات حسابداری تعریف روشن از مدیریت سود مشکل است، زیرا مرز میان مدیریت سود و تقلب‌های مالی مشخص نمی‌باشد. تقلب مالی، حذف یا دستکاری عمدی واقعیات اصلی یا داده‌های حسابداری است که در کنار سایر داده‌های وجود، باعث تغییر قضاوت و یا تصمیم گیری استفاده کننده از داده‌ها خواهد شد. بنابراین مدیریت سود را می‌توان به دو شکل مدیریت سود "خوب" و مدیریت سود "بد" بررسی کرد.
در مدیریت سود "بد" که در اصل همان مدیریت سود نامناسب است، تلاش می‌شود عملکرد عملیاتی واقعی شرکت با استفاده از ایجاد ثبت‌های حسابداری مصنوعی یا تغییر برآوردها از میزان معقول، مخفی بماند. برای مثال، هیأت مدیره یک شرکت ممکن است تأثیرات یک حاشیه سود کم را با ثبت درآمدهای دوره بعد در این دوره یا کاهش هزینه‌های مطالبات سوخت شده، افزایش دهند. پنهان کردن روند عملیات واقعی با استفاده از تهاترهای حسابداری مصنوعی و افشاء نشده از مصادیق مدیریت سود "بد" می‌باشد که اغلب نیز امری غیرقانونی است .
درمقابل، مدیریت سود"خوب" نیز وجود دارد. یک فعالیت عاقلانه و مناسب که بخشی از فرآیند مدیریت مالی و اعاده ارزش سهامداران می‌باشد، از موارد مدیریت سود خوب به شمار می‌رود. مدیریت سود خوب جزئی از فرآیند روزمره اداره یک شرکت با مدیریت عالی، محسوب می‌شود که در طی آن مدیریت، بودجه معقول تعیین می‌نماید، نتیجه‌ها و شرایط بازار را بررسی می‌کند، در برابر تمامی تهدیدات و فرصت‌های غیرمنتظره واکنش مثبت نشان می‌دهد و تعهدات را در بیشتر یا تمامی موارد به انجام می‌رساند. یک شرکت نیاز به بودجه ریزی، داشتن هدف، سازماندهی عملیات داخلی و ایجاد انگیزه در کارکنانش در کنار ایجاد یک سیستم بازخورد، جهت آگاهی سرمایه گذارانش دارد . رسیدن به نتیجه‌های باثبات و قابل پیش بینی و رسیدن به روند مثبت سود با استفاده از محرک‌های طرح ریزی و عملیاتی خوب، نه غیرقانونی است و نه غیر اخلاقی، بلکه نشانه ای از مهارت‌ها و پیشرفت است که بازار در پی آن است و به آن پاداش می‌دهد. گاهی اوقات به این مدیریت سود"خوب"، مدیریت سود "عملیاتی" گفته می‌شود (دی جورج، 1999) که در آن مدیریت اقداماتی را در جهت تلاش برای ایجاد عملکرد مالی با ثبات (با استفاده از تصمیمات قابل قبول و داوطلبانه) انجام می‌دهد . نتایج نشان می‌دهد که مدیریت سود، بد نیست و در حقیقت مقوله ای مورد پذیرش و مورد نیاز در درون و برون شرکت توسط تمامی صاحبان سود بازار سرمایه می‌باشد (نوروش و همکاران، 1384، 170).
2-1-7) انواع مدیریت سودهیلی و والن(1999) بیان می‌کنند که « مدیریت سود هنگامی رخ می‌دهد که مدیران از قضاوتهای شخصی خود در گزارشگری مالی استفاده کنند و ساختار معاملات را جهت تغییر گزارشگری مالی دستکاری نمایند. این هدف یا به قصد گمراه کردن برخی از صاحبان سود در خصوص عملکرد اقتصادی شرکت یا تأثیر بر نتایج قراردادهایی است که انعقاد آنها منوط به دستیابی به سود شخصی است». این محققان دو شکل از مدیریت سود را مستند می‌کنند:
1)مدیریت سود مبتنی بر ارقام حسابداری و 2) مدیریت واقعی سود. در حالت اول مدیریت از طریق اقلام تعهدی اختیاری به آرایش ارقام حسابداری مطابق با اهداف مطلوب خود می‌پردازد. اما در حالت دوم، مدیریت با اتخاذ برخی تصمیمات عملیاتی و به عبارت دیگر دستکاری فعالیت‌های واقعی به مدیریت واقعی سود روی آورده به سود مورد نظر خویش دست می‌یابد. همچنین مدیریت سود دارای شیوه‌های مختلفی است که هر کدام از آنها در قالب یکی از دو شکل بالا طبقه بندی می‌شوند:
الف) انتخاب رویه‌ی حسابداری: انتخاب رویه‌های حسابداری بر زمان بندی شناخت درآمدها و هزینه‌ها در محاسبه سود تأثیر می‌گذارد.. به عنوان مثال: رویه هایی که شناخت درآمدها را به جلو و تشخیص هزینه‌ها به تأخیر می‌اندازد، سود گزارش شده را افزایش می‌دهد.
ب) استفاده از رویه‌های حسابداری/ برآوردهای اختیاری: حتی بعد از اینکه مدیریت شرکت رویه‌های حسابداری را انتخاب کرد، هنوز این اختیار وجود دارد که چگونه اصول حسابدای به کار گرفته شوند. به عنوان مثال، در مورد برآورد عمر خدمات، ارزش اسقاط، عمر داراییهای نامشهود، نرخ سود حسابهای دریافتی و ... اختیار وجود دارد.
ج) زمان بندی رویه‌های حسابداری: مدیریت همچنین اختیار دارد که چه موقع و چگونه رویدادها را شناسایی کند. هنگامی که رویدادهای حسابداری نیازمند افشا در صورتهای مالی هستند. به عنوان مثال در مورد داراییهای معیوب و خراب، این اختیار وجود دارد که چه مقدار ازآن را مستهلک کنیم.
د) زمان بندی: زمانبندی تحصیل و خرید دارایی‌ها می‌تواند بر سود حسابداری تأثیر بگذارد. مدیریت می‌تواند زمان و مقدار سرمایه گذاری در هزینه‌های تحقیق و توسعه، تبلیغات و نگهداری را انتخاب نماید، هرسه مورد به عنوان هزینه‌ی دوره در دوره ای که تحمل می‌شود، شناسایی می‌شوند. مدیریت همچنین در مورد زمان بندی فروش اموال، ماشین آلات و تجهیزات برای تسریع بخشیدن یا به تأخیر انداختن شناخت سود و زیان تصمیم می‌گیرد.
مدیریت اقلام تعهدی اختیاری از طریق تغییر فعالیت‌های اقتصادی اساسی یک شرکت صورت نمی‌گیرد بلکه از طریق انتخاب روش‌های حسابداری و برآوردهای حسابداری انجام می‌شود. این در حالی است که دستکاری فعالیت‌های واقعی از طریق تغییر فعالیت‌های اساسی یک شرکت صورت می‌پذیرد، چه در داخل کشور و چه در خارج از کشور.
تفاوت اساسی بین مدیریت اقلام تعهدی اختیاری و دستکاری فعالیت‌های واقعی در زمانبندی مدیریت سود است. در مقایسه با مدیریت سود مبتنی بر ارقام حسابداری، هر دستکاری در فعالیت‌های واقعی باید در دوره ای از سال به وقوع بپیوندد. دستکاری فعالیت‌های واقعی هنگامی رخ می‌دهد که پیش بینی مدیران حاکی از آن است که سود در برآورده ساختن اهداف مورد نظرشان با شکست مواجه خواهد شد، مگر آنکه آنها اعمالی را صورت دهند که از رویه‌ی عادی شرکت نشأت می‌گیرد و یا هنگامی که برخی اعمال دیگر(استانداردهای حسابداری سختگیرانه) مدیریت اقلام تعهدی اختیاری را با محدودیت مواجه می‌سازند. از تفاوت‌های دیگر این دو شکل مدیریت سود می‌توان به این موضوع اشاره کرد که مدیریت اقلام تعهدی اختیاری در سال وقوع، نسبتاً مشخص است اما دستکاری فعالیت‌های واقعی به آسانی قابل تشخیص نیست (ناظمی، 1389، 115).

—204

2-9-3 رگرسیون خطی چندگانه51
2-9-3-1 برآورد ضرایب رگرسیون خطی چندگانه51
2-9-3-2 آزمون ضرایب در رگرسیون خطی چندگانه52
فصل سوم:مواد و روش ها53
3-1 مقدمه 54
3-2 مروری بر افرضیات تحقیق 54
3-2-1 فرضیه اصلی 54
3-2-2 فرضیه‌های فرعی 54
3-3 گزینش متغیرهای توضیحی تحقیق 54
3-4 چارچوب نظری تحقیق تحقیق 55
3-4-1 تولید ناخالص داخلی 55
3-4-2 تورم 57
3-4-3 مصوبه مجلس مبنی بر اجباری شده بیمه عمر کارکنان دولت 60
3-5 تعیین محدوده زمانی و مکانی تحقیق 61
3-6 برازش مدل رگرسیونی به داده‌ها 61
انتخاب پارامترهای ورودی، توپولوژی و الگوریتم آموزشی مناسب برای شبکه عصبی 61
3-8 مقایسه نتایج حاصل از هر دو روش رگرسیون خطی و شبکه عصبی مصنوعی 61
فصل چهارم: نتایج و یافته‌ها 62
4-1 مقدمه 63
4-2 تحلیل توصیفی داده ها و بررسی فرضیه نرمال بودن متغیرها 63
4-3 بررسی ضریب همبستگی پیرسون66
4-4 بررسی فرضیات تحقیق67
4-5 شبیه سازی با شبکه‌های عصبی75
4-6 مقایسه شبکه عصبی منتخب و رگرسیون خطی با استفاده از معیارهایMSE و ضریب تعیین78
فصل پنجم: نتیجه گیری و جمع بندی80
5-1 مقدمه81
5-2 پاسخ به سوالات تحقیق81 5-3 نتیجه گیری82
5-4 پیشنهاد برای تحقیقات آتی82
منابع84
پیوست‌ها..............................................................................................................................................................87
فهرست جداول
2-1 جدول حق بیمه‌های عمر (میلیون دلار)..........................................20
2-2 چکیده اثر متغیرهای توضیجی بر تقاضای بیمه عمر در تحقیقات خارجی26
4-1 تحلیل توصیفی داده ها64
4-2 آزمون کولموگروف-اسمیرنف66
4-3 بررسی مقدار همبستگی 67
4-4 برازش مدل رگرسیونی به متغیر تولید ناخالص داخلی 68
4-5 برازش مدل رگرسیونی به متغیر تورم 70
4-6 برازش مدل رگرسیونی به متغیر مصوبه مجلس اجباری شدن حق بیمه های عمر کارکنان دولت 72
4-7 بررسی معناداری مدل رگرسیونی 74
4-8 بررسی ضرورت وجود متغیرها در مدل 74
4-9 بررسی عملکرد شبکه های مورد استفاده 77
4-10 بررسی عملکرد مدل‌های مورد استفاده 79
فهرست اشکال
نمودار1-2سیستم دینامیک ناشناخته32
نمودار 4-1 هیستوگرام بررسی نرمال بودن متغیر حق بیمه‌های عمر64
نمودار 4-2 هیستوگرام بررسی نرمال بودن متغیر تورم65
نمودار 4-3 هیستوگرام بررسی نرمال بودن متغیر تولید ناخالص داخلی65
نمودار 4-4 نمودار باقیماندهها در مقابل مقادیر پیش‌بینی شده68
نمودار 4-5 نمودار احتمال نرمال69
نمودار 4-6 هیستوگرام باقیمانده ها69
نمودار 4-7 نمودار باقیماندهها در مقابل مقادیر پیش‌بینی شده70
نمودار 4-8 نمودار احتمال نرمال71
نمودار 4-9 هیستوگرام باقیمانده ها 71
نمودار 4-10 نمودار باقیماندهها در مقابل مقادیر پیش‌بینی شده72
نمودار 4-11 نمودار احتمال نرمال73
نمودار 4-12 هیستوگرام باقیمانده ها 73
نمودار 4-13 نمودار رگرسیون شبکه عصبی با الگوریتم آموزشی گرادیان کاهشی با معماری 3-30-177
نمودار 4-14 نمودار رگرسیون شبکه عصبی با الگوریتم آموزشی لونبرگ مارکواردت با معماری 3-30- 178
نمودار4-15 رگرسیون شبکه عصبی با الگوریتم آموزشی گرادیان کاهشی با نرخ یادگیری انطباقی با معماری 3-30- 178

فصل اول
کلیات تحقیق
مقدمهپیش‌بینی، به معنی برآورد موقعیت‌های ناشناخته است. درسالهای اخیر، پیش‌بینی با توجه به اینکه درکی از آینده در اختیار مدیران قرار می‌دهد، به ابزاری بسیار کارآمد برای مدیران تبدیل شده است و در زمینه های اقتصادی، بازرگانی، سیاسی و... پیش‏بینی به عنوان یکی از شاخه‏های مهم علمی مطرح شده است و روزبه‏روز توسعه و پیشرفت می‏نماید. به دلیل وجود تعداد زیاد از متغیرهای تأثیرگذار در عملکرد سیستم، مدیران سعی در روی آوردن به روش‏هایی در پیش‏بینی دارند که به واسطه آنها تخمیمن‏هایشان به واقعیت نزدیک و خطایشان بسیار کمتر باشد. علاوه براین موارد، پیش‌بینی نقش مؤثری در سیاست‌گذاری‌های دولت دارد چرا که دولت‌ها سیاست‌های خود را نه صرفاً برمبنای وضع موجود، بلکه برمبنای پیش‌بینی‌های کوتاه وبلند مدت از متغیرهای کلیدی اقتصادی از جمله میزان سرمایه‌گذاری تدوین نموده و به مورد اجرامی‌گذارند. بدیهی است که میزان صحت پیش‌بینی از جمله رموز موفقیت این سیاست‌ها می‌تواند به شمار آید. در سالهای اخیر و با پیدایش روش‌های نوین در پیش‌بینی مانند شبکه‌های عصبی مصنوعی و منطق فازی، چالش جدیدی در علم پیش‌بینی مطرح شده است و آن انتخاب روش مناسب پیش‌بینی است که با ارزیابی عملکرد هر یک از روش‌های پیش‌بینی عملی می‌باشد.
کلمه «بیمه» از زبان اردو گرفته شده و به معنای«ضمانت» است و به معنی عام « ضمانت جان یا مال» نیز به شمار می‌رود. در صنعت بیمه، افراد با پرداخت مبلغی، مسئولیت کالا، سرمایه و جان خود را به عهده دیگری می گذارند تا در هنگام بروز حادثه و زیان، شخص بیمه کننده، زیان وارده را جبران کند. بنابراین می‌توان در تعریف بیمه چنین عنوان کرد: «بیمه عملی است که به موجب آن بیمه‌گر در مقابل دریافت مبلغی به نام "حق بیمه" و به موجب مقررات خاص، خسارات را جبران می کند و بدین ترتیب بیمه، باعث نوعی اطمینان در مقابل خطرهای احتمالی تلقی می‌گردد. زندگی روزمره بشری همواره دستخوش تحولات و حوادث غیر قابل پیش‌بینی است که در برخی موارد این حوادث چنان خسارتی بار می آورند که زندگی عادی انسان و جریان معمول فعالیت‌های اقتصادی و اجتماعی را با اختلال مواجه می سازد و ممکن است در سطوح خرد و کلان صدمات اساسی را وارد سازد. در این جاست که صنعت بیمه، می‌تواند نقش تعیین کننده‌ای در جهت رفع این مشکلات در سطح خرد یعنی در خانواده و در سطح کلان یعنی در بخش‌های اداری، موسسات تولیدی، خدماتی و اقتصادی داشته باشد. بنابراین بیمه، با ایجاد آرامش، اطمینان و امید به زندگی و فعالیت کم‌خطر برای شهروندان و فعالان اقتصادی از یک سو و تجهیز منابع سرمایه‌گذاری از سوی دیگر، نقش قابل ملاحظه‌ای در رشد و توسعه اقتصادی جوامع ایفا میکند.جایگاه بیمه در قانون اساسی ایران نیز حایز اهمیت است به طوری که مطابق اصل ۲۹ قانون اساسی: بر خورداری از تامین اجتماعی از نظر باز نشستگی ، بیکاری، پیری ، از کارافتادگی ، بی سرپرستی ، در راه‌ماندگی ، حوادث و سوانح و نیاز به خدمات بهداشتی و درمانی و مراقبت‌های پزشکی بصورت بیمه و غیره حقی است همگانی . دولت مکلف است طبق قوانین از محل درآمدهای عمومی و درآمدهای حاصل از مشارکت مردم ، خدمات و حمایت‌های مالی فوق را برای یک یک افراد کشور تامین کند. از طرفی با تقسیم بندی انواع پس‌انداز در دو دسته مالی و غیر مالی بیمه عمر را می‌توان جزو دسته پس‌اندازهای غیر مالی در نظر گرفت که دارای قابلیت تحریک بازار سرمایه و تامین نیاز های مالی برنامه‌های توسعه می‌باشد. مطالعات نشان می‌دهد که نسبت پس‌انداز به تولید ناخالص ملی در 14 کشور از 20 کشوری که دارای بیشترین رشد اقتصادی بودند بالغ بر 25 در صد بوده است.در ابلاغیه سیاست‌های کلی برنامه پنجم بر رشد مناسب اقتصادی با تأکید بر تحقق رشد «مستمر و پرشتاب» اقتصادی به میزان «حداقل 8 درصد نرخ رشد سالیانه تولید ناخالص داخلی» اشاره شده است که این مهم بر اساس چند محور از جمله توسعه سرمایه‌گذاری از طریق کاهش شکاف پس‌انداز – سرمایه‌گذاری با حفظ نسبت پس‌انداز به تولید ناخالص داخلی حداقل در سطح 40 درصد و جذب منابع و سرمایه‌های خارجی باید صورت پذیرد.ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>کربلایی</Author><Year>88/05/07</Year><RecNum>6</RecNum><DisplayText>(کربلایی, 88/05/07)</DisplayText><record><rec-number>6</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="s9e9tsza75aes1exr59xr5t52avadrpr0azz">6</key></foreign-keys><ref-type name="Newspaper Article">23</ref-type><contributors><authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">رضاکربلایی</style></author></authors></contributors><titles><title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">الزاماترشد 8 درصدیاقتصاد</style></title><secondary-title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">خراسان</style></secondary-title></titles><pages><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">1</style></pages><number><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">4</style></number><num-vols><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">روزنامه</style></num-vols><dates><year>88/05/07</year></dates><pub-location><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">تهران</style></pub-location><urls></urls></record></Cite></EndNote>(کربلایی، 88) لذا سرمایه‌گذاری بیمه عمر با داشتن خاصیت غیرمالی بودن می‌تواند یکی از ارکان نیل به این هدف باشد و شکاف بین میزان پس‌انداز و سرمایه‌گذاری را کاهش دهد.
اقتصاد کشور و صنعت بیمه رابطه‌ای دوسویه دارند که تقویت هر کدام موجب بهبود دیگری می‌شود. از طرفی با توسعه اقتصادی و افزایش قدرت خرید افراد یک کشور تقاضا برای محصولات بیمه‌ای افزایش می‌یابد و از طرف دیگر افزایش فروش محصولات بیمه و تابع آن افزایش ذخایر فنی ناشی از آن موجب افزایش بهره‌وری افراد جامعه، توسعه سرمایه‌گذاری و درنتیجه توسعه اقتصادی کشور می‌شود. علیرغم رشد نسبت سهم حق بیمه‌های عمر به کل حق بیمه‌های دریافتی در دنیا این شاخه از بیمه در ایران پیشرفت قابل توجهی نداشته است.بیمه‌های زندگی شامل بیمه عمر به شرط فوت، بیمه‌های عمر به شرط حیات، بیمه حوادث خانواده و حوادث انفرادی می باشد که چندین سال است که در ایران توسط شرکتهای بیمه ارائه می‌گردد. در تحقیق حاضر حق بیمه‌های زندگی یا عمر را که شامل تمامی موارد فوق می‌شود در نظر می‌گیریم.
در این تحقیق سعی داریم با کاربست تکنیک‌های هوش مصنوعی از جمله شبکه‌های عصبی مصنوعی به تبیین هرچه بهتر رابطه متغیرهای اقتصادی اجتماعی و میزان تقاضا برای بیمه‌های عمر بپردازیم. بدون شک پیش‌بینی درست باعث بهبود تصمیم گیری و متعاقب آن برنامه ریزی درست و در نهایت افزایش اثربخشی می‌شود. در مطالعات پیشین اغلب محققان با استفاده از مدل‌های اقتصادی و اقتصادسنجی کلاسیک،از جمله رگرسیون ، سری های زمانی و تابع تقاضای ریاضی پیش‌بینی‌هایی را انجام داده‌اند و در یک مورد تنها از شبکه‌های عصبی مصنوعی برای پیش‌بینی استفاده شده است.
شبکه عصبی مصنوعی نامی نه‌چندان نوین در علوم مهندسی است که به‌طور ابتدایی و آغازین درسال 1962 توسط فرانک روزن بلات و در شکل جدی و تأثیرگذار در سال 1986 توسط رومل‌هارت و مک‌کلند با ابداع و ارائه مدل پرسپترون بهبود یافته به جهان معرفی شد. این شیوه از ساختاری نرونی و هوشمند با الگوبرداری مناسب از نرون‌های موجود در مغز انسان سعی می‌کند تا از طریق توابع تعریف شده ریاضی رفتار درون‌سلولی نرون‌های مغزرا شبیه‌سازی کند و از طریق وزن‌های محاسباتی موجود در خطوط ارتباطی نرون‌های مصنوعی ، عملکرد سیناپسی را در نرون‌های طبیعی به مدل درآورد. ماهیت و ذات تجربی و منعطف این روش باعث می‌شود تا در مسائلی مانند مقوله پیش بینی که یک چنین نگرشی در ساختار آن‌ها مشاهده می‌شود و از رفتاری غیرخطی برخوردار هستند، به خوبی قابل استفاده باشدPEVuZE5vdGU+PENpdGU+PEF1dGhvcj7YqNmE2YjahtuM2KfZhjwvQXV0aG9yPjxZZWFyPjEzOTE8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PC91cmxzPjwvcmVjb3JkPjwvQ2l0ZT48Q2l0ZSBBdXRob3JZZWFyPSIxIj48QXV0aG9yPtio2YTZ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==
ADDIN EN.CITEPEVuZE5vdGU+PENpdGU+PEF1dGhvcj7YqNmE2YjahtuM2KfZhjwvQXV0aG9yPjxZZWFyPjEzOTE8
L1llYXI+PFJlY051bT4xPC9SZWNOdW0+PERpc3BsYXlUZXh0PijYqNmE2YjahtuM2KfZhiAmYW1w
OyDYqNmE2YjahtuM2KfZhiwgMTM5MSk8L0Rpc3BsYXlUZXh0PjxyZWNvcmQ+PHJlYy1udW1iZXI+
MTwvcmVjLW51bWJlcj48Zm9yZWlnbi1rZXlzPjxrZXkgYXBwPSJFTiIgZGItaWQ9IjB4czlhZnNm
cWF4emRuZXJkZXBweGUwcnBkZWF4dHY5cGFwOSI+MTwva2V5PjwvZm9yZWlnbi1rZXlzPjxyZWYt
dHlwZSBuYW1lPSJKb3VybmFsIEFydGljbGUiPjE3PC9yZWYtdHlwZT48Y29udHJpYnV0b3JzPjxh
dXRob3JzPjxhdXRob3I+PHN0eWxlIGZhY2U9Im5vcm1hbCIgZm9udD0iZGVmYXVsdCIgY2hhcnNl
dD0iMTc4IiBzaXplPSIxMDAlIj7YqNmE2YjahtuM2KfZhiwg2K3Ys9uM2YY8L3N0eWxlPjxzdHls
ZSBmYWNlPSJub3JtYWwiIGZvbnQ9ImRlZmF1bHQiIHNpemU9IjEwMCUiPiA8L3N0eWxlPjwvYXV0
aG9yPjxhdXRob3I+PHN0eWxlIGZhY2U9Im5vcm1hbCIgZm9udD0iZGVmYXVsdCIgY2hhcnNldD0i
MTc4IiBzaXplPSIxMDAlIj7YqNmE2YjahtuM2KfZhjwvc3R5bGU+PHN0eWxlIGZhY2U9Im5vcm1h
bCIgZm9udD0iZGVmYXVsdCIgc2l6ZT0iMTAwJSI+LDwvc3R5bGU+PHN0eWxlIGZhY2U9Im5vcm1h
bCIgZm9udD0iZGVmYXVsdCIgY2hhcnNldD0iMTc4IiBzaXplPSIxMDAlIj7Ys9i524zYrzwvc3R5
bGU+PC9hdXRob3I+PC9hdXRob3JzPjwvY29udHJpYnV0b3JzPjx0aXRsZXM+PHRpdGxlPjxzdHls
ZSBmYWNlPSJub3JtYWwiIGZvbnQ9ImRlZmF1bHQiIGNoYXJzZXQ9IjE3OCIgc2l6ZT0iMTAwJSI+
2YXYr9mEINiz2KfYstuMINmB2LHYp9uM2YbYryDZvtuM2LQg2KjbjNmG24wg2KrYsdiv2K8g2Ygg
2LPYsdi52Kog2K/YsSDbjNqpINmF2LPbjNixINis2KfYr9mHINin24wg2KjZhyDaqdmF2qkg2LTY
qNqp2Ycg2LnYtdio24wg2YXYtdmI2YbbjDwvc3R5bGU+PC90aXRsZT48c2Vjb25kYXJ5LXRpdGxl
PjxzdHlsZSBmYWNlPSJub3JtYWwiIGZvbnQ9ImRlZmF1bHQiIGNoYXJzZXQ9IjE3OCIgc2l6ZT0i
MTAwJSI+2LHYp9mH2YjYsTwvc3R5bGU+PC9zZWNvbmRhcnktdGl0bGU+PC90aXRsZXM+PHBlcmlv
ZGljYWw+PGZ1bGwtdGl0bGU+2LHYp9mH2YjYsTwvZnVsbC10aXRsZT48L3BlcmlvZGljYWw+PHBh
Z2VzPjxzdHlsZSBmYWNlPSJub3JtYWwiIGZvbnQ9ImRlZmF1bHQiIGNoYXJzZXQ9IjE3OCIgc2l6
ZT0iMTAwJSI+MTA8L3N0eWxlPjwvcGFnZXM+PHZvbHVtZT48c3R5bGUgZmFjZT0ibm9ybWFsIiBm
b250PSJkZWZhdWx0IiBjaGFyc2V0PSIxNzgiIHNpemU9IjEwMCUiPjE5PC9zdHlsZT48L3ZvbHVt
ZT48bnVtYmVyPjxzdHlsZSBmYWNlPSJub3JtYWwiIGZvbnQ9ImRlZmF1bHQiIGNoYXJzZXQ9IjE3
OCIgc2l6ZT0iMTAwJSI+2LPYp9mEINmG2YfZhTwvc3R5bGU+PC9udW1iZXI+PGVkaXRpb24+PHN0
eWxlIGZhY2U9Im5vcm1hbCIgZm9udD0iZGVmYXVsdCIgY2hhcnNldD0iMTc4IiBzaXplPSIxMDAl
Ij42MDwvc3R5bGU+PC9lZGl0aW9uPjxzZWN0aW9uPjxzdHlsZSBmYWNlPSJub3JtYWwiIGZvbnQ9
ImRlZmF1bHQiIGNoYXJzZXQ9IjE3OCIgc2l6ZT0iMTAwJSI+NTE8L3N0eWxlPjwvc2VjdGlvbj48
ZGF0ZXM+PHllYXI+PHN0eWxlIGZhY2U9Im5vcm1hbCIgZm9udD0iZGVmYXVsdCIgY2hhcnNldD0i
MTc4IiBzaXplPSIxMDAlIj4xMzkxPC9zdHlsZT48L3llYXI+PHB1Yi1kYXRlcz48ZGF0ZT48c3R5
bGUgZmFjZT0ibm9ybWFsIiBmb250PSJkZWZhdWx0IiBjaGFyc2V0PSIxNzgiIHNpemU9IjEwMCUi
PjEzOTEg2b7Yp9im24zYsjwvc3R5bGU+PC9kYXRlPjwvcHViLWRhdGVzPjwvZGF0ZXM+PHVybHM+
PC91cmxzPjwvcmVjb3JkPjwvQ2l0ZT48Q2l0ZSBBdXRob3JZZWFyPSIxIj48QXV0aG9yPtio2YTZ
iNqG24zYp9mGPC9BdXRob3I+PFllYXI+MTM5MTwvWWVhcj48UmVjTnVtPjE8L1JlY051bT48cmVj
b3JkPjxyZWMtbnVtYmVyPjE8L3JlYy1udW1iZXI+PGZvcmVpZ24ta2V5cz48a2V5IGFwcD0iRU4i
IGRiLWlkPSIweHM5YWZzZnFheHpkbmVyZGVwcHhlMHJwZGVheHR2OXBhcDkiPjE8L2tleT48L2Zv
cmVpZ24ta2V5cz48cmVmLXR5cGUgbmFtZT0iSm91cm5hbCBBcnRpY2xlIj4xNzwvcmVmLXR5cGU+
PGNvbnRyaWJ1dG9ycz48YXV0aG9ycz48YXV0aG9yPjxzdHlsZSBmYWNlPSJub3JtYWwiIGZvbnQ9
ImRlZmF1bHQiIGNoYXJzZXQ9IjE3OCIgc2l6ZT0iMTAwJSI+2KjZhNmI2obbjNin2YYsINit2LPb
jNmGPC9zdHlsZT48c3R5bGUgZmFjZT0ibm9ybWFsIiBmb250PSJkZWZhdWx0IiBzaXplPSIxMDAl
Ij4gPC9zdHlsZT48L2F1dGhvcj48YXV0aG9yPjxzdHlsZSBmYWNlPSJub3JtYWwiIGZvbnQ9ImRl
ZmF1bHQiIGNoYXJzZXQ9IjE3OCIgc2l6ZT0iMTAwJSI+2KjZhNmI2obbjNin2YY8L3N0eWxlPjxz
dHlsZSBmYWNlPSJub3JtYWwiIGZvbnQ9ImRlZmF1bHQiIHNpemU9IjEwMCUiPiw8L3N0eWxlPjxz
dHlsZSBmYWNlPSJub3JtYWwiIGZvbnQ9ImRlZmF1bHQiIGNoYXJzZXQ9IjE3OCIgc2l6ZT0iMTAw
JSI+2LPYuduM2K88L3N0eWxlPjwvYXV0aG9yPjwvYXV0aG9ycz48L2NvbnRyaWJ1dG9ycz48dGl0
bGVzPjx0aXRsZT48c3R5bGUgZmFjZT0ibm9ybWFsIiBmb250PSJkZWZhdWx0IiBjaGFyc2V0PSIx
NzgiIHNpemU9IjEwMCUiPtmF2K/ZhCDYs9in2LLbjCDZgdix2KfbjNmG2K8g2b7bjNi0INio24zZ
htuMINiq2LHYr9ivINmIINiz2LHYudiqINiv2LEg24zaqSDZhdiz24zYsSDYrNin2K/ZhyDYp9uM
INio2Ycg2qnZhdqpINi02KjaqdmHINi52LXYqNuMINmF2LXZiNmG24w8L3N0eWxlPjwvdGl0bGU+
PHNlY29uZGFyeS10aXRsZT48c3R5bGUgZmFjZT0ibm9ybWFsIiBmb250PSJkZWZhdWx0IiBjaGFy
c2V0PSIxNzgiIHNpemU9IjEwMCUiPtix2KfZh9mI2LE8L3N0eWxlPjwvc2Vjb25kYXJ5LXRpdGxl
PjwvdGl0bGVzPjxwZXJpb2RpY2FsPjxmdWxsLXRpdGxlPtix2KfZh9mI2LE8L2Z1bGwtdGl0bGU+
PC9wZXJpb2RpY2FsPjxwYWdlcz48c3R5bGUgZmFjZT0ibm9ybWFsIiBmb250PSJkZWZhdWx0IiBj
aGFyc2V0PSIxNzgiIHNpemU9IjEwMCUiPjEwPC9zdHlsZT48L3BhZ2VzPjx2b2x1bWU+PHN0eWxl
IGZhY2U9Im5vcm1hbCIgZm9udD0iZGVmYXVsdCIgY2hhcnNldD0iMTc4IiBzaXplPSIxMDAlIj4x
OTwvc3R5bGU+PC92b2x1bWU+PG51bWJlcj48c3R5bGUgZmFjZT0ibm9ybWFsIiBmb250PSJkZWZh
dWx0IiBjaGFyc2V0PSIxNzgiIHNpemU9IjEwMCUiPtiz2KfZhCDZhtmH2YU8L3N0eWxlPjwvbnVt
YmVyPjxlZGl0aW9uPjxzdHlsZSBmYWNlPSJub3JtYWwiIGZvbnQ9ImRlZmF1bHQiIGNoYXJzZXQ9
IjE3OCIgc2l6ZT0iMTAwJSI+NjA8L3N0eWxlPjwvZWRpdGlvbj48c2VjdGlvbj48c3R5bGUgZmFj
ZT0ibm9ybWFsIiBmb250PSJkZWZhdWx0IiBjaGFyc2V0PSIxNzgiIHNpemU9IjEwMCUiPjUxPC9z
dHlsZT48L3NlY3Rpb24+PGRhdGVzPjx5ZWFyPjxzdHlsZSBmYWNlPSJub3JtYWwiIGZvbnQ9ImRl
ZmF1bHQiIGNoYXJzZXQ9IjE3OCIgc2l6ZT0iMTAwJSI+MTM5MTwvc3R5bGU+PC95ZWFyPjxwdWIt
ZGF0ZXM+PGRhdGU+PHN0eWxlIGZhY2U9Im5vcm1hbCIgZm9udD0iZGVmYXVsdCIgY2hhcnNldD0i
MTc4IiBzaXplPSIxMDAlIj4xMzkxINm+2KfYptuM2LI8L3N0eWxlPjwvZGF0ZT48L3B1Yi1kYXRl
cz48L2RhdGVzPjx1cmxzPjwvdXJscz48L3JlY29yZD48L0NpdGU+PC9FbmROb3RlPn==
ADDIN EN.CITE.DATA(بلوچیان و بلوچیان، 1391).
دراین تحقیق بااستفاده ازاطلاعات سالنامه های آماری بیمه و بانک مرکزی، به پیش‌بینی تقاضا برای بیمه عمر با استفاده ازشبکه‌های عصبی مصنوعی با رویکرد ساختاری و مدل‌های خطی رگرسیون پرداخته میشود. اطلاعات مربوط به نرخ تورم و تولید ناخالص داخلی و مصوبه مجلس درباره اجباری شدن بیمه عمر برای کارکنان دولت به عنوان اطلاعات ورودی استفاده می‌شوند. درانتها به‌منظور بررسی بیشتر توانایی این سیستمهای هوشمند، نتایج حاصل ازآنالیزرگرسیون با نتایج شبکه‌های عصبی مقایسه می‌گردند. به منظور پیش‌بینی تقاضا برای بیمه عمر با استفاده ازشبکه‌های عصبی از الگوریتم پس‌انتشارخطا جهت آموزش و تست و اعتبار سنجی شبکه بهره برده می‌شود. همچنین ساختارهایی با توپولوژی‌ها و الگوریتم‌های یادگیری مختلف نیز به کار برده می‌شوند تا بتوان بهترین الگوی تطبیق داده شده با شرایط موجود را انتخاب کرد. درپیش‌بینی تقاضای بیمه عمر همچنین از مدل‌های خطی رگرسیون استفاده می‌شود. درنهایت نتایج حاصل از کلیه مدلها با استفاده از معیار های MSE،R(ضریب تعیین) مقایسه می‌گردند. دراین ‌تحقیق‌ به منظور پیاده‌سازی شبکه‌های عصبی ازمحیط MATLAB استفاده میشودکه نرم‌افزار جامعی برای برنامه نویسی الگوریتم‌ها و قوانین شبکه‌های عصبی می باشد و نرم‌افزار تحلیل رگرسیون SPSS می‌باشد.
1-2 تعریف مساله و سئوالات اصلی تحقیقدر راستای پیش‌بینی تقاضا برای بیمه عمر در ایران با استفاده از شبکه‌های عصبی سئوالات زیر مطرح است:
ساختار، محتوا و الگوریتم آموزشی مناسب برای پیش‌بینی کدام است؟
آیا در فرآیند نیازی به پیش پردازش داده ها داریم؟ روش مناسب در صورت لزوم کدام است؟
در پیش‌بینی تقاضا برای بیمه عمر از چه متغیرهایی به عنوان متغیر ورودی می‌توانیم استفاده کنیم؟
کدام یک از روش‌ها برای پیش‌بینی تقاضا برای بیمه عمر مناسب تر است؟
فرضیه‌های تحقیق :
1-3-1 فرضیه اصلی
با توجه به قابلیت‌های به اثبات رسیده شبکه‌های عصبی در زمینه‌های مرتبط، فرض ما این است که شبکه‌های عصبی می‌توانند به‌عنوان ابزار مناسبی در پیش‌بینی تقاضا برای بیمه عمر در ایران به‌کار گرفته شوند.1-3-2 فرضیه های فرعی
تولید ناخالص داخلی بر (حق بیمه‌های عمردریافتی) تاثیر معنی داری دارد.
تورم بر (حق بیمه‌های عمردریافتی) تاثیر معنی داری دارد.
مصوبه مجلس مبنی بر اجباری شدن بیمه عمر کارکنان دولت بر (حق بیمه‌های عمردریافتی) تاثیر معنی داری دارد.
اهداف تحقیقاهداف اصلی تحقیق
اصلی‌ترین هدف این تحقیق بررسی قدرت شبکه‌های عصبی مصنوعی در پیش‌بینی تقاضا برای بیمه عمر است.
هدف دیگری که در این تحقیق دنبال می‌شود شناسایی شبکه عصبی مناسب برای پیش‌بینی تقاضا برای بیمه عمر در ایران است.
1-4-2 اهداف فرعی تحقیق
بررسی رابطه بین رگرسورهای تحقیق و متغیر وابسته است.
روش تحقیقروش انجام تحقیق به صورت علی و توصیفی از طریق مطالعه طرح‌ها و روش‌های مختلف موجود در راستای موضوع تحقیق و نیز به صورت تطبیقی از طریق مقایسه با روش‌های مرتبط موجود خواهد بود. لازم بذکر است که تحقیق حاضر از نوع تحقیقات کاربردی می باشد.
مراحل انجام تحقیقشناسایی وبیان کامل مساله (منظورازمساله،پیش‌بینی تقاضای کلان بیمه عمر در ایران است)
بررسی فعالیت‌های پیشین و همراستا با این مساله و بررسی جنبه نوآور بودن تحقیق حاضر
بررسی روش‌های موجود
شبیه‌سازی شبکه عصبی و ارائه نتایج شبیه سازی
مقایسه نتایج آماری حاصل از شبیه‌سازی با نتایج روش‌های دیگر مورد استفاده در این تحقیق
ارزیابی نتایج و نتیجه‌گیری
ساختار پایان‌نامهفصل دوم به بررسی مقوله بیمه و بیمه عمر و مروری بر برخی از مطالعات انجام شده در این حوزه و حوزه های مشابه، بررسی مبانی نظری تحقیق و شرح مختصری از متغیرهای تحقیق اختصاص دارد. در فصل سوم ضمن ارائه روش رگرسیون خطی و مرور متدولوژی آن به بررسی روش‌های مبتنی بر شبکه‌های عصبی پرداخته و به تشریح شبکه‌های عصبی پرسپترون چند لایه با الگوی آموزشی پیشخور می پردازیم. در فصل چهارم ضمن ارائه نتایج حاصل از پیاده سازی هر دو روش رگرسیون خطی و شبکه عصبی مصنوعی به ارزیابی عملکرد آنها بر اساس معیارهای منتخب از میان معیارهای معرفی شده در متون مختلف می پردازیم. و فصل پنجم به بررسی پاسخ سوالات تحقیق و ارائه یک جمع بندی از نتایج تحقیق اختصاص دارد.

فصل 2
مروری بر ادبیات موضوع
2-1مقدمه
در این فصل قصد داریم به مرور ادبیات موضوع بپردازیم. در ابتدا تعاریف لازم ارائه می شوند و پس از مطالعه ای بر تاریخ تحول صنعت بیمه و بررسی اصول حاکم بر قراردادهای بیمه‌عمر، مروری بر مطالعات پیشین در حوزه مورد مطالعه خواهیم داشت و در انتها مبانی نظری مورد بررسی قرار خواهند گرفت.
2-2تعریف بیمه
از بیمه تعاریف متعددی به عمل آمده که آشناترین آن ماده 1 قانون بیمه مصوب 1316 است که عقد بیمه را این چنین تعریف می‌کند «بیمه عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند در ازاء پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر، در صورت و قوع یا بروز حادثه، خسارت وارده بر او را جبران نموده و یا وجه معینی را بپردازد. متعهد را بیمه‌گر، طرف تعهد را بیمه‌گذار ، وجهی که بیمه‌گذار به بیمه‌گر می پردازد حق بیمه و آنچه را بیمه می‌شود موضوع بیمه می نامند.» ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>کریمی</Author><Year>1391</Year><RecNum>2</RecNum><DisplayText>(کریمی, 1391)</DisplayText><record><rec-number>2</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="0xs9afsfqaxzdnerdeppxe0rpdeaxtv9pap9">2</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">کریمی</style><style face="normal" font="default" size="100%">, </style><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">آیت</style></author></authors></contributors><titles><title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">کلیاتبیمه</style></title></titles><pages><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">59</style></pages><section>1</section><dates><year><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">1391</style></year></dates><publisher><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">پژوهشکدهبیمه</style></publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>(کریمی، 1391)
در این تعریف ، رابطه حقوقی بین بیمه‌گر و بیمه‌گذار به وجود می آید و بیمه‌گر تعهداتی راقبول می کند که که تحت شرایطی معین و در صورت بروز حادثه ای که در تعهد اوست که از بیمه‌گذار رفع زیان نماید. این تعریف هر چند روشن و صریح بوده و رابطه حقوقی بیمه‌گر و بیمه‌گذار را مطرح می نماید که بیمه‌گذار با انعقاد قرار داد و پرداخت حق بیمه، جبران خسارت‌های احتمالی را به بیمه‌گر واگذار می نماید ولی به هر حال بی عیب و ایراد نیست و به دلایل زیر تعبیر دقیق و کاملی از بیمه به دست نمی دهد زیرا :
این تعریف صرفا بیمه اشخاص و اموال را شامل می‌شود . زیرا قید عبارت «خسارت وارده بر او » مشخص میکند که آنچه مایملک بیمه‌گذار است در حیطه این تعریف می باشد و بنابراین شامل بیمه مسئولیت نمی‌گردد.( هر چند در ماده 4 تصریح گردید است موضوع بیمه می‌تواند مسئولیت بیمه‌گذار را نیز شامل شود).
این تعریف حتی بعضی از رشته‌های اشخاص را نیز شامل نمی‌شود. زیرا که انجام تعهد بیمه‌گر را مستلزم وقوع حادثه دانسته، حال آنکه در بعضی از رشته‌ها مثل بیمه عمر به شرط حیات اجرای تعهد بیمه‌گر مستلزم وقوع حادثه نیست.
در تعریف بیمه به ماهیت تعاونی بودن بیمه که علت و فلسفه وجودی پیدایش بیمه می‌باشد نیز اشاره‌ای نگردیده است.
در تعریف بیمه به جنبه‌های فنی و نقش مفاهیم آماری محاسبات ریاضی بیمه توجهی نشده است. با توجه به موارد یاد شده می‌توان بیمه را به شرح زیر تعریف نمود.
بیمه عقدی است تعاونی، که بر اساس قانون اعداد بزرگ و علم آمار و تقسیم‌پذیری ریسک شکل گرفته و به موجب آن موسسه و یا صندوق مشترکی به نام بیمه‌گر با متشکل کردن گروهی از افراد جامعه به نام بیمه‌گذار که در طبقه ریسک مشابهی قرار داشته و از حیث اقتصادی دارای منافع مشترک می‌باشند و با دریافت وجوهی معین از آنان که حق بیمه نامیده می‌شود متعهد می‌گردد در صورتی که وقوع حوادث تحت پوشش بیمه موجب بروز زیان گردد، نسبت به جبران خسارت‌های وارده بر هر یک از بیمه‌گذاران اقدام نماید. در این توصیف دو مشخصه بارز مشاهده می‌شود:
الف – بیمه فرآیند یک عملیات واسطه گری مالی با ماهیت تعاونی می‌باشد که در آن چرخه تولید معکوس شده و مصرف کننده (بیمه‌گذار) قبل از آنکه خدماتی دریافت نماید بهای آن را می‌پردازد.
ب – عملیات بیمه‌ای باید از نظر فنی توجیه پذیر بوده و منحصر و محدود به قبول تعداد اندکی از خطرها نباشدADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>گلچینیان</Author><Year>1387</Year><RecNum>3</RecNum><DisplayText>(گلچینیان, 1387)</DisplayText><record><rec-number>3</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="evpwzv5x32xwwqepzvovtz9ye5tva5w0e2xp">3</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">عباسگلچینیان</style></author></authors></contributors><titles><title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">کلیاتواصولبیمههایبازرگانی</style></title></titles><dates><year><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">1387</style></year></dates><publisher><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">بیمهمرکزی</style></publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>(گلچینیان، 1387).
2-3 انواع بیمه
طبقه بندی های مختلفی برای انواع بیمه ارائه شده است ولی به طور کلی انواع بیمه را می‌توان چنین عنوان کرد:
2-3-1بیمه‌های اجتماعی (اجباری)
این بیمه‌ها، بیمه‌های اجباری یا بیمه‌های ناشی از قانون نیز خواند می شوند. بیمه‌های اجتماعی به سلسله خدماتی اطلاق می‌شود که در راه ایجاد رفاه عمومی برای همگان یا به خاطر طبقه معینی صورت می‌گیرد. ممکن است منابع مالی آن را دولت تعیین (مانند بیمه خدمات بهداشتی و درمانی برای معلولان)، یا با پرداخت های بیمه بیمه‌شدگان تامین گردد (مثل بیمه‌های آزاد)، یا اشخاص ثالث مکلف به تادیه آن گردند (مانند کارفرمایان در بیمه‌های اجباری که باید مبالغی را برای بیمه کارگران خود بپردازند) به هر حال، این پرداختها سازمان و تشکیلات مجزا می خواهد که باید با حداقل هزینه اداره شود زیرا غرض از تاسیس بیمه‌های اجتماعی، بیشتر جنبه تعاونی آن بوده است نه جنبه بازرگانی. به همین لحاظ در همه کشورهای جهان، واژه اجتماعی را به آن الحاق کرده اند و به جای بیمه، عنوان «بیمه‌ها» را به کار برده اند، زیرا همواره سعی شده است که نیازهای اجتماعی بیمه شدگان مشمول این نوع بیمه قرار گیرد ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>کریمی</Author><Year>1386</Year><RecNum>4</RecNum><DisplayText>(کریمی, 1386)</DisplayText><record><rec-number>4</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="evpwzv5x32xwwqepzvovtz9ye5tva5w0e2xp">4</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">آیتکریمی</style></author></authors><secondary-authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">چاپدهم</style></author></secondary-authors></contributors><titles><title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">کلیاتبیمه</style></title></titles><dates><year><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">1386</style></year></dates><pub-location><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">تهران</style></pub-location><publisher><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">پژوهشکدهبیمه</style></publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>(کریمی، 1386).
بیمه‌های اجتماعی بیشتر در مورد کارگران و طبقات کم درآمد جامعه کاربرد دارد یعنی افرادی که از یک طرف نیروی تولیدی جامعه محسوب می‌شوند و از طرف دیگر، خود کمتر به فکر تامین آتیه و معیشت خود هستند. در نتیجه دولت در جهت حمایت از این قشر، به موجب قانون، ایشان را زیر چتر حمایت بیمه‌های اجتماعی قرار می دهد. ویژگی های بیمه‌های اجتماعی این است که اولا شخص دیگری در پرداخت قسمت اعظم حق بیمه مشارکت دارد و درصد کمتری را بیمه شده می پردازد. ثانیا برخلاف بیمه‌های بازرگانی که حق بیمه متناسب با ریسک تعیین می‌شود، در بیمه‌های اجتماعی حق بیمه درصدی از حقوق یا دستمزد بیمه شده است و ارتباطی با ریسک ندارد ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>کریمی</Author><Year>1386</Year><RecNum>4</RecNum><DisplayText>(کریمی, 1386)</DisplayText><record><rec-number>4</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="evpwzv5x32xwwqepzvovtz9ye5tva5w0e2xp">4</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">آیت کریمی</style></author></authors><secondary-authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">چاپ دهم</style></author></secondary-authors></contributors><titles><title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">کلیات بیمه</style></title></titles><dates><year><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">1386</style></year></dates><pub-location><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">تهران</style></pub-location><publisher><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">پژوهشکده بیمه</style></publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>(کریمی، 1386).
سعی شده است که بیمه‌های اجتماعی در جهت تسهیل امکانات و تامین زندگی حال و آینده اشخاص و اجتماع بسیار مفید و موثر باشد. می‌دانیم که پیشوایان دینی و علمای بزرگ همواره به اصل تعاون اجتماعی متکی بوده‌اند و فکر دستگیری از بیکاران و فقرا و بیماران همیشه مدنظر آنان بوده است. مساله وقف و خمس و زکات در اسلام نمونه بارزی از مظاهر تعاون است. مکاتب مختلف فلسفی و اجتماعی نیز همیشه به انحای گوناگون از این نظریه ها پشتیبانی کرده‌اند، به ویژه اینکه با تعمیم بیمه‌های اشخاص و وقوف به مزایای بیشمار آن، این فکر پیدا شده است که شایسته است این نوع از انواع بیمه نیز اجباری و همگانی شود ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>پیرهادی</Author><Year>1378-88</Year><RecNum>5</RecNum><DisplayText>(پیرهادی, 1378-88)</DisplayText><record><rec-number>5</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="evpwzv5x32xwwqepzvovtz9ye5tva5w0e2xp">5</key></foreign-keys><ref-type name="Thesis">32</ref-type><contributors><authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">مهدی پیرهادی</style></author></authors></contributors><titles><title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">بررسی دلایل عدم توسعه بیمه عمر و ارائه راهکارهای پیشنهادی</style></title><secondary-title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">دانشکده مدیرت</style></secondary-title></titles><pages><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">18</style></pages><volume><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">کارشناسی ارشد</style></volume><dates><year><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">1378-88</style></year></dates><pub-location><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">تهران مرکز</style></pub-location><publisher><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">دانشگاه آزاد</style></publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>(پیرهادی، 1378-88).
بیمه‌های اجتماعی (اجباری در ایران) نخستین بار در سال 1322 به موجب قانون بیمه کارگران دولتی و غیر دولتی، تامین کارگران در مقابل خطر فوت، نقص یا از کار افتادگی اعضای بدن، هزینه معالجه و دستمزد در مدت بستری شدن و حوادث کار بوجود آمد.
در قانون اساسی نیز به موجب اصل 29 از فصل سوم (حقوق ملت) آورده شده است که «در برخورداری از تامین اجتماعی از نظر بازرنشستگی، بیکاری، پیری، از کار افتادگی بی سرپرستی، در راه ماندگی، حوادث و سوانح، نیاز به خدمت بهداشتی و درمانی و مراقبتهای پزشکی به صورت بیمه و غیره حقی است همگانی». بنابراین دولت مکلف گردیده این قبیل تامینات را از محل درآمدهای عمومی جامعه فراهم آورده و در حال حاضر تامین اجتماعی به این امر مبادرت می‌ورزدADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>دستباز</Author><Year>1372</Year><RecNum>6</RecNum><DisplayText>(دستباز, 1372)</DisplayText><record><rec-number>6</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="evpwzv5x32xwwqepzvovtz9ye5tva5w0e2xp">6</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">هادیدستباز</style></author></authors><secondary-authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">چاپدوم</style></author></secondary-authors></contributors><titles><title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">اصولوکلیاتبیمههایاشخاص</style><style face="normal" font="default" size="100%"></style></title></titles><section><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">214-219</style></section><dates><year><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">1372</style></year></dates><pub-location><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">تهران</style></pub-location><publisher><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">دانشگاهعلامهطباطبائی</style></publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>(دستباز، 1372).
2-3-2 بیمه‌های بازرگانی (اختیاری)
بیمه‌های بازرگانی، بیمه‌های اختیاری نیز نامیده می‌شوند و در آن بیمه‌گذار به میل خود و آزادانه به تهیه انواع پوششهای بیمه‌ای بازرگانی اقدام می‌کند. در بیمه‌های بازرگانی، بیمه‌گذار وبیمه‌گر در مقابل هم متعهد هستند. بیمه‌گر در مقابل دریافت حق بیمه از بیمه‌گذار ،تأمین بیمه‌ای در اختیار او قرار می دهد. فعالیت بیمه‌ای بازرگانی بر این اصل استوار است که اشخاص بر حسب نوع زندگی، مقدار دارائی، نوع فعالیت و نگاه به آینده نگران حوادث و وقایع گوناگونی هستند که خسارت یا هزینه آنها بسیار بیشتر از توانایی مالی آنها و خیلی گسترده تر از پوشش‌های محدود نظام بیمه‌های اجتماعی است. شرکت های بیمه برای ارائه پوشش در قبال این گونه خطرها به وجود آمده اند و با استفاده از شبکه فروش نمایندگان و کارگزاران بیمه به عرضه خدمات بیمه‌ای می پردازند. بنابراین صنعت بیمه، بخش عرضه کننده خدمات بیمه‌ای است و هنگامی که این عرضه با تقاضای بیمه‌گذاران همراه شود، بازار بیمه تشکیل می‌شود ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>ثبات</Author><Year>1377</Year><RecNum>7</RecNum><DisplayText>(ثبات, 1377)</DisplayText><record><rec-number>7</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="evpwzv5x32xwwqepzvovtz9ye5tva5w0e2xp">7</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">غلامعلیثبات</style></author></authors></contributors><titles><title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">انجمنبیمهگرانبریتانیایی - آشنائیبابیمه</style></title></titles><section><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">8</style></section><dates><year><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">1377</style></year></dates><pub-location><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">تهران</style></pub-location><publisher><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">بیمهمرکزیایران</style></publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>(ثبات، 1377).
بیمه‌های بازرگانی به بیمه‌های اشیاء، مسئولیت، زیان پولی و بیمه اشخاص تقسیم می‌شود.
بیمه‌های اشیاء : در این نوع بیمه، موضوع تعهد بیمه‌گر شیئی است،‌یعنی آنچه قابل تبدیل به وجه نقد است. بیمه اشیاء قراردادی برای جبران زیان وارده و پرداخت غرامت است. از مهمترین ویژگی انواع بیمه‌های اشیاء، خسارتی بودن آنهاست. حداکثر تعهد بیمه‌گر تا سقف مبلغ بیمه شده خسارت وارده به بیمه‌گذار است یعنی بیمه‌گذار بعد از دریافت غرامت وضعی بهتر از زمان قبل از بروز حادثه نخواهد داشت. بیمه‌های اشیاء متنوع ترین شاخه بیمه‌های بازرگانی است. برخی از انواع بیمه‌های اشیاءعبارتند از :
1-بیمه آتش‌سوزی،انفجار، صاعقه و خطرهای اضافی نظیر سیل،زلزله،طوفان،شکست شیشه،ترکیدگی لوله آب،ضایعات ناشی از بارش برف وباران،دزدی و...    2- بیمه اتومبیل (بدنه ،شخص ثالث وسرنشین) 3- بیمه محصولات کشاورزی  4- بیمه هواپیما  5- بیمه مهندسی  6- بیمه کشتی 7- بیمه حمل ونقل کالا و...
بیمه مسئولیت:  بیمه مسئولیت بیمه‌ای است که مسئولیت مدنی بیمه‌گذار را در قبال اشخاص ثالث بیمه می‌کند. بنابر یک اصل حقوقی، هرکس مسؤول زیان و خسارتی است که به جان و مال اشخاص دیگر وارد می‌آوردADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>کریمی</Author><Year>1386</Year><RecNum>4</RecNum><DisplayText>(کریمی, 1386)</DisplayText><record><rec-number>4</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="evpwzv5x32xwwqepzvovtz9ye5tva5w0e2xp">4</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">آیت کریمی</style></author></authors><secondary-authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">چاپ دهم</style></author></secondary-authors></contributors><titles><title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">کلیات بیمه</style></title></titles><dates><year><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">1386</style></year></dates><pub-location><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">تهران</style></pub-location><publisher><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">پژوهشکده بیمه</style></publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>(کریمی ، 1391). برخلاف بیمه‌های اموال که دارائی متعلق به بیمه‌گذار مستقیما بر اثر حادثه کاهش می‌یابد، در بیمه‌های مسئولیت به اشیا و اموال بیمه‌گذار مستقیما خسارتی وارد نمی‌شود، بلکه خسارت، جنبه غیرمستقیم دارد و بالتبع مسئولیت مدنی بیمه‌گذار مورد پیدا می‌کند. یعنی ابتدا دارایی دیگران آسیب می‌بیند و سپس به تبع آن به سبب مسئولیت بیمه‌گذار، خسارت متوجه وی می‌شود ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>صالحی</Author><Year>1377</Year><RecNum>8</RecNum><DisplayText>(صالحی, 1377)</DisplayText><record><rec-number>8</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="evpwzv5x32xwwqepzvovtz9ye5tva5w0e2xp">8</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">جانعلی محمود صالحی</style></author></authors></contributors><titles><title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">حقوق زیان دیدگان و بیمه شخص ثالث</style></title></titles><section><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">57</style></section><dates><year><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">1377</style></year></dates><pub-location><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">تهران</style></pub-location><publisher><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">دانشکده مدیریت دانشگاه تهران </style></publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>(صالحی، 1377).
بیمه‌های مسئولیت خود به دو نوع تقسیم می‌شوند، بیمه‌های مسئولیت مدنی حرفه‌ای و بیمه مسئولیت محصول که برخی ازنمونه‌های آنها به قرار ذیل می‌باشند :
1-    بیمه مسئولیت مدنی مالکان، موجران و مستأجران
2-    بیمه مسئولیت جرح بدنی
3-    بیمه مسئولیت مدنی خسارتهای مادی وارده به اشخاص ثالث
4-    بیمه هزینه‌های درمانی
5-    بیمه مسئولیت قراردادی از نوع خاص
6-     بیمه مسئولیت امین
7-    بیمه مسئولیت مقاطعه‌کاران و تولیدکنندگان
8-    بیمه مسئولیت آسانسور
9-    بیمه مسئولیت مالکان و مقاطعه‌کاران
10- بیمه مسئولیت براساس قرارداد مبدأ
11- بیمه مسئولیت کالا
12- بیمه مسئولیت فروشندگان ناشی از مسئولیت تولیدکننده
13- بیمه مسئولیت پس از تکمیل طرح و تولید کالا
14- بیمه مسئولیت قراردادی(مسئولیت مفروض)
15- بیمه مسئولیت  جامع عمومی
16- بیمه نامه جامع مسئولیت شخصی
17- بیمه مسئولیت حرفه‌ای
18- بیمه مسئولیت ناشی از داشتن وسیله نقلیه موتوری(بیمه شخص ثالث اتومبیل) ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>احمدی</Author><Year>1380</Year><RecNum>9</RecNum><DisplayText>(احمدی, 1380)</DisplayText><record><rec-number>9</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="evpwzv5x32xwwqepzvovtz9ye5tva5w0e2xp">9</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">محمود احمدی</style></author></authors><secondary-authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">چاپ اول </style></author></secondary-authors></contributors><titles><title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">خود آموز بیمه</style></title></titles><section><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">104 - 105</style></section><dates><year><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">1380</style></year></dates><pub-location><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">تهران</style></pub-location><publisher><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">انتشارات محقق</style></publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>(احمدی، 1380).
بیمه زیان پولی: در بیمه زیان پولی ، موضوع بیمه میزان معینی پول است که بیمه‌گر به دلیل عدم ایفای تعهد بیمه‌گذار می پردازد.انواع بیمه‌های زیان پولی عبارتند از: 1- بیمه اعتبار 2- بیمه تضمین 3- بیمه عدم النفع 4- بیمه صداقت وامانت ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>کریمی</Author><Year>1386</Year><RecNum>4</RecNum><DisplayText>(کریمی, 1386)</DisplayText><record><rec-number>4</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="evpwzv5x32xwwqepzvovtz9ye5tva5w0e2xp">4</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">آیت کریمی</style></author></authors><secondary-authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">چاپ دهم</style></author></secondary-authors></contributors><titles><title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">کلیات بیمه</style></title></titles><dates><year><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">1386</style></year></dates><pub-location><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">تهران</style></pub-location><publisher><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">پژوهشکده بیمه</style></publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>(کریمی، 1386).
2-3-3 بیمه اشخاص:در بیمه اشخاص موضوع تعهد بیمه‌گر، فوت یا حیات یا سلامت بیمه شده است. در بیمه اشخاص بیمه‌گر نمی‌تواند غرامت وارده به بیمه‌شده را برآورده کند. تعیین سرمایه بیمه بر عهده بیمه‌گذار است.یکی از مهمترین رشته‌های بیمه‌ای در تمام دنیا بیمه عمر است. این اهمیت تا جایی است که در کشورهای پیشرو در صنعت بیمه، بیمه‌گران به دو دسته اصلی بیمه‌گر عمر و بیمه‌گر غیرعمر تقسیم می‌شوند و هرکدام در زمینه تخصصی خود فعالیت می‌کنند.جدا از این که این تخصص‌گرایی کارایی بیمه‌گران عمر را افزایش می‌دهد، اهمیت بیمه‌های عمر را نیز نشان می‌دهد. خطرات مطرح در بیمه‌های عمر دو خطر اصلی است که تحت عنوان عمر و حیات از آن نام برده می‌شود، یعنی مرگ یا زنده‌ماندن اشخاص موضوع این بیمه‌نامه است. لذا برای هرکدام از این موارد بیمه‌نامه‌های مجزا طراحی شده است.
انواع بیمه عمر
خطر فوت
تمام عمر
حق بیمه دایم
حق بیمه
موقت
سرمایه ثابت
سرمایه نزولی
سرمایه صعودی
مختلط
پس‌انداز
دو برابر حیات
دو برابر فوت
مستمری خانوادگی
بشرط حیات
سرمایه
با استرداد
بدون استرداد
مستمری
2-4 تاریخچه پیدایش بیمه
ابداع بیمه را نمی‌توان به فرد یا کشوری خاص نسبت داد. نخستین نوع بیمه معمول در میان بازرگانان، بیمه دریایی بوده است. نخستین قراردادهای بیمه در سده هشتم / چهاردهم در اروپای غربی بسته شد و تا سده دهم / شانزدهم، قراردادهای بیمه عمدتاً حول حمل ونقل دریایی منعقد می‌شد. سپس بتدریج و بنابر احتیاجات جوامع آن روز اروپای غربی انواع دیگر بیمه، از جمله بیمه آتش‌سوزی ، به وجود آمد. تمرکز جمعیت در شهرها و رشد و توسعه صنایع ، تمرکز کالاها در انبارها و جز آن، در قرن چهاردهم / بیستم موجب ازدیاد خطر و ضرورت توسعه هرچه بیشتر بیمه و ایجاد انواع بیمه‌های جدید شد. از سوی دیگر، براثر تحولات اقتصادی و اجتماعی در قرن اخیر (رکود بزرگ اقتصادی 1929ـ1933 و جنگ جهانی اول و دوم ) جنبه‌های اجتماعی بیمه بیشتر مورد توجه دولت‌ها قرار گرفت . دولت آلمان در فاصله سالهای 1212/ 1833 و 1268/ 1889 نخستین سازمان بیمه‌های اجتماعی را ایجاد کرد که شامل بیمه بیماری، بیمه حادثه ناشی از کار و بیمه از کارافتادگی و سالمندی بود. از الگوی آلمان در اروپا و جاهای دیگر پیروی شد و تا سالهای دهه 1310/ 1930 بیمه‌های اجتماعی به امریکای لاتین ، ایالات متحده و کانادا گسترش پیدا کرد. پس از پایان جنگ جهانی دوم، بیمه‌های اجتماعی در بسیاری از کشورهای استقلال یافته در آفریقا، آسیا و منطقه کارائیب دایر شد. صدور بیمه نامه‌ عمر در اروپا چندین قرن سابقه دارد. براساس منابع منتشر شده صنعت بیمه، اگرچه اولین شرکت بیمه عمر در اروپا در سال 1762 در انگلیس تاسیس شد، اما حتی حدود دو قرن پیش از آن، در سال 1583 گروهی از تجار لندن، اولین بیمه نامه عمر به شکل امروزی آن را برای شخصی به نام ویلیام گیبنس صادر کردند در همین دوره حساب احتمالات و محاسبات مالی، علم اکچوئری تولد یافت و از آن پس محاسبات بیمه عمر بر پایه محکم علمی استوار شد.نخستین بار در ایران، در سال 1314 شمسی یک تاجر تبریزی به نام جبار صالح نیا از نمایندگی یک شرکت بیمه خارجی مستقر در ایران به نام ویکتوریا، اقدام به خرید بیمه‌نامه زندگی کرد. اگرچه این نمایندگی بیمه، یک سال بعد منحل شد اما پورتفوی آن که شامل 150 بیمه نامه، جمعا به مبلغ هشت میلیون ریال و با حق بیمه سالانه 400 هزار ریال بود، به شرکت سهامی بیمه ایران که در همان سال تاسیس شده بود انتقال یافت. سرمایه بیمه عمر تاجر تبریزی نیزدر انقضای مدت از طرف شرکت بیمه ایران پرداخت شد.
تاریخچه بیمه در جهان
بیمه که شکل تکامل یافته تعاون وهمکاری بین افراد است از روزگار قدیم وبه اشکال مختلف وجود داشته که از جمله آنها می‌توان موارد زیر را نام برد:
1- هامورابی پادشاه بابل در2000 سال قبل از میلاد مسیح قوانینی وضع کرده بود که بر اساس آن کاروان هایی که کالاهای تجاری حمل می کردند مورد حمایت قرار می گرفتند؛ بدین صورت که اگر مال التجاره های آنان مورد دستبرد،سرقت ویا حتی سایر حوادث قرار می‌گرفت وبه آنها خسارت وارد می شد اهالی شهر بلبل آن خسارتها را جبران می کردند.
2- در مصرقدیم، سنگتراشان و مومیاگران قوانینی وضع کرده بودند که در صورت فوت هر یک از اعضا سایرین هزینه های کفن ودفن او را بپردازند ویا وراث او را مورد حمایت قرار دهند .
3- بیمه به شکل واقعی – ونه امروزی – اولین بار برای حمایت کشتی های تجاری در برابر خطرات دریا و دزدان دریایی بوجود آمد . ساز وکار این حمایت نیز از طریق وام دریایی بود؛ بدین صورت که وام گیرنده متعهد بود چنانچه کشتی حامل کالای او سالم به مقصد برسد مبلغی را به عنوان حق التضمین به وام دهنده بدهد ، اما اگر کشتی در اثر این دو عامل از بین می رفت وام دهنده از اصل و فرع وام خود صرفنظر می کرد.
تا قرن 14 میلادی بیمه به شکل کنونی وجود نداشت وحتی بیمه‌های حمل ونقل دریایی که قبل از این زمان رایج بود منضم به قرارداد حمل و نقل کالا در کشتی بود وبه شکل مستقل نبود . قرن 14 مبدا پیدایش بیمه به شکل کنونی است ،از اواخر این قرن قرارداد بیمه از قرارداد حمل کالا در کشتی جدا شد و پس از آن بیمه‌های مستقل به سرعت رشد کردند.
یک قرن پس از آن عده‌ای از بازرگانان وتجار حرفه خود را منحصرا بیمه‌گری قرار دادند وبدین ترتیب بیمه گری حرفه ای رسما از قرن 15 شروع شد.
از نظر تاریخی بیمه‌های دریایی قدیمی ترین نوع بیمه‌ها هستند. پس از آن به ترتیب بیمه‌های آتش سوزی، عمر و سایر بیمه‌ها بوجود آمدند .
در مورد بیمه‌های آتش سوزی باید بگوییم که این بیمه از گذشته های دور در برخی کشورهای اروپایی نظیر بلژیک وآلمان وجود داشته است. مثلا در قرن 16 میلادی در شهرهای شمالی آلمان نظیر هامبورگ، شهرداری ها اداراتی بنام دفتر آتش تشکیل داده بودند که در مقابل دریافت مبلغی ، خسارتهای وارده به افراد بیمه شده را که ناشی از آتش سوزی بود جبران می کردند. اما رشد و توسعه بیمه آتش سوزی به آتش سوزی بزرگ لندن در سال 1666 باز می گردد. اولین بیمه نامه عمر نیز در سال 1583 میلادی (قرن 16) در کشور انگلستان صادر شد. بیمه‌های تامین اجتماعی نیز در یکصد ساله اخیر پا به عرصه وجود گذاشتند.
لویدز لندن:در قرن 17 میلادی قهوه‌خانه های لندن نه فقط به عنوان قهوه‌خانه بلکه به عنوان مراکزی شده بود برای دور هم جمع شدن افراد و از مسائل مختلف سخن به میان آوردن وحتی انجام کارهای مختلف نظیر حراج کردن کالا و یا انجام معاملات بزرگ اقتصادی. در آن زمان صاحب یکی از قهوه‌خانه ها ادوارد لویدز بود که به کار بیمه گری نیز می‌پرداخت. قهوه‌خانه وی که در سال 1691 تاسیس شده بود به زودی شهرت یافت ومرکز بیمه‌های دریایی گردید. پس از فوت لویدز خانواده اش حرفه اورا تا به امروز ادامه داده اند و هم اکنون موسسه لویدز از مراکز معتبر بیمه ای جهان است و در بسیاری از کشورهای جهان شعبه یا نمایندگی دارد.
دو قرن اخیر نقطه اوج وگسترش صنعت بیمه در جهان بوده است . این امر با تشکیل شرکت‌های متعدد بیمه در قرن 18 میلادی در انگلستان واروپای شمالی شکل گرفت. عمده رشته‌های بیمه ای که هم اکنون وجود دارند در همین یکی دو قرن اخیر پدید آمده اند.
بخش دوم: تاریخچه بیمه در ایران
سابقه بیمه در ایران- البته نه به شکل امروزی آن- به بیش از 300 سال پیش میرسد. بر اساس اسناد تاریخی،در زمان شاه عباس صفوی (در حدود سال 1047ه ش) نوعی بیمه باربری در ایران مرسوم بوده است؛ بدین صورت که کاروان‌سرادار در نقش بیمه‌گر محموله کالای بازرگانان را در مقابل خطر دزدی و سرقت در داخل شهر و همچنین جاده‌های خارج شهر بیمه می‌کرده است .حق بیمه نیز معادل 2درصد ارزش کالا بوده است .
اما به رغم این سابقه، تا اوایل قرن نوزدهم که انواع مختلف بیمه به شکل نوین آن در کشورهای اروپایی، آمریکا و حتی هندوستان رایج بود در کشور ما خبری از آنها نبود.
نخستین گام در راه شروع فعالیت های بیمه‌ای در ایران در سال 1269 ه.ش برداشته شده است در این سال ، ناصر الدین شاه قاجار امتیاز تاسیس اداره بیمه و حمل و نقل را در سراسر ایران به لازار پولیا کف روسی برای مدت 75 سال وبه بهای ناچیزی فروخت. اما چون پولیا کف نتوانست ظرف مدت مقرر در قرارداد اداره بیمه را راه اندازی کند امتیاز مذکور خود به خود لغو شد .
شروع فعالیت بیمه‌ای در ایران به اوایل قرن 20 باز می‌گردد. در اوایل سلطنت احمد شاه قاجار دو شرکت بیمه روسی بنام های (نادژدا)و(کافکاز مرکوری) اولین شرکت‌های بیمه‌ای بودند که در ایران شروع به کار کردند. هر چند این دو شرکت همزمان با انقلاب جماهیر شوروی به کشور هایشان باز گشتند، اما پس از آنها شرکت‌های دیگری از کشورهای انگلیس ، آلمان و سوئیس فعالیت های بیمه‌ای را در ایران پی‌گرفتند.
سال 1310 نقطه عطفی در فعالیت بیمه‌ای در ایران است؛ در این سال قانون ونظام نامه ثبت شرکت‌ها به تصویب رسید ومتعاقب آن بسیاری از شرکت‌های خارجی اقدام به تاسیس شعبه یا نمایندگی در ایران نمودند.
تاسیس شرکت‌های بیمه‌ایرانی:"شرکت سهامی بیمه‌ایران " به عنوان اولین شرکت بیمه‌ایرانی در16 شهریور 1314 پا به عرصه وجود گذاشت. در تاسیس این شرکت از تجربیات و امکانات شرکت بیمه انگلیسی پولند استفاده شد. متعاقب این امر، قانون بیمه‌ایران در اردیهبشت 1316 و در 36 ماده به تصویب مجلس رسید. این قانون هم اکنون قابلیت اجرایی خود را حفظ کرده است. اولین شرکت بیمه به نام " بیمه شرق" در سال 1329 و پس از آن شرکت‌های بیمه " البرز" و "آسیا" ، نیز در سال 1338 تاسیس شدند.
بیمه پس از انقلاب اسلامی ایران :در سال 1357 وقبل از پیروزی انقلاب اسلامی ، در مجموع 15 شرکت بیمه با ترکیب یک شرکت بیمه دولتی ( بیمه‌ایران)،12شرکت بیمه‌ای خصوصی(شامل:آسیا، البرز، دانا، آریا، امید، توانا، پارس، تهران، حافظ، شرق، ساختمان، ملی، کار)ودو نمایندگی بیمه خارجی ( اینگستراخ روسی، یورکشایرانگلیسی) در کشورفعالیت می‌کردند. با پیروزی انقلاب اسلامی صنابع مهم و بزرگ و از جمله صنعت بیمه، ملی شدند وفعالیت نمایندگی‌های خارجی نیز ممنوع شد.
13 آذر 1367 روز مهمی برای صنعت بیمه‌ایران محسوب می‌شود، زیرا در این روز قانون اداره بیمه به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و به موجب آن ، چهار شرکت بیمه‌ایران، آسیا، البرز، دانا در بازار کشور فعال شدند. در ضمن این روز ، " روز بیمه" نام گرفت. در سال 1337 نیز شرکت بیمه " صادرات و سرمایه گذاری " با مشرکت بیمه مرکزی ایران ، شرکت‌های بیمه و بانک‌ها تاسیس شد که در ابتدا فقط در زمینه بیمه‌های اعتباری فعالیت می‌کرد، اما بعدا در سایر زمینه ها نیز بیمه نامه صادر نمود .
در تاریخ 6/6/1380 قانون تاسیس شرکت‌های بیمه غیر دولتی به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و هم‌اکنون زمینه برای حضور مجدد شرکت‌های بیمه خصوصی فراهم گردیده و تعدادی از جمله شرکت سهامی بیمه رازی ، کار آفرین ، توسعه و پارسیان پا به منصه ظهور گذاشته‌اند.
2-5 اصول حاکم بر قراردادهای بیمه
اصل (حد اعلای) حسن نیت :
تمام قراردادها و عقود و روابط افراد مبتنی بر حسن نیت است در بیمه به علت ماهیت خاص آن خود حسن نیت از اهمیت خاصی برخوردار است با توجه به تنوع و تعدد بیمه نامه های صادره عملاً امکان شناسایی دقیق وضعیت دقیق بر اساس انجام بازدید و کارشناسی وجود ندارد. عملاً بیمه‌گران امکان انجام این کار را ندارند، لذا طرفین باید با اعتماد و اطمینان رابطه حقوقی خود را بنا نهند. از نظر قانون بیمه وظایفی برای بیمه‌گذار و بیمه‌گر در نظر گرفته شده است (در جهت اجرای اصل حسن نیت) که به شرح زیر است :
رعایت اصول حسن نیت از طرف بیمه‌گذار
برابر این اصل بیمه‌گذار موظف است هنگام بیمه نمودن و در کمال صداقت و امانت همه اطلاعاتی که بیمه‌گر لازم دارد تا ریسک را شناسایی و بیمه کند ارائه نماید. با توجه به اینکه بیمه‌گذار از خصوصیات کیفیات مورد بیمه احاطه کامل دارد طبعاً می‌تواند اطلاعات کامل را ارائه نماید لیکن این مهم با این ایراد مواجه است که بیمه‌گذار نمی‌داند چه خصوصیاتی از مورد بیمه را بیمه‌گر لازم دارد و یا چه خصوصیاتی برای بیمه‌گر مهم است از همین رو وظیفه بیمه‌گر است با تهیه پرسشنامه‌های کامل اطلاعاتی را که لازم دارد در آن درج نماید و از بیمه‌گذار بخواهد به آن‌ها پاسخ مناسب دهد و حتی‌الامکان ضمانت اجرای عدم پاسخ‌گوئی صحیح را به وی گوشزد نماید.
اصل حسن نیت از طرف بیمه‌گر
هر چند در عرف بیمه‌گری رعایت اصل حسن نیت از طرف بیمه‌گذار الزامی است، لیکن باید پذیرفت در رابطه حقوقی طرفین رعایت حسن نیت در هر دو طرف الزامی است. صدور بیمه نامه متناسب و به صورت شفاف با ضمانت اجرای لازم اولین و مهم‌ترین سند رعایت اصل حسن نیت از طرف بیمه‌گر است. درج مشخصات کامل مورد بیمه، تعهدات بیمه‌گر وظایف بیمه‌گذار و سایر اصول و قواعد لازم و مورد اجرا در عملیات بیمه‌گری اعم از صدور بیمه نامه و خسارت قابل پرداخت رعایت این اصل را تائید می‌نماید.
اصل غرامت یا اصل زیان :
هدف از انعقاد عقد بیمه‌ایجاد تأمین مناسب برای بیمه‌گذار و جبران زیان وارده او به گونه ای که وی را در وضعیت قبل از حادثه قرار دهد. هر چند خسارت وارده به بیمه‌گذار به صورت کامل قابل جبران نیست لیکن همواره بیمه‌گر سعی می‌نماید با صدور بیمه نامه مناسب به بیمه‌گذار در جبران خسارت کمک نماید. از طرف دیگر بیمه وسیله جبران خسارت است نه وسیله انتفاع بیمه‌گذار. استفاده غیر مجاز بیمه‌گذار از بیمه نامه سبب تحریک وی به ایجاد خسارت خواهد شد. در بیمه‌های غرامتی این اصل کاملاً صادق است لیکن در بیمه‌های اشخاص به لحاظ اینکه از اصل سرمایه و نه غرامت تبعیت می‌کند این اصل حاکم نمی‌باشد. در اجرای اصل زیان یا غرامت بیمه‌گذار باید موارد زیر را اثبات نماید :
اولاً : ثابت کند حادثه مورد بیمه اتفاق افتاده است.
ثانیاً : حادثه مورد بیمه برای وی خسارت ایجاد کرده است.
ثالثاً : بین وقوع حادثه و خسارت وارده رابطه علیت وجود دارد. خسارتی قابل جبران است که از خطرات تحت پوشش ایجاد شده باشد.
رابعاً : موجودیت و ارزش مورد بیمه را در لحظه حادثه ثابت نماید.
از همین رو در زمان جبران خسارت رعایت اصل حسن نیت و اخذ بیمه نامه متناسب موجب جبران خسارت واقعی خواهد شد لذا در خصوص اظهارات بیمه‌گذار در اعلام ارزش مورد بیمه حالات زیر متصور است :
تساوی سرمایه بیمه شده با قیمت واقعی مورد بیمه : در این حالت بیمه‌گر با رعایت شرایط قرارداد بیمه و بر اساس ماده 19 قانون بیمه، تفاوت قیمت مال بیمه شده بلافاصله قبل از حادثه را با قیمت باقی مانده آن بعد از حادثه را جبران می‌نماید، خسارت بیمه‌گذار به صورت کامل جبران می‌شود.
بالاتر بودن سرمایه بیمه شده از قیمت واقعی مورد بیمه : چنانچه بیمه‌گذار به هنگام بیمه نمودن به صورت عمد یا غیر عمد ارزش مورد بیمه بیشتر از ارزش واقعی بیمه نماید حالات زیر متصور است. - افزایش قیمت با قصد تقلب: برابر ماده 11 قانون بیمه اگر بیمه‌گذار با قصد تقلب مالش را زیاد بیمه کند عقد باطل می‌باشد علت صدور این حکم عدم رعایت عمدی اصل حسن نیت است. -افزایش قیمت بدون قصد تقلب:چنانچه بیمه بالاتر از ارزش واقعی عمدی نباشد بیمه‌گر تا ارزش واقعی تعهد دارد بیمه‌گر مازاد بر ارزش واقعی مال تعهدی ندارد. اخذ بیمه نامه مازاد بر ارزش واقعی حقی برای بیمه‌گذار ایجاد نمی‌نماید.
پایین‌تر بودن مبلغ بیمه شده از قیمت واقعی: چنانچه بیمه‌گذار مالش را کمتر از ارزش بیمه نماید به جهت اینکه بر ضرر خود اقدام کرده است بیمه‌گر خسارت کمتری پرداخت خواهد کرد. در این صورت بیمه‌گر بر اساس ماده 10 قانون بیمه خسارت را به نسبت ارزش بیمه شده با ارزش واقعی محاسبه و پرداخت خواهد نمود. بیمه‌گذاری که سرمایه‌اش را به صورت کامل بیمه نکرده است نمی‌تواند از بیمه‌گر انتظار جبران کامل خسارت را داشته باشد. البته چنانچه بین بیمه‌گر و بیمه‌گذار در خصوص ارزش مورد بیمه توافقی وجود داشته باشد موجبی برای اعمال ماده 10 وجود نخواهد داشت.
اصل نفع بیمه پذیر:
قاعدتاً افراد به جهت رابطه ای که با مورد بیمه دارند و از سلامت آن نفع می‌برند آن را بیمه می‌نمایند از این رو گفته می‌شود بیمه‌گذار باید نسبت به مورد بیمه نفع بیمه پذیر داشته باشد یعنی سلامت مورد بیمه به نفع وی و زیان و خسارت مورد بیمه به زیان او باشد. البته افراد مختلفی ممکن است نسبت به مورد بیمه نفع داشته باشند بعضی افراد به صورت مستقیم و بعضی به صورت غیر مستقیم نفع دارند. مالک (اعم از اینکه اصیل باشد و یا با وکالت، وصایت، ولایت) آن را بیمه نماید، مسئول حفظ مال، ذینفع افرادی هستند که می‌توانند به جهت وجود نفع بیمه‌ای بیمه‌گذار باشند در رشته‌های مختلف بیمه‌ای، نفع بیمه پذیر ممکن است برای افراد مختلفی وجود داشته باشد دایره این نفع در بیمه‌های اشخاص و مسئولیت فراتر از بیمه‌های اموال می‌باشد و متناسب با تنوع بیمه‌ها نفع بیمه‌پذیر با تفسیر گسترده‌تری مواجه شده است.
اصل جانشینی :
این اصل بر اساس ماده 30 قانون بیمه تعریف می‌شود. مطابق ماده 30 بیمه‌گر در حدودی که خسارت وارده را قبول یا پرداخت می‌کند در مقابل اشخاصی که مسئول وقوع حادثه یا خسارت هستند قائم مقام بیمه‌گذار خواهد بود؛ و اگر بیمه‌گذار اقدامی کند که منافی با حق مزبور باشد در مقابل بیمه‌گر مسئول خواهد بود. در خصوص علت وضع این ماده باید گفت : اگر حق جانشینی بیمه‌گر اعمال نگردد، بیمه‌گذار علاوه بر اخذ خسارت از بیمه‌گر به مسئول خسارت با مقصر مراجعه خواهد نمود و از وی نیز خسارت خواهد گرفت این امر موجب خواهد شد بیمه‌گذار بر خلاف قانون چند بار خسارت دریافت نماید. از طرف دیگر چنانچه بیمه‌گر پس از پرداخت خسارت حق مراجعه به مقصر را نداشته باشد در آن صورت مقصر و مباشر خسارت عملاً از جبران خسارت ایجاد شده معاف خواهد شد چگونه می‌توان پذیرفت مقصر حادثه بدون هیچ سمتی از قرارداد بیمه به نفع خود استفاده نماید لذا در مواقعی که حادثه مورد بیمه توسط شخص ثالث ایجاد شود بیمه‌گر حق دارد پس از پرداخت خسارت به مقصر و عامل خسارت مراجعه نماید. اعمال ماده 30 قانون بیمه توسط بیمه‌گر در محدوده ای است که بیمه‌گر خسارت را جبران کرده است و مازاد بر مبالغ پرداختی حق جانشینی اعمال نخواهد شد؛ لذا چنانچه بیمه‌گر به علت اعمال ماده 10 قانون بیمه و یا کسر فرانشیز و یا اعمال قاعده نسبی حق بیمه ماده 13 قانون بیمه خسارت را به صورت کامل نپردازد اخذ مستند واگذاری حق جانشینی به صورت مطلق توسط بیمه‌گر موجب تضییع حقوق بیمه‌گذار خواهد شد. بیمه‌گذار حق دارد مابه‌التفاوت خسارت واقعی و خسارت پرداختی بیمه‌گر را از مقصر مطالبه نماید؛ لذا حق جانشینی بیمه‌گر محدود و مقید به مبلغ پرداختی وی خواهد بود.
اصل تعدد بیمه :
تعدد بیمه عبارت است از اینکه برای یک شی ء چند قرارداد بیمه وجود داشته باشد تعدد بیمه حسب مورد ممکن است صحیح و یا باطل باشد در صورت حصول شرایط ذیل تعدد بیمه مغایر اصل غرامت است و باطل می‌باشد.
1- یک مال چند بیمه داشته باشد و جمع مبالغ بیمه نامه‌ها بیش از ارزش واقعی باشد.
2- منتفع از همه بیمه نامه یک شخص باشد.
3- خطرهای بیمه شده در همه بیمه نامه‌ها یکسان باشد.
لذا در صورت وجود جمع این شرایط تعدد بیمه نامه با منع قانونی مواجه می‌باشد و به علت اینکه موجب انتفاع غیر مجاز بیمه‌گذار می‌گردد با ضمانت اجرای قانونی مواجه می‌باشد.
اصل داوری:
همان‌گونه که بیمه‌گذار و بیمه‌گر بر اساس اصل حسن نیت قرارداد بیمه را منعقد نمودند شایسته است اختلاف پیش آمده نیز به طریق مسالمت آمیز و دوستانه حل و فصل گردد. در قراردادهای بیمه ماده‌ای به این اصل اختصاص یافته است لیکن علیرغم اینکه داوری اصل بیمه‌ای است و اهمیت فراوان دارد لیکن شرط داوری مندرج در قرارداد بیمه بین طرفین الزام‌آور نگردیده است و طرفین تنها به ارجاع اختلاف به داور و حل مسالمت آمیز اختلاف از طریق داوری ارشاد شده‌اندADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>کریمی</Author><Year>1386</Year><RecNum>4</RecNum><DisplayText>(کریمی, 1386)</DisplayText><record><rec-number>4</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="evpwzv5x32xwwqepzvovtz9ye5tva5w0e2xp">4</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">آیت کریمی</style></author></authors><secondary-authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">چاپ دهم</style></author></secondary-authors></contributors><titles><title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">کلیات بیمه</style></title></titles><dates><year><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">1386</style></year></dates><pub-location><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">تهران</style></pub-location><publisher><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">پژوهشکده بیمه</style></publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>(کریمی، 1391).
اصل علت نزدیک :
بیمه‌گذار که در اندیشه دریافت خسارت از بیمه‌گر است باید نشان دهد که بین وقوع حادثه و خسارت وارد شده رابطه علت و معلولی مستقیم و نزدیکی وجود دارد. علت نزدیک وارده باید حادثه بیمه شده باشد تا بیمه‌گر خسارت آن را بپردازد. یعنی خسارت در نتیجه وقوع حادثه بیمه شده وارد آمده باشد. خسارت وارده ممکن است ناشی از مجموعه علت‌های به هم پیوسته باشد که هر یک در پی دیگری و از نتیجه آن ناشی شود امکان دارد این پیوستگی را علتی مستقل و بی ارتباط با دلایل پیش گفته، از هم بگسلند. برای روشن شده موضوع مثلا اگر خسارت از دود ناشی شود که مفهوم آتش‌سوزی به مفهوم قرارداد بیمه باشد جزء تعهدات بیمه‌گر محسوب می‌شود ولی هرگاه این دودزدگی از لوله بخاری باشد بیمه‌گر نسبت به جبران آن تعهدی ندارد.ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>پیرهادی</Author><Year>1378-88</Year><RecNum>5</RecNum><DisplayText>(پیرهادی, 1378-88)</DisplayText><record><rec-number>5</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="evpwzv5x32xwwqepzvovtz9ye5tva5w0e2xp">5</key></foreign-keys><ref-type name="Thesis">32</ref-type><contributors><authors><author><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">مهدی پیرهادی</style></author></authors></contributors><titles><title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">بررسی دلایل عدم توسعه بیمه عمر و ارائه راهکارهای پیشنهادی</style></title><secondary-title><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">دانشکده مدیرت</style></secondary-title></titles><pages><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">18</style></pages><volume><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">کارشناسی ارشد</style></volume><dates><year><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">1378-88</style></year></dates><pub-location><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">تهران مرکز</style></pub-location><publisher><style face="normal" font="default" charset="178" size="100%">دانشگاه آزاد</style></publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>(پیرهادی، 1378-88).