sad9

بند اول-مالک رسمی
بند دوم-مالک عادی
فصل دوم-بررسی مبانی مسئولیت دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی
بخش اول- تعریف و مفهوم مبانی
بخش دوم-فرض تقصیر
مبحث اول-نقش تقصیر در حوادث رانندگی
مبحث دوم-تصادم بدون تقصیر
مبحث سوم-تصادم در نتیجه تقصیر یکی از دو راننده
مبحث چهارم-تصادم در نتیجه تقصیر هر دو طرف
بخش سوم-کاربرد قاعده تسبیب در حوادث رانندگی
مبحث اول-انتساب در تسبیب
مبحث دوم-نظریه ایجاد خطر
بخش چهارم-مبنای مسئولیت از منظر قانون موضوعه
مبحث اول-مبنای مسئولیت در قانون مسئولیت مدنی
گفتار اول-قانون مدنی
گفتار دوم-مبنای مسئولیت در قواعد خاص
گفتار سوم-مبنای مسئولیت از قانون مسئولیت مدنی تا قانون 1347
مبحث دوم-مبنای مسئولیت از قانون مجازات اسلامی تا اصلاحیه 1387 قانون بیمه اجباری
گفتار اول-قانون حمایت از مصرف کنندگان خودرو
گفتار دوم-اوصاف و احکام مسئولیت دارنده
گفتار سوم-مبنای مسئولیت ناشی از تولید و عرضه و تعمیر
فصل سوم -ارکان مسئولیت دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی
بخش اول-فعل زیانبار
مبحث اول-ضرر
مبحث دوم-شرایط ضرر قابل جبران
گفتار اول-مسلم بودن
گفتار دوم-مستقیم بودن
گفتار سوم-قابل پیش بینی بودن ضرر
بخش دوم-پرداخت خسارت
مبحث اول-رویه قضایی در مورد پرداخت خسارت
مبحث دوم-افزایش نقش دولت (ترمیم نقص نظریه تقصیر در خصوص وسائل نقلیه موتوری زمینی)
گفتار اول-استفاده از سازوکار بیمه
گفتار دوم-بیمه مسئولیت
گفتار سوم-الزام به قبول تعهدات
بخش سوم-قلمرو اجرای قانون بیمه اجباری
مبحث اول-مفهوم دارنده
گفتار اول- مفهوم عمومی دارنده
گفتار دوم- دارنده در رویه قضایی
بخش چهارم-تاثیر عوامل بیرونی در رابطه سببیت و مسئولیت دارنده
مبحث اول-قوه قاهره
مبحث دوم- قوه قاهره از منظر رویه قضایی
مبحث سوم-نقش قوه قاهره در نفی مسوولیت
مبحث چهارم-موضع قانونگذار نسبت به قوه قاهره

دانلود پایان نامه ارشد- مقاله تحقیق

 برای دانلود فایل کامل به سایت منبع مراجعه کنید  : homatez.com

یا برای دیدن قسمت های دیگر این موضوع در سایت ما کلمه کلیدی را وارد کنید :

 

مبحث پنجم-برتری نسبی قانون بر قرارداد
نتیجه گیری و پیشنهاد ها
فهرست منابع و ماخذ

فهرست علائم اختصاری
قانون اصلاحی بیمه اجباری مسئولیت ق.ا.ب.ا.م
قانون ایمنی راه ها و راه آهن ق.ا.ر.و.ر.
قانون آیین دادرسی کیفری ق.آ.د.ک
قانون آیین دادرسی مدنی ق.آ.د.م
قانون بیمه اجباری دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی ق.م.م.د.و
قانون دیات ق.د.
قانون مجازات اسلامی ق.م.ا
قانون مدنی ق.م
قانون مسئولیت مدنی. ق.م.م.
چکیده
مسئولیت ناشی از تصادم وسیله نقلیه موتوری زمینی با تاکید بر قانون بیمه اجباری وسائل نقلیه موتوری زمینی اصلاحیه 1387 موضوعی است که در این پایان نامه مورد تحلیل و ارزیابی قرار گرفته است. از این رو نگارنده با تبیین توصیفی و تحلیلی موضوع درصدد بررسی این موضوع از حیث قانون و رویه قضایی است. با توجه به آنکه بیشتر نظام های مهم حقوقی مسئولیت مدنی ناشی از وسائل نقلیه موتوری زمینی را به موجب قوانین خاص و مبتنی بر نظریه خطر دانسته اند نظام حقوقی ایران نیز تقریبا از نیم قرن گذشته تا به امروز شاهد تحولاتی در این زمینه بوده است. بیشتر این تحولات در راستای جبران خسارت های عمومی از شهروندانی است که در معرض تهدید های مکانیکی ناشی از این وسائل قرار گرفته اند. با توجه به آنکه نظریه تقصیر به تنهایی نمی تواند پاسخگوی نیازهای جامعه صنعتی باشد بیشتر گرایش ها به سمت نظریه خطر پیش رفته است. در این پایان نامه با روش توصفی تحلیلی درصدد تبیین این موضوع در حقوق ایران خواهیم بود. از سوی دیگر با ورود همگانی و اجباری شدن بیمه برخی سخن از حذف مسئولیت مدنی رانده اند که در جای خود قابل تامل می باشد. در هر صورت توسعه سازوکارهای جبران خسارت در پرتو قوانین مدرن و انسان مدار می تواند سرآغاز حرکت به سوی یک نظام پاسخگو در زمینه مسئولیت مدنی در رابطه با خطرات ناشی از وسائل نقلیه موتوری زمینی باشد. در این پایان نامه تاکید نگارنده در مجموع بر شفاف سازی هر چه بیشتر این سازوکارها بوده است.
واژگان کلیدی: وسائل نقلیه، مسئولیت مدنی، جبران خسارت، تقصیر، خطر
مقدمه
1-بیان مسئله
هدف از مسئولیت مدنی، جبران خسارت زیان دیده است نه مجازات شخص مسئول، متأسفانه در حقوق ایران، قواعد مسئولیت مدنی، نه تنها متناسب با فعالیتهای جامعه ی ماشینی و تحولات روابط اجتماعی نبوده بلکه اصولا رویه ی قضایی در برخورد با مسائل مسئولیت مدنی، چنان عمل می کند که گویا قانون مسئولیت مدنی، قانونی منسوخ یا حداقل متروک است در حالی که در اکثر کشورهای پیشرفته، اهمیت عملی قواعد مسئولیت مدنی بیش از پیش آشکار شده و قانونگذاری در این کشورها به یاری رویه قضایی و عقاید علمای حقوق در تدوین مقررات پویا و نوین گامهای بلندی برداشتهاند.
در ابتدا نظام حاکم بر مسئولیت مدنی ناشی از این وسایل تابع قواعد سنتی اثبات تقصیر بود و پیچیدگی خاصی نداشت؛ اما رشد روزافزون این وسائل و استفاده بی رویه از آنها موجب بروز حوادث پیچیده ای شد که قواعد سنتی پاسخگوی آنها نبود. توسل به قواعد سنتی موجب عدم امکان اثبات تقصیر و بدون جبران ماندن بسیاری از خسارات زیان دیدگان می شد. همین امر نظام های مختلف را به فکر چاره ای تازه سوق داد. در این راستا برخی کشورها به نفع قربانیان این حوادث برای دارندگان وسائل نقلیه مسئولیت خاص ایجاد کردند و برخی نیز با روی آوردن به مسئولیت جمعی با حمایتهای مالی ویژه خصوصاً بیمه اجباری، جبران خسارت زیان دیدگان راتضمین نموده اند. اما نیازهای مشترک موجب شد این نظام ها با وجود تفاوتهایی که در شیوه و مبانی مسئولیت با هم دارند به راه حل های چنان یکسانی برسند که حقوقدانان هر یک از آنها را از مطالعه کتابهای حقوقی نظام دیگر احساس بیگانگی نکنند.
همچنین باتوجه به اینکه امروزه وسایل نقیله ی موتوری زمینی در حمل و نقل نقش عمده ای داشته و روز به روز گسترش مییابد و به موازات این گسترش تصادفات ناشی از آن رو به افزایش است و منجر به خسارات هنگفت مالی و جانی میگردد، از این رو بخش عمده از دعاوی مطالبه خسارت و دعاوی کیفری مربوط به حوادث ناشی از وسائط نقلیه بوده و آراء صادره توسط مراجع قضایی مبتنی بر نظریات کارشناسان تصادفات راهنمایی و رانندگی میباشد، لذا تجزیه و تحلیل سوانح رانندگی از نظر حقوقی به انضمام اطلاعات فنی و کارشناسی به کارشناسان امکان ارائه نظریات دقیق و منطبق با مبانی قانونی، مسئولیت را فراهم آورده و مانع اعمال سلایق شخصی می گردد. مسئولیت در سوانح رانندگی به دو دسته کیفری و مدنی تقسیم می گردد. مقررات مسئولیت کیفری در این مورد در قانون مجازات اسلامی تحت عنوان جرائم ناشی از تخلفات رانندگی (مواد 714 الی 725) پیش بینی و تصویب گردیده است ولی تاکنون مقرراتی واحد تحت عنوان مسئولیت مدنی ناشی از تصادفات رانندگی وضع نگرددیده است. هر چند در این مورد، موادی به صورت پراکنده در قوانین مختلف از جمله، بیمه ی اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث، قانون مدنی، قانون مجازات اسلامی، قانون ایمنی راهها و راهآهن و قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و اخذ جرایم وجود دارد. لذا برای بررسی و مطالعه مسئولیت مدنی در این زمینه باید از قواعد عمومی مسئولیت کمک گرفت. با توجه به اینکه برقراری و ایجاد نظامی عادلانه و منطقی حاکم، بر مسئولیت مدنی در این مورد می تواند در اصلاح رفتار رانندگان و نهادهای مسئول و کلیه اشخاص مرتبط تأثیر زیادی داشته و نقش بازدارنده ایفا نماید و از به هدر رفتن سرمایههای انسانی و مالی کشور جلوگیری نماید. این نظم منطقی صرفا از راه تعیین و تفسیر صحیح ضوابط و معیارهای قانونی و پیشنهادات اصلاحی مقدور و ممکن میباشد. همچنین لازم است مقررات حقوقی در خصوص تعیین روابط ایجاد کننده خسارت و زیاندیده در این مورد بیش از پیش متحول گردد و حقوقدانان نیز به دنبال راه حلهای جامع، پیشگیرانه و منصفانه برای تعیین مسئولیت مدنی ناشی از حوادث رانندگی باشند.
2-اهداف تحقیق
اهداف این پژوهش را می توان به دو دسته اهداف عملی و نظری تقسیم بندی کرد. از حیث نظری توسعه علمی موضوع هدف اصلی آن است و از حیث عملی بررسی مسئولیت مدنی جبران خسارت در مورد واسائل نقلیه موتوری زمینی مد نظر می باشد. با توجه به مراتب فوق و نقشی که وسائل نقلیه موتوری زمینی در جامعه دارد و با عنایت به زیان های ناشی از آن، در این تحقیق تلاش شده تا با تجزیه و تحلیل مقررات مختلف به ویژه قانون اصلاح قانون بیمه اجباری برای پرسشهای مطرح شده پاسخ مناسبی ارائه شود تا زوایای مسئولیت دارنده وسیله نقلیه شناسایی شود تا به مقصود اصلی که ترغیب دارندگان آنها به مراقبت از وسائل خود و تضمین جبران خسارت وارد بر ثالث در اثر کنش این وسایل و در نهایت کاهش خسارات ناشی از فعالیت این گونه وسائل دارند نائل شویم.
3-روش تحقیق
روش پژوهش به صورت کتابخانه ای و استفاده از منابع موجود نوشته از جمله کتابها، مقالات، پایان نامهها و ... می باشد. همچنین در صورت نیاز از منابع معتبر اینترنتی نیز بهره خواهیم برد. نوع روش تحقیق به صورت استقرایی است. بدین صورت که از مطالب و دسته بندی جزیی به نتیجه نهایی خواهیم رسید.
در این روش پس از پلان بندی کامل موضوع تحقیق و در واقع ارائه پلان پیشنهادی نمای کلی تحقیق را مشخص می سازیم. پس از آن با رجوع به منابع مختلف درصدد کامل سازی پلان مزبور خواهیم بود. جمع بندی مطالب از طریق طبقه بندی در فیش های فرم کتابخانه ای و یا با جمع آوری در فایل های کامپیوتری انجام خواهد شد. از آنجا که موضوع به مقولههای گوناگون علوم انسانی مربوط است حجم و دامنه منابع متنوع و متکثر خواهد بود. بنابراین باید برای یکسان سازی و ارتباط موضوعی مطالب با یکدیگر از تحلیل های شخصی نیز استفاده گردد.
4-ضرورت تحقیق
اهمیت وسائل نقلیه موتوری زمینی و به ویژه نقشی که در زندگی بشر و تحول آن داشته اند بر کسی پوشیده نیست. اما با وجود تمام مزایایی که این وسائل در زندگی بشر داشته اند، پیامدهای ناگواری نیز برای انسان به همراه داشته اند. به طوری که حوادث ناشی از این وسائل در زمره سرگرمی های اسفبار زندگی انسان قرار گرفته و یکی از مهمترین عوامل مرگ و میر در سطح جهانی به ویژه در کشورهای کمتر توسعه یافته مانند ایران است.
5- سوال های تحقیق
1-اساس مسئولیت مالک در مورد وسائل نقلیه موتوری زمینی چیست؟
2-خسارت ها در مورد وسائل نقلیه موتوری زمینی شامل چه مواردی می شود.؟
6- فرضیه های تحقیق
1-مسئولیت مالک به خاطر سلطه ای است که بر مال دارد و به طور معمول مالک در مال خود سلطه دارد و اوست که باید در انتفاع از وسیله نقلیه احتیاط کند و به دیگران ضرر نرساند.
2-منظور از خسارت در تصادف اتومبیل، خسارت مالی و جانی است و گویا خسارت معنوی هم شامل این خسارت ها می شود.
۷-سوابق تحقیق
در خصوص این موضوع در کتاب های مختلف تحقیقاتی انجام شده است ولی بیشتر موارد مورد پژوهش به صورت پروژه - ریسرچبوده که پس از تصویب قانون جدید به نقد و بررسی موضوع پرداخته شده است. نویسندگان حقوقی بیشتر در کتاب هایی که در مورد مسئولیت مدنی نوشته اند صفحاتی را به مسئولیت مدنی ناشی از حوادث وسائل نقلیه اختصاص داده اند و بعضی از نویسندگان به تفصیل در این زمینه بحث کرده اند و بعضی فقط اشاره ای به این نوع از مسئولیت کرده اند.
برای مثال آقای حمید بهرامی احمدی در کتاب مسئولیت مدنی خود مبحثی مختصر در حدود ده صفحه را به این موضوع اختصاص داده اند. پس مطالب طرح شده جامع و مانع به نظر نمی رسند. آقای دکتر غلامعلی زاده در کتاب مسئولیت مدنی ناشی از سوانح رانندگی به موضوع از حیث حقوق تطبیقی بیشتر نظر داشته و موانع آن را از منظر حقوق داخلی کمتر مورد بررسی قرار داده اند. همچنین آقای بختیار عباسلو به لایحه پرداخته زیرا در زمان نگارش کتاب ایشان هنوز متن قانون به تصویب نرسیده بود. پس به نظر می رسد تحقیقات انجام شده کافی به نظر نمی رسد.
8-مشکلات و موانع تحقیق
موضوع پیش رو با توجه به این که از منظر قانونگذاری تحولات نوینی را وارد در عرصه قانونگذاری در ایران کرده است و به هر حال هنوز حقوقدانان در حال بحث و بررسی در مورد آن می باشند فاقد منابع لازم تحلیلی است. از این رو می توان گفت فقد منابع کامل را می توان مهمترین مشکل دانست.
9-سازماندهی تحقیق
این پژوهش از سه فصل تشکیل شده است. در فصل اول به ذکر کلیاتی راجع به موضوع اشاره شده است. در فصل دوم بررسی مبانی مسئولیت دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی مد نظر قرار گرفته و در نهایت در سومین فصل ارکان مسئولیت مدنی تحلیل شده اند.
فصل اول-کلیات و مفاهیم
در این فصل کلیات و مفاهیم راجع به موضوع مورد بحث و بررسی قرار خواهند گرفت. از آنجا که موضوع این نوشتار مسئولیت مدنی مرتبط با دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی است باید به شرح و توصیف عناصر مرتبط با موضوع پرداخته شود.
1-1-کلیات راجع به مسئولیت مدنی
1-1-1-تعریف لغوی مسئولیت
مسئولیت از «سَال یَسال» به معنی «موظف بودن به انجام دادن امری» است.منظور در واقع امر مورد مواخذه قرار گرفتن بوده و این مفهوم فرع بر وجود وظیفه و تعهد قبلی است.بشر این مفهوم عهده دار بودن چیزی را در خود حس می کند .به عقیده برخی احساس مسئولیت پدیدار شدن نوعی عکس العمل در انسان است که حاصل آن کوششی است فعالانه خواه ذهنی و خواه عملی.
احساس مسئولیت از انسان جدا نمی گردد،زیرا انسان در هر لحظه زندگی باید تصمیم اتخاذ کند.حتی عدم تصمیم گیری در امری خود نوعی تصمیم است و این دال بر وظیفه وی و احساس این وظیفه است.بی قید و بند ترین افراد نیز خود را در قید این احساس می دانند،زیرا حیات بشر همواره مستلزم انتخاب راهی از میان طرق مختلف است،و هر اندازه انسان جبرگرا باشد هر زمان در مقابل مسائلی قرار می گیرد که باید به نوعی به آنها پاسخ دهد و راهی را برگزیند و این خود احساس مسئولیت است.
مسئولیت به معنای پاسخگو بودن نسبت به تعهد و تکلیف و از نظر حقوقی عبارت است از «تعهد یا الزامی که به دستور قانون برای رفع تجاوز متجاوز مقرر شده است.»در برابر واژه مسئولیت در زبان بیگانه دو واژه «responsibility» و «liability» به کار می رود که هر دو به معنای حالت پاسخگو بودن فرد نسبت به یک تعهد است ولی واژه نخست کاربرد بیشتری دارد.در این مفهوم مسئولیت به معنای تعهد برای پاسخگویی در برابر عملی که انجام یافته و جبران خسارتی که به دیگران وارد شده آمده است.
هرگاه شخصی ملزم به جبران خسارت وارد شده به دیگری باشد، عرفا در مقابل او مسئولیت دارد.معنی لغوی واژه مسئولیت نیز همین است؛زیرا در لغت کسی را که از وی سوال و بازخواست کنند و وی در مقابل پاسخگو باشد،او را مسئول می نامند.معنی اصطلاحی هم به همین مفهوم نزدیک است،چرا که در جامعه نیز مسئول بودن و مسئولیت به این معنی است که شخص باید پاسخگوی برخی از اعمال خویش باشد و در هر مورد که بر اثر تقصیر یا بی مبالاتی شخصی،ضرر و زیانی به دیگری وارد آید و عامل این ضرر و زیان،مکلف به جبران خسارت باشد،می گویند که در برابر وی مسئولیت مدنی دارد و یا به عبارتی دیگر،ضامن خسارت وارد شده می باشد و باید آن را تدارک ببیند.
1-1-1-1-مفهوم مسئولیت مدنی
حقوق دانان ایرانی نیز به تعریف مسئولیت مدنی در آثار خود پرداخته اند. باری مثال دکتر ناصر کاتوزیان می‌نویسد:
«بر مبنای مسئولیت مدنی رابطه دینی وِیژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید؛زیان دیده طلبکار و مسئول،بدهکار می شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می‌شود...»
دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی مسئولیت مدنی را چنین تعریف می کند:
«مسئولیت در مقام خسارتی که شخص (یا کسی که تحت مراقبت یا اداره شخص است) یا اشیاء تحت حراست وی به دیگری وارد می کند و همچنین مسئولیت شخص بر اثر تخلف از انجام تعهدات ناشی از قرارداد.مسئولیت مدنی در مقابل مسئولیت کیفری استعمال می شود و....»
در تعریف دیگر آمده است:«لزوم جبران ضررهای وارده به یک شخص را مسئولیت مدنی می گویند.»
دیگر تعریف بیان می دارد:
«مسئولیت مدنی، عبارت از مسئولیتی است که از قابلیت ارزیابی به مال برخوردار باشد، مانند آنکه شخصی مال متعلق به غیر را اتلاف می کند که ضامن آن خواهد بود.»
در آخرین تعریف از سوی یکی از حقوقدانان مسئولیت مدنی چنین تشریح شده است:
«هر کس به بدن یا سلامتی یا احساسات و عواطف یا لا اموال و حقوق مالی دیگری از هر طریقی اعم از عدم اجرای قرارداد و یا نقض قواعد عام و هنجارهای عرفی و یا نقض قانون و یا به مناسبت انجام جرم لطمه وارد نماید، باید خساراتی را که وارد آورده جبران نماید و زیان دیده حق دارد از عامل زیان، ای خسارات را مطالبه نماید.»
در مجموع می توان گفت تنظیم رفتار افراد و نظم جامعه اقتضا دارد مقنن قواعد و دستورالعمل هایی را به عنوان تکالیف و الزامات بر شهروندان تحمیل نماید و برای آنها ضمانت اجرا قرار داده و کسانی را که از این تکالیف و مقررات طفره می روند مورد بازخواست قرار دهند. با این وجود همه مقررات دارای ضمانت اجرای واحد نیستند؛ زیرا این مقررات بر مبانی ارزشی متنوعی استوار است؛ هرجا نقض قاعده ای باعث ضرر به پیکره اجتماع شود ضمانت اجرای شدید تری لازم است که مسئولیت کیفری می باشد اما جایی که ضرر از روابط شهروندان فراتر نرفته و به جامعه ضرری نزند مسئولیت مدنی محقق می شود. بنابراین ضمانت اجرای نقض قواعد و مقرراتی که باعث اضرار به شهروندان گردد مسئولیت مدنی است. به عبارتی تعهد و الزام به جبران خسارت وارده به دیگران را مسئولیت مدنی نامند.
1-1-2-خاستگاه تاریخی مسئولیت مدنی
تا آنجا که تاریخ فرضیه های حقوقی نشان می دهد نخستین تجلی فرضیه مسئولیت به صورت وظیفه بوده است. بدین شرح که کسی که خود او یا اشیاء و افراد واقع در اختیار او به دیگری زیان رسانده است موظف است که به نوعی آتش خشم و انتقام زیان دیده را فرونشاند. کسی که به دیگری زیانی می رساند یا با حمایت از خویشاوند و طفل و حیوانی اهلی که به دیگری زیانی رسانده است، مانع گرفتن انتقام از آنها می شود یا باید دیه این جرایم را بپردازد یا برای مقابله با خشم و انتقام زیان دیده آمده شود، چون مصلحت جامعه در آرامش و نظم یعنی امنیت عمومی در ابتدایی ترین معنی آن، با تنظیم روابط خصمانه و سرانجام آشتی دادن دو خصم بهتر و موثر تر تامین می شود.
مسئولیت مدنی در عصر حاضر یکی از بخش های مهم حقوق مدنی است که در اهمیت روز افزونی یافته است و توجه دانشمندان حقوق و دادرسات و قانونگذاران کشورهای پیشرفته را به خصوص در مسائل جدید به خود جلب کرده است و حتی گرایش به آن دارد که در هر زمینه به صورت یک رشته مستقل حقوقی محسوب شود. در این زمینه چه بسا، قانونگذار، حتی در کشورهای حقوق نوشته، نقش اول را ایفا نمی کند؛ زیرا تحولات به اندازه ای سریع است که نظام قانونگذاری با پیچ و خم هایی که دارد، نمی تواند پاسخگوی مسائل سریع روز باشد. از این رو دادگاه ها نیز نقش سازنده ای را ایفا می کنند و قواعد جدیدی را پدید می آورند که گاهی قانونگذار، آنها را تایید و تثبیت و به صورت موارد قانونی تدوین می کند.
در ایران متاسفانه قوانین ما در این خصوص پراکنده و ناقص و ناهناهنگ است. بخشی از قواعد مسئولیت مدنی در قانون مدنی آمده که ریشه فقهی و سنتی دارد. سپس در سال 1339 قانون مسئولیت مدنی به تصویب رسیده که مقررات قانون مدنی را تکمیل کرده و قواعدی با الهام از حقوق غربی آورده که برخی از آنها در عمل، چنانکه باید اجرا نمی شود و برخی دیگر به بازنگری نیاز دارد. افزون بر موارد یاد شده قانون مجازات اسلامی موادی در مورد مسئولیت مدنی دارد. این مواد نیز از فقه اقتباس شده و علاوه بر اینکه مبانی نظری بعضی از آنها روشن نیست، بین مواد قانون از یک سو و بین مواد قانون مسئولیت مدنی هماهنگی دیده نمی شود. این چالش بحث در باب مسئولیت مدنی در فضای سایبر را نیز دشوار می سازد که با آن در جای خود اشاره خواهیم کرد.
1-1-3-مبانی نظری مسئولیت مدنی
1-1-3-1-نظریه تقصیر
این نظریه در قرن 18 و در اواخر حکومت روم رایج شد. براساس این نظریه فاعل زیان زمانی باید خسارت های وارده را جبران کند که مرتکب تقصیری شده باشد و زیان دیده، باید تقصیر او را ثابت نماید، لذا در صورت عدم اثبات تقصیر، مسئولیتی قابل تصور نیست. برای مثال در نظام حقوقی ایران مسئولیت ناشی از فعل حیوان و خسارت ناشی از ساختمان (مواد 334 و 333 قانون مدنی) براساس این نظریه توجیه می شود. البته همان طور که اشاره شد با لحاظ ماده ی 1 قانون مسئولیت مدنی، در نظام حقوقی ایران اصل بر نظریه تقصیر می باشد اما نمی توان آن را مبنای مطلق مسئولیت تلقی کرد، زیرا با در نظر گرفتن نظریه مارالذکر به عنوان مبنای منحصر مسئولیت مدنی، بسیاری از ضررها بدون جبران باقی می ماند، مثلاً امروزه با ظهور وسایل خطر آفرین مانند خودرو و استفاده از آن ،صاحب وسیله از امتیازاتی برخوردار می شود و دیگران را در معرض خطر قرار می دهد و لذا ممکن است زیان دیده نتواند نقصیر صاحب وسیله را اثبات کند و زیان وارده بر وی بدون جبران باقی ماند که این امری است که با عدالت و انصاف چندان سازگاری ندارد، بر این اساس لازم است تا نظریات دیگری درکنار نظریهی اصلی (نظریه تقصیر) مطرح گردد.
1-1-3-2-تقصیر مدنی
گاهی تقصیر مدنی موجب حادثه رانندگی می شود. به عنوان مثال فردی که مواد لغزنده ای را در جاده ریخته یا چاله ای را حفر نموده یا سازمان هایی که وظیفه مراقبت و نگهداری راهها را بر عهده دارند وظیفه خود را انجام نداده و موجب حادثه رانندگی شوند این تصادف را نمی توان ناشی از تخلفات رانندگی دانست، بلکه ناشی از تخلفات عمومی است. به موجب تبصره 3 ماده 14 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی:
«در صورتی که بر اساس نظر کارشناسان تصادفات نقص را یا وسیله نقلیه موثر در علت تصادفات باشد حسب مورد متصدیان ذی ربط مسئول جبران خسارت وارده بوده و با آنان برابر قانون رفتار خواهد شد.»
نقص مقرر د تبصره فوق ممکن است ناشی از اهمال و کوتاهی متصدیان امر باشد که در این صورت بر اساس ماده ذکر شده اگر موجب فوت گردد منجر به مسئولیت کیفری و مدنی آنها و اگر ناشی از اهمال آنها نباشد. به عنوان مثال اگر در راهی حفره ای ایجاد شده باشد و مدت زیادی از آن گذشته باشد و سازمان متصدی در این مورد اهمال نموده باشد تقصیر مذکور کیفری و اگر فرصت کافی برای اقدام لازم در این مورد را نداشته باشد تقصیرمدنی محسوب می شود.
1-1-3-3-تقصیر کیفری
مقررات و قواعد حقوقی برای کنترل رفتار اجتماعی است. هر جامعه بر حسب مذهب،اخلاق، فرهنگ سیاسی و دیگر عوامل گوناگون محیطی و اجتماعی دارای ارزش های خاص خود می باشد که شکستن و زیر پا گذاشتن این ارزش ها نوعی نا هنجاری محسوب شده و در نتیجه بی پاسخ از سوی اجتماع نخواهد ماند.بخشی از قواعد حقوق که به بررسی و تعیین ارزش های مهم جامعه و تعیین خطا ها و افعال مجرمانه و ضمانت اجرای آن ها می پردازد حقوق کیفری نام دارد.
مقررات و قواعد کیفری تعهدات و تکالیفی را که مربوط به حفظ ارزش های مهم جامعه است بر افراد تحمیل می نماید که با نقض و رعایت نکردن یکی از این قوانین شخص مورد بازخواست قرار می گیرد که در اصطلاح مسئولیت کیفری نامند. مسئولیت کیفری قوی ترین ضمانت اجرای نقض قواعد و مقررات حقوقی است و گاه می تواند به مجازات هایی منجر شود که شدید ترین محرومیت های اجتماعی را به ارمغان آورد. مسئولیت کیفری سزای ارتکاب تقصیر جزایی است که برای جوامع به عنوان یک حق شناخته شده است؛ که با عنوان حق مجازات مجرم از آن یاد می شود. به نوعی باید گفت قابلیت شخص مجرم برای تحمل تبعات جزایی رفتار مجرمانه خود است.
در توجیه این نوع مسئولیت برخی معتقد اند :می توان با اعمال مجازات که در نتیجه باعث ارعاب در بین مردم جامعه است، باعث برچیده شدن ریشه جرم شد، در مقابل برخی دیگر بر این باورند که مجرم بیمار است و کیفر داروی شفا بخش و اصلاح کننده اوست. اما تمامی این توجیهات مورد ایراد قرار گرفته است: انتقاد اول این است که جامعه حق ندارد تقوی و فضیلت را به زور بر کسی تحمیل کند همانگونه که اخلاق ضمانت اجرای مادی ندارد. در توجیه دوم می توان گفت در برخی از کیفر ها اصلاح معنی ندارد، برای مثال در مجازات اعدام دیگر اثری از شخص باقی نمی ماند پس نمی توان گفت این اقدام باعث اصلاح فرد در جامعه خواهد شد. و در پایان باید گفت هدف مسئولیت کیفری اگر ارعاب دیگران باشد نکوهیده است. زیرا چگونه می توان شخصی را برای ارعاب دیگران که آن ها هم مثل این شخص جایز الخطا هستند مجازات کرد؟ به علاوه اینکه ارعاب گاه مجرمین را به احتیاط بیشتری وادار می نماید. همچنین کسانی را می‌هراساند که احتمال منطقی در خصوص تعقیب و دستگیری آن ها باشد. به علاوه اگر جرم عملی ضد اجتماعی باشد و هدف ارعاب دیگران و اصلاح مجرم باشد برخی از مجازات ها مانند حبس نه تنها سبب ارعاب عده ای نیست بلکه مطلوب مجرمان بی سرپناه است. همچنان که اثر اصلاحی هم ندارد زیرا دور نگه داشتن مجرم از جامعه به غیر اجتماعی کردن وی منجر می شود.
1-1-3-4-نظریه مسئولیت بدون تقصیر
مسئولیت بدون تقصیر، چنانکه از نام آن‏ پیداست، الزام قانونی عامل زبان به جبران خسارت‏ بدون لحاظ بی‏تقصیری اوست و در مواردی که‏ چنین مسئولیتی مقرر است،صرف انجام فعل‏ زیانبار و احراز رابطه سببیت میان آن و خسارت‏ وارد شده کفایت می‏کند.این نوع مسئولیت که‏ مسئولیت عینی نیز نامیده می‏شود، در راستای‏ حفظ منافع و مصالح اجتماعی و رعایت حقوق‏ متقابل افراد پیش بینی شده و فلسفه وضع آن‏ در نظام‏های حقوقی چیزی جز آن نیست. ژوسران‏ حقوقدان فرانسوی، در دفاع از وجود این مسئولیت می نویسد:«هر جا فاعل فعل‏ زیانبار بی‏تقصیر است، تحمیل زیانها بر متضرر و زیان دیده که هیچ گونه نقشی در پدید آمدن‏ آن نداشته،یک نوع بی‏عدالتی است و زیان‏ زننده باید جبران آن را به عهده بگیرد».
مسئولیت بدون تقصیر که به دلیل توجه‏ خاص به زیان دیده، در اکثر نظام‏های حقوقی، استثنایی بر اصل احراز و اثبات تقصیر است؛ در عین حال، خود نیز متضمن استثنایی مبتنی‏ بر رفع مسئولیت کسی است که وجود قوه قاهره‏ اعم از پدیده‏های طبیعی و سماوی و نیز تقصیر ثالث یا زیان دیده را ثابت نماید.
البته در صورتی که ثابت شود مصادیق فوق، علت منحصر در وقوع حادثه بوده،رافع ضمان‏ خواهد بوده،والاّ مسئولیت عامل زیان همچنان‏ باقی است و تنها متضمن این فایده است که‏ دخالت دو عامل در تحقق خسارت را ثابت نموده‏ و موجب تقسیم مسئولیت میان طرفین‏ می‏شود.فرضا اگر راننده بتواند تا این حد را ثابت‏ کند که عابر زیان دیده ناگهان به وسط خیابان پریده‏ و در وقوع تصادف مؤثر و مقصر بوده است،با وی در تحمل خسارت سهیم و شریک خواهد گردید.
1-1-4-مبانی فقهی مسئولیت مدنی
1-1-4-1-اتلاف
قاعده اتلاف که از آن به من اتلف مال الغیر فهوله ضامن تعبیر می شود و قاعده ای است متفق علیه بین فریقین.البته این عبارت خود متن حدیث نیست ولی از بعضی آیات شریفه قرآن :«من اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم» و احادیث بسیار که در کتب فقهی ذکر شده اصطیاد شده است و لذا آن را قاعده مصطاده گویند.
حالی که اتلاف عرفا مستند به عمل مانع باشد شکی در ضمان مانع باقی نمی ماند یا جایی که فردی مانع می شود تا مالکی متاع خویش را بفروشد و در نتیجه قیمت آن کسر گردد زیرا سبب کسر قیمت عمل مانع بوده است.اما در مواردی که رابطه سببیت اثبات نشود یا تلف آن در اثر آفات سماوی باشد ضمانی بر آن بار نیست.
1-1-4-2-تسبیب
قاعده تسبیب که یکی از قواعد متقنه فقه است و بر مبانی و اساس آن هیچ گونه ایراد و اشکالی وارد نیست عبارت از این است که هر کسی سبب تلف و خسارت گردد ضامن است هر چند که خود مباشرت به اتلاف و توجه ضرر نداشته باشد و باید مال تلف شده را جبران نماید.
بحث تسبیب در ذیل عنوان اتلاف مطرح می شود، زیرا در حقیقت تسبیب نوعی از اتلاف است به این تعبیر که در اتلاف شخص مستقیما و بالمباشره باعث اتلاف مالی می گردد، ولی در تسبیب، عمل مسبب مع الواسطه سبب می شود که مال غیر از بین برود.
قاعده تسبیب در مباحث مختلفی از فقه مانند کتاب غصب، وقصاص و دیات (بحث موجبات ضمان) مطرح شده است. اگر چه مصادیق تسبیب در کتب فقهی ذکر شده است، اما اصطلاح تسبیب از قرن پنجم هجری به بعد در کتب فقها مانند "مبسوط" شیخ طوسی و "سرائر" ابن ادریس به صورت اجمال مطرح شده است. ولی در کتب قرن هفتم با مسئله تسبیب و مباشرت به شکلی کلی و مفصل تر روبرو می شویم.
1-1-4-3-تسبیب در رویه قضایی
در رویه قضایی توجه چندانی به رابطه سببیت بین تخلف راننده یا سایر افراد و حوادث رانندگی نمی شود. به عنوان نمونه می توان به رای شماره 82-12/46 هیئت عمومی دیوان عالی کشور اشاره کرد:
وقتی دوچرخه سواری بدون داشتن گواهینامه رانندگی دوست خود را بر ترک دوچرخه سوار می کند و در اثر انحراف ناگهانی، راننده اتومبیل را که در حال عبور از خیابان بوده است عصبانی می کند راننده اتومبیل به سمت دوچرخه سوار می راند و چنان به سمت راست خود می رود که دوچرخه سوار به جوی می افتد و در اثر اصابت شکم دوست خود را که بر ترک دوچرخه سوار بوده است به جدول سیمانی جوی برخورد و موجب پارگی طحال و مرگ او می شود. هیئت عمومی هم نظر به مسئولیت هر دو می‌دهد. رای مزبور با توجه به مقررات کنونی قابل توجیه نیست؛ زیرا اولاً در اجتماع سبب و مباشر، مسئولیت متوجه مباشر است، مگر اینکه سبب قوی تر باشد و ثانیاً به فرض آنکه حکم به مسئولیت هر دو داده شود میزان مسئولیت آنها در مقررات کنونی مساوی است. این رای واجد این اشکال مهم است که مبنای حقوقی رای مشخص نشده است، به عبارت دیگر فقط علل مادی مورد توجه قرار گرفته و در حالی که علل حقوقی و قانونی نیز باید مورد توجه قرار می گرفت.
علاوه بر مورد ذکر شده هیئت عمومی در مورد زیر نیز به رابطه سببیت توجهی نکرده است:
خلاصه جریان پرونده:
«آقای اسد که رانندگی اتوبوس شرکت واحد را بر عهده داشته است در تاریخ 30/5/64 قبل از اینکه اتوبوس را به کنار بزند و به علت اینکه درب اتوبوس باز بود، احد از سرنشینان آن به نام نوروز پایین افتاده و مجروح و سپس در تاریخ 2/6/64 فوت کرده است. افسر کاردان فنی ضمن ترسیم کروکی در گزارش جریان حادثه قید نموده است هنگامی که قصد توقف جهت یک نفر از سرنشینان خود را داشته قبل از توقف کامل، سرنشین از دب جلو اتوبوس خود را به پایین پرتاب می کند و طبق اظهارات شاهدین در محل و راننده در نتیجه با زمین برخورد نموده و از قسمت سر مجروح می شود. ولی در پایان گزارش علت تامه تصادف را بی احتیاطی راننده اتوبوس واحد به علت بازکردن درب وسیله نقلیه قبل ازتوقف کامل تشخیص داده است. متهم تحقیق و وی اظهار داشته من می خواستم بزنم کنار که نامبرده روی صندلی جلو نشسته بود یک دفعه دیدم پایین افتاد، سرعت ماشین هم تقریباً 10 کیلومتر بود و درب جلو باز بود. فرزند متوفی و همسرش اظهار داشته اند: در صحنه تصادف نبودیم و اطلاعی نداریم. برای تحقیق از مجروح مامور به بیمارستان رفته و گزارش نموده است در حالت بیهوشی به سر میبرد و قادر به بازجویی دادن نبود. در گزارش معاینه جسد به وسیله پزشکی قانونی علت فوت، ضربه جمجمه و خونریزی مغزی در نتیجه برخورد با جسم سخت تعیین گردیده است. متهم نزد بازپرس اظهار داشت که من به ایستگاه رسیدم ولی هنوز ایست کامل نکرده بودم که متوفی خود از اتوبوس در حال پیاده شدن بود و ایشان در پیاده شدن عجله کرد و افتاد و ایشان مقصر است و من خود را مقصر نمی دانم و ایشان بود که در واقع در اثر عجله در پیاده شدن افتاد. با اعلام شکایت اولیاء دم وتکمیل تحقیقات معموله و صدور قرار مجرمیت متهم به شرح کیفرخواست، دادسرای عمومی تهران آقای اسد به اتهام ایراد صدمه غیرعمدی منتهی به فوت آقای نوروز ناشی از بی احتیاطی و عدم رعایت مقررات در امر رانندگی را تحت تعقیب قرار داد.
شعبه 140 دادگاه کیفری یک تهران در وقت مقرر دفاعیات متهم و شکایت اولیاء دم را که عبارتند از همسر متوفی و فرزندان نامبرده، استماع و پس از کسب نظر مشاور قضایی به شرح زیر متهم را محکوم به پرداخت دیه کامله به اضافه ثلث آن از جهت وقوع قتل در ماه حرام ذیحجه الحرام اظهار نظر و متهم را به تحمل سه ماه زندان محکوم و سپس به مدت دو سال تعلیق نموده است. دادگاه صادر کننده رای پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال که به شعبه بیستم ارجاع گردیده است، به موجب دادنامه 470/20 مورخ 21/5/65 دیوان عالی کشور نظر دادگاه را به جهت عدم انتساب قتل به متهم تنفیذ نکرده است، زیرا صرف بی احتیاطی متهم به علت باز کردن درب اتوبوس قبل از توقف کامل نمی توانست استناد قتل را به متهم توجیه نماید. دادگاه صادر کننده رای با بقاء بر عقیده قبلی خود پرونده را نزد معاونت کل دادگاه‌ها جهت ارجاع به شعبه دیگر کیفری ارسال کرده است. پرونده در شعبه 144 دادگاه کیفری یک تهران مطرح می شود، پس از تعیین وقت رسیدگی و استماع دفاعیات متهم و اظهارات اولیاء دم و کسب نظر مشاور قضایی به شرح نظر مورخ 15/11/65 به این استدلال عمل راننده که قبل از توقف کامل، درب اتوبوس را باز کرد جزءالعله بوده و عمل متوفی نیز که بدون رعایت احتیاط کامل در حین پیاده شدن پایش لغزیده و سرش به جدول اصابت کرده، جزء دیگر علت می باشد و درباره متهم به پرداخت نصف دیه کامله به اضافه ثلث آن در حق اولیاء دم مستنداً به بند ب ماده 2 قانون دیات اظهارنظر و نیز متهم را تحلل چهار ماه حبس تعزیری محکوم و سپس آن را به مدت دو سال تعلیق نموده است و پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال داشته که به لحاظ سبق ارجاع به این شعبه ارسال گردیده است.
هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل شد، پس از قرائت گزارش آقای و اوراق پرونده متعاقب شعبه 140 دادگاه کیفری یک تهران این شعبه را قبول نکرده است، معتقدم پرونده جهت طرح به هیئت عمومی دیوان عالی کشور ارسال می شود. با تاریخ روز سه شنبه 28/6/68 جلسه فوق العاده هیئت عمومی دیوان عالی کشور به ریاست حضرت آیت الله رییس دیوان عالی کشور و با حضور جناب آقای نماینده دادتان محترم کل کشور و جنابان آقایان روسا و اعضاء معاون شعب کیفری دیوان عالی کشور به شرح ذیل تشکل شد. پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده و استماع عقیده جناب آقای نماینده دادستان محترم کل کشور مبنی بر، نظریه به اینکه متوفی در ایجاد حادثه خود مقصر بوده، زیرا هنگام پیاده شدن از اتوبوس عجله کرده و قبل از توقف کامل اقدام به پیاده شده نموده و در نتیجه به زمین خورد و فوت نموده است و باز کردن درب اتوبوس قبل از توقف کامل آن از طرف راننده نمی تواند موجب اتهام قتل به راننده باشد، لذا نظریه شعبه بیستم دیوان عالی کشور تایید می شود، مشاوره نموده و اکثریت بدین شرح رای داده اند. رای هیئت عمومی دیوان عالی کشور نظر شعبه 140 دادگاه کیفری یک تهران را در مورد اتهام اسد دایر به قتل غیرعمدی نوروز در اثر بی احتیاطی در امر رانندگی به پرداخت دیه کامله یک مرد مسلمان به اضافه ثلث دیه مزبور و محکومیت متهم به سه ماه زندان تعلیقی به مدت دو سال تنفیذ و پرونده را برای انشاء حکم به دادگاه مزبور اعاده می نماید. در حالیکه نظر نماینده دادستان کل کشور در هیئت عمومی از این قرار بوده است؛ نظر به اینکه متوفی در ایجاد حادثه خود مقصر بوده، زیرا هنگام پیاده شدن از اتوبوس عجله کرده و قبل از توقف کامل، اقدام به پیاده شدن نموده و در نتیجه به زمین خورد و فوت می کند و باز کردن درب اتوبوس قبل از توقف کامل آن از طرف راننده نمی‌تواند موجب توجه اتهام قتل راننده باشد.»
اشکالی که در این رای اصراری هیئت عمومی دیوان به نظر می رسد، عدم توجه به شرایط تحقق مسئولیت مدنی می باشد، زیرا یکی از ارکان لازم برای تحقق مسئولیت، لزوم رابطه سببیت بین تقصیر و حادثه می باشد. در حادثه موضوع بحث اقدام راننده اتوبوس مبنی بر باز کردن درب اتوبوس قبل از ایستگاه به عنوان تقصیر تلقی و با توجه به اینکه اقدام نامبرده مستقیماً موجب حادثه نشده هر چند به طور غیرمستقیم تاثیر داشته است، زیرا باز کردن درب موجب افتادن متوفی نشده است، بلکه پس از باز شدن درب نامبرده در هنگام پیاده شدن به هر دلیل به زمین خورده است که ارتباطی با تقصیر راننده نداشته در نتیجه فوت او را نمی توان ناشی ازتقصیر راننده دانست، به تعبیر دیگر، فوت متوفی به صورت بلاواسطه ناشی از تقصیر خوانده نمی باشد هر چند با واسطه پیاده شدن متوفیریال تاثیر داشته است. پس سببیت بین تقصیر خوانده و فوت متوفی وجود ندارد.
1-1-4-4- لاضرر
یکی از قواعد فقهی، قاعده لاضرر است که برگرفته از حدیث نبوی (لاضرر و لاضرار فی الاسلام ) است. در مورد این مفهوم در بین علما اختلافات زیادی وجود دارد. به طور قطع این برداشت از حدیث که هیچ ضرری در عالم خارج نیست نادرست است چرا که در زندگی اجتماعی نه تنها مصادیق مختلفی از ضرر به وجود می آید بلکه بعضی از آنها حتی لازمه روابط انسانی می باشند. از این رو نظرات مختلفی ارائه شده است که مقصود شارع به درستی و مطابق با واقعیت فهمیده شود .
فقها در مفهوم ضرر نظرات مختلفی را بیان کرده اند، گروهی چون شیخ انصاری گفته اند: حکم ضرری نفی شده یعنی هیچ حکمی در شرع وجود ندارد که باعث ضرر شود.
عده ای چون مرحوم شریعت اصفهانی، نهی از اضرار را از حدیث استنباط می کند. بعضی چون مرحوم نراقی می گویند ضرر غیر متدارک را نمی توان ضرر نامید، لذا مقصود شارع این بوده است که هر ضرری باید جبران شود. همهی این نظرات طرفدارانی دارند اما نظر شیخ انصاری که حکم ضرری را نفی کرده طرفداران بیشتری دارد.
در معنای لغوی ضرر و ضرار بحث های زیادی شده است.در این که معنای حدیث و مدلول فقهی آن چه می باشد،از سوی علماء نظریاتی ابراز شده است. بعضی آن را نهی از اضرار می دانند و بعضی گفته اند بدین وسیله حکم ضرری نفی شده یعنی هیچ حکمی در شرع وجود ندارد که باعث ضرر شود .بعضی می گویند هیچ ضرر تدارک شده ای وجود ندارد و هر ضرری باید جبران شود و بعضی از راه نفی موضوع،نفی حکم کرده اند.
در خصوص ناهیه و یا نافیه بودن لا در لاضرر بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد.قائلیین به ناهیه بودن لا در لاضرر، معتقدند که لای مزبور لای نهی است که دلالت بر حرمت و ممنوعیت اضرار به دیگران دارد و هیچ دلالتی بر حکم وضعی ضمان ندارد.از سوی دیگر قائلین به نافیه بودن لا در لاضرر،معتقدند که حدیث لاضرر به معنای حقیقی خود یعنی لای نفی استعمال شده است.در زیر به شرح و تحلیل موضوع خواهیم پرداخت.
مطابق نظر این گروه از فقیهان، لا، در حدیث لاضرر، به معنای لای نهی است که دلالت بر حرمت و ممنوعیت اضرار به دیگران دارد و هیچ دلالتی بر حکم وضعی (ضمان) ندارد. این عده خود به دو گروه تقسیم می شوند: عده ای نهی را نهی تشریعی و عده ای دیگر آن را نهی حکومتی می دانند.یکی از طرفرداران نهی تشریعی شیخ الشریعه اصفهانی است.وی معتقد است ، مفاد حدیث لاضرر، این است که ضرر زدن به دیگران، شرعا حرام و مستوجب عقوبت است.
وی شواهدی از کتاب و سنت می آورد که، لا، به معنای نهی آمده است. مثل آیه شریفه «فلارفث و لافسوق و لاجدال فی الحج» که به معنای نهی از بدکاری و آمیزش با زنان و ستیزه جویی در حج است.
دسته دیگر از نهی حکومتی سخن گفته اند.طرفداران این نظریه معتقدند که، مفاد حدیث لاضرر، نهی از اضرار به دیگران از باب نهی حکومتی است و نه تشریعی. به این معنا که، پیامبر اکرم (ص) در مقام حاکم جامعه اسلامی، نه در مقام قانونگذاری و تشریع، از هر گونه ضرر رسانیدن به دیگران نهی نموده است. گروهی از فقیهان بر این باورند که، لا، در حدیث لاضرر به معنای حقیقی خود یعنی، لای نفی، استعمال شده است. اما، از آن جا که، در عالم خارج ضرر وجود دارد، باید، چیزی در تقدیر گرفته شود. برای تبیین این موضوع چند نظر ابراز شده است که به شرح ذیل است:
نظر اول نفی حکم ضرریبه نظر این دسته ، مراد از لاضرر، نفی حکم ضرری است. چنانکه ملاحظه می شود طبق نظریه مزبور، در حدیث لاضرر واژه حکم در تقدیر گرفته شده است. یعنی شارع حکمی وضع نمی کند که موجب ضرر به مردم شود. نظر دوم نفی حکم از طریق نفی موضوع طبق این نظر مراد از لاضرر، نفی حکم به لسان نفی موضوع است.
اگر عناوین اولیه موضوعاتی که شارع برای آنها حکمی وضع نموده است، موجب ضرر گردد، حکم آنها منتفی می شود. به عنوان مثال، حکم اولیه عقد بیع لزوم است، اگر بیعی موجب ضرر شود، حکم لزوم بر آن مترتب نمی شود.  فرق بین دو نظر مزبور، این است که در نظریه دوم آنچه که برداشته شده است، متعلق حکم و به عبارت دیگر، خود موضوع است، ولی طبق نظر اول، حکم برداشته می شود.اما سومین نظر در این دسته نفی ضرر جبران نشده به نظر برخی فقیهان، مراد از قاعده لاضرر، نفی ضرر جبران نشده است. یعنی، ضرر جبران نشده در اسلام وجود ندارد و در نتیجه هر کس موجب اضرار به دیگری شود باید آن را جبران نماید.
با توجه به این که حدیث لاضرر، یک جمله اسمیه است و در جمله اسمیه، معنای حقیقی لا، نفی است نه نهی و تا زمانی که استعمال حقیقی ممکن باشد، نباید معنای مجازی را اخذ نمود، قاعده لاضرر دلالت بر نهی ندارد، بلکه به معنای نفی است و در نتیجه، دو نظر اول که مبتنی بر معنای نهی بوده است، صحیح نمی باشد.
نظریه ضرر غیر متدارک نیز درست نیست.زیرا، چنانکه برخی نوشته اند، لا، در حدیث لاضرر به معنای نفی که معنای حقیقی است، استعمال شده است و این سخن وقتی درست است که ضرر در خارج، حقیقتا از طرف ضرر زنندگان تدارک شده باشد، تا آنگاه بگوییم ضرر غیرمتدارک در خارج نیست. نه این که از حکم شارع، به وجوب تدارک ضرر نتیجه بگیریم که در خارج ضرر غیر متدارک نیست. نظریه نفی حکم ضرری، فارغ از اشکالهای مذکور در فوق است.
اما در صورتی می تواند، موجب اثبات ضمان گردد که قاعده لاضرر، شامل امور عدمی نیز بشود. چنانکه برخی فقیهان و مؤلفان حقوقی، گفته اند: وقتی عدم تشریع احکام ضرری، بر شارع واجب باشد، جعل احکامی که از عدم آنها احکام ضرری به وجود می آید نیز واجب است. زیرا عدم حکم به ضرر مستلزم وجود حکم موجب ضرر است. برای مثال، چنانچه منفعتی از بین برود و در اثر فوت منفعت بر کسی ضرر وارد آید و فرض این باشد که در این مورد، حکمی برای ضمان و جبران خسارت وجود ندارد، معنایش این است که مراجعه زیان دیده، به عامل زیان، جهت مطالبه ضرر حرام است. یعنی، عدم حکم مستلزم حرمت مراجعه و مطالبه خسارت است که به نوبه خود، این حرمت مراجعه، حکم وجودی می باشد. این امر وجودی مستلزم ضرر است و چنین حکمی در شرع مقدس، نفی گردیده است. بنابراین، لازمه نفی حرمت مراجعه و مطالبه خسارت، این است که اجازه جبران ضرر وارده، داده شود.
به هر حال یکی از اصول تمدن این است که کسی به کسی ضرر نرساند و ضررهای وارده را باید جبران کرد. اسلام به عنوان دین کامل از این امر غافل نمانده و آن را به صورت قاعده ای بیان داشته است:«لا ضَرَرَ و لا ضِراَر فی اِلاسلام».در قرآن مجید این آیه به چشم می خورد که «لا تُضارَّ والده بِوَلَدها وَ لا مُولودُ بِولَده » در مورد سنت نیز به حدیث شریف «لا ضرر و لا ضرار» استناد می شود. «تنها هدفی که می‌توانقدرت را به حق، علیه عضوی از اعضای جامعه متمدن، بر خلاف اراده اش، اعمال کرد عبارت از بازداشتن او از اضرار به غیر است.» میل به این اصل را در زمینۀ دفاع از نقشی محدود برای حکومت، در الزام به اخلاق می‌توان مطرح کرد. در این زمینه، توجیه دخالت دولت در رفتار خصوصی بر مبنای منع ورود ضرر به دیگران، با توجیه دخالت بر اساس الزام اخلاق یا حمایت ازافراد در مقابل انتخابهای مضر به خودشان مقایسه می شود.
1-1-4-5- قاعده من له غرم فعلیه الغرم
مطابق این قاعده، هر کس از کاری سود ببرد، غرامت آن را هم باید بپردازد. مسئولیت ناشی از این قاعده، کاملاً اخلاقی است و بر خلاف آنچه تصور شده، مسئولیت اخلاقی نیاز به تقصیر ندارد. عدالت اجتماعی اقتضاء می‌کندثروتمند به همان میزان که کسب سرمایه می کند، متقبل مضرات عمل خویش نیز باشد، هر چند تقصیری نکرده باشد. از این رو امروزه شرکت های بزرگی که در قالب اشخاص حقوقی در حجم وسیع به فعالیت های اقتصادی از جمله تولید کالا می پردازند، در مقابل ضررهای حاصل از تولیدات خود مسئوول بوده و بدون نیاز به احراز تقصیر، صرفا به لحاظ محیط سودآوری که ایجاد نموده اند، ملزم به پاسخگویی، به صورت جبران خسارت یا تحمل مجازات می‌باشند. مسئولیت مدیران شرکت های تولیدی در قبال تخلفات کارگران که با تولید کالای معیوب سبب ایراد خسارت به مصرف‌کننده می شوند نیز در چارچوب این قاعده قابل بررسی است.
1-2-تعاریف و مفاهیم راجع به وسائل نقلیه
1-2-1-مفهوم وسیله نقلیه
وسلیه در لغت به معنای آنچه یا آنکه به واسطه وجود او کاری انجام می شود، ابزاری که به کمک آن بتوان کاری را انجام داد؛ واسطه، میانجی و مجازاً به معنای سبب و عامل آمده است. نقلیه نیز ویژگی وسائلی است که برای حمل و نقل به کار می رود. در بند 99 ماده 1 آیین نامه راهنمایی و رانندگی مسافر یا بار مصوب 18/3/1384 هیات وزیران وسیله نقلیه چنین تعریف شده است:
«وسائل موتوری و غیرموتوری و موتور سیکلت که برای جابجایی انسان و کالا به کار می رود.» در این ماده خصیصه وسیله نقلیه این است که برای جابجایی انسان یاکالا به کار می رود.
به نظر می رسد منظور از وسیله نقلیه، وسیله ای است که اولا خود قابلیت جابجایی داشته باشد و این استعداد و توانایی بالقوه در آن وجود داشته باشد که بتواند با استفاده از نیروی محرکه حرکت نماید و ثانیاً قابلیت وتوانایی حمل دیگری را داشته باشد. چنانچه وسیله ای این دو خصیصه را با هم نداشته باشد از شمول تعریف وسیبه نقلیه خارج خواهد بود.
1-2-1-1-مفهوم وسائل موتوری
تعریف جامع ومانعی از وسائل موتوری وجود ندارد و اذهان عمومی بیشتر بین وسائل موتوری و خودرو قائل به مشابهت و یکسانی مفهومی شده اند. اذهان عمومی با برخی مصادیق آن که وسیله حمل بار و سرنشین هستند آشناست و درباره خودرو بودن، اتوبوس، مینی بوس و ... تردیدی وجود ندارد. اما وسائل موتوری دیگری نیز وجود دارند که الزاماً در حال رفت و آمد نبوده و ممکن است مصادیق متنوعی از این موضوع را در بر گیرند. مقررات قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث مصوب 1347 حسب عنوان خود تنها وسائل نقلیه موتوری را در بر می گیرد. ماده 2 آیین نامه این قانون در تعریف وسیله نقلیه موتوری بیان داشته است:
«منظور از وسیله نقلیه موتوری زمینی هر نوع وسیله ای است که با قدرت موتور روی زمین یا ریل حرکت می کند.» به نظر می رسد به دلیل نداشتن قید نقلیه حرکت در این تعریف با تعریفی که ما از وسیله نقلیه داشتیم نیاز نباشد.
وسایل نقلیه انواع مختلف دارد، بعضی با قدرت موتور در روی زمین حرکت می‌کند، بعضی در هوا و برخی در آب حرکت می‌کنند. اما وسیله نقلیه مورد بحث ما بنا به تعریف ماده 1 قانون بیمه اجباری مسؤولیت عبارتست از: «وسایل نقلیه موتوری زمینی، انواع تریلر و یدک کش متصل به این وسایل و قطارهای راه آهن» و به موجب ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون مذکور«منظور از وسیله نقلیه موتوری زمینی، هر نوع وسیله‌ای است که با قدرت موتوری زمینی یا ریل حرکت می‌کند». بنابراین وسایل نقلیه دریایی، هوایی یا وسایل نقلیه غیر موتوری زمینی، مانند دوچرخه و چرخ دستی از شمول قانون و موضوع بحث ما خارج است.
بر خلاف حقوق ایران، در قانون 5 ژوییه 1985 فرانسه، قطارهای راه آهن از شمول قانون مربوط به حوادث رانندگی‌خارج شده‌اند.
لازم به ذکر است که تریلر و یدک‌کش، هنگامی که متصل به وسیله موتوری باشند، مشمول قانون بیمه اجباری هستند؛ بنابراین هر گاه مثلاً بر اثر حرکت یدک کشی که از وسیله نقلیه جدا شده  و در کناری متوقف است، زیانی به بار آید، قواعد عمومی مسؤولیت مدنی حاکم است نه قانون بیمه اجباری. در حالیکه بر عکس، اگر این یدک کش متصل به وسیله نقلیه باشد (ولو وسیله در حال حرکت نباشد) و از آن جدا شده و خسارتی به بار آید، خسارت وارده، بر اساس قانون بیمه اجباری جبران می‌شود. به بیان دیگر وسایل متصل به وسیله موتوری، مستقلا وسیله موتوری محسوب نمی‌شوند بلکه اتصال آن‌ها به وسیله نقلیه موتوری است که آن‌ها را مشمول قانون قرار داده است. علاوه بر این، خسارات ناشی از محمولات وسایل نقلیه نیز، با استفاده از قانون مذکور جبران می‌شود؛ مثل خسارات ناشی از پرتاب آجر از کامیون حامل آن.
لازم نیست وسیله نقلیه موتوری در حال حرکت باشــد، بلکه زیانهای ناشی از وسایل نقلیه متوقف نیز، مشمول همین قانون است. به عبارت دیگــر، خسارت باید عرفاً منسوب به وسیله نقلیه باشد؛ مثلا هر گاه بر اثر سر ریز شدن نفت از تانکــر حمل نفت، آتش‌سوزی ایجاد شود، این حادثه منسوب به وسیله نقلیه است، هر چند تانکر در حال حرکت نباشد.
1-2-1-2- تاریخچه مربوط به وسیله نقلیه موتوری زمینی
دنیای پیوسته کنونی که دهکده جهانی نامیده می شود، همه را به گونه ای در مسیر خود می برد. هیاهوی اتومبیل و رانندگی و حمل و نقل سرانجام به کشور ما نیز رخنه کرده و کم و بیش همان نیازهای جوامع صنعتی غرب را به وجود آورد. در حقوق ما نیز در ابتدا مسئولیت ناشی از این وسائل تابع قواعد سنتی اتلاف و تسبیب بود اما همان اقتضائات زندگی ماشینی موجب شد تا برای نخسیتن بار «لایحه قانونی بیمه خسارت اشخاص ثالث ناشی از واسائط نقلیه موتوری» مصوب 8/8/1331 و لایحه متمم آن مصوب 8/11/1331 مالک وسیله نقلیه که از بیمه مسئولیت ناشی از آن خودداری می کرد را شخصاً مسئول خسارات ناشی از وسیله نقلیه اعلام کند.
پس از آن به موجب قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث مصوب 26/9/1347 برای دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی مسئولیت نوعی و بدون تقصیر ایجاد شد. بدین ترتیب سه شخص در مقابل زیان دیده ثالث مسئول بودند؛ الف راننده، مطابق قواعد مسئولیت مدنی؛ ب- دارنده به موجب ماده یک قانون بیمه اجباری و ج- بیمه گر و صندوق تامین خسارتهای بدنی به موجب قراراد بیمه و قانون بیمه اجباری
اما در عمل به ویژه پس از انقلاب با تصویب قانون دیات و قانون مجازات اسلامی، این قانون به بوته فراموشی سپرده شد و به ندرت مورد استناد دادگاه ها قرار می گرفت، حتی برخی محاکم آن را قانونی متروک و منسوخ می دانستند. در محافل حقوقی نیز به جز در آثار استاد کاتوزیان و تحقیق تطبیقی که زیر نظر ایشان در موسسه حقوق تطبیقی دانشگاه تهران انجام شده بحثی در مورد آن نشده است، بلکه آثاری که نگاشته شده، در مورد حوادث رانندگی بوده که بیشتر به بحث در مورد مسئولیت راننده و بیمه‌گر می پردازد و اگر بحثی از مسئولیت دارنده وسیله ایجاد شده است در خلال بحث مسئولیت دیگر مسئولین و به طور گذرا و بدون طرح و بررسی جوانب کامل مسئولیت دارنده بوده است.
در سال 1387 قانونگذار دست به اصلاح قانون بیمه اجباری زد و به بحث پیشین در مورد منسوخ بودن آن خط بطلان کشید. اما با وجود نوآوریهایی که این قانون در مورد مسئولیت بیمه گر برای تضمین جبران خسارت زیان دیده دارد عبارت «مسئول جبران خسارات بدنی و مالی هستند که در اثر حوادث وسائل نقلیه مزبور و یا محمولات آنها به اشخاص ثالث وارد شود» از متن ماده یک حذف گردیده که موجب ابهام در مسئولیت دارنده وسیله نقلیه شده است.
1-3-تصادم
تصادم کلمه ایست عربی بر وزن تفاعل و باب تفاعل برای بیان مشارکت، آن هم هنگامی که دو نفر در انجام کاری مشارکت داشته باشند به کار برده می شود. تصادم از نظر لغوی به معنی دو سوار خود را به یکدیگر کوفتند و بنابراین قانون گذار کلمه تصادم را با توجه به معنی لغوی آن به کار گرفته است و از نظر حقوقی به حادثهای تصادم گفته می شود که دو وسیله نقلیه درایجادحادثه مشارکت داشته باشند و با توجه به آنچه ازعبارت «هرگاه دراثر برخورد دو سوار» مندرج درماده 336 قانون مجازات اسلامی 1370 استنباط می شد موثر بودن برخورد دو وسیله نقلیه که از جمله شرایط آن در حال حرکت بودن هر دو وسیله نقلیه و داشتن نقش فعال آن دو میباشد و اگر یکی از آنها نقش فعال و دیگری نقش انفعالی داشته باشد نمی توان آن را تصادم تلقی نمود.
تصادم دو وسیله نقلیه موضوع مواد 336 و 337 قانون مجازات اسلامی 1370 بدین شرح بود.
«ماده 336- هرگاه در اثر برخورد دو سوار، وسیله نقلیه آن ها مانند اتومبیل خسارت ببیند در صورتی که تصادم و برخورد به هر دو نسبت داده شود و هر دو مقصر باشند یا هیچ کدام مقصر نباشند هر کدام نصف خسارت وسیله نقلیه دیگری را ضامن خواهد بود خواه آن دو وسیله از یک نوع باشند و خواه میزان تقصیر آن ها مساوی یا متفاوت باشد و اگر یکی از آن ها مقصر باشد فقط مقصر ضامن است.»
«تبصره: تقصیر اعم است از بی احتیاطی ، بی مبالاتی، عدم مهارت ، عدم رعایت نظامات دولتی»
«ماده 337- هر گاه دو وسیله نقلیه در اثر برخورد با هم باعث کشته شدن سرنشینان گردند در صورت شبه عمد، راننده هر یک از دو وسیله نقلیه ضامن نصف دیه تمام سرنشینان خواهد بود و در صورت خطاء محض عاقله هر کدام عهده دار نصف دیه تمام سرنشینان می باشد و اگر برخورد یکی از آن دو شبه عمد و دیگری خطاء محض باشد ضمان بر حسب مورد پرداخت خواهد شد.»
در ماده 528 قانون مجازات اسلامی1392 همان عبارات بدین شکل منعکس شده اند:
«هر گاه در اثر برخورد دو وسیله نقلیه زمینی، آبی یا هوایی، راننده یا سرنشینان آن ها کشته شوند یا آسیب ببینند در صورت انتساب برخورد به هر دو راننده، هر یک مسئول نصف دیه‌ی راننده مقابل و سرنشینان هر دو وسیله نقلیه است و چنانچه سه وسیله نقلیه با هم برخورد کنند هر یک از رانندگان مسئول یک سوم دیه راننده های مقابل و سرنشینان هر سه وسیله نقلیه می باشد و به همین صورت در وسائل نقلیه بیشتر، محاسبه می شود و هر گاه یکی از طرفین مقصر باشد به گونه ای که برخورد به او مستند باشد، فقط او ضامن است.»
در تفسیر و اجرای این مواد تحت عنوان تصادم، دو دیدگاه می توان مطرح نمود:
الف- تصادم مانند تصادف کلمه ایست که قانون گذار آن را بدون توجه به معنی لغوی آن که ایراد خسارت دو جانبه به یکدیگر است به کار گرفته است و می توان آن را در کلیه حوادث رانندگی که دو وسیله نقلیه با یکدیگر برخورد نموده اند صرف نظر از نحوه و مکان برخورد آن ها و در صورت داشتن تقصیر هر دو، صرف نظر از میزان تقصیر و یا صرفا انتساب حادثه به آن دو بدون تقصیر آن ها، هر یک از رانندگان را ضامن نصف خسارات مالی وسیله نقلیه دیگر و دیه سرنشینان هر دو وسیله نقلیه تلقی کرد. بر اساس این نظر می توان از این مبنای قانونی به عنوان یک قاعده کلی درکلیه تصادفاتی که حداقل دو وسیله نقلیه در آن دخالت دارند، استفاده نمود.
علاوه بر این از نظر فقهی که مبنای مواد مذکور در قانون مجازات اسلامی می باشد، اگر یکی از طرفین تصادم دارای حرکت کند باشد به نحوی که صدق تصادم بر آن نگردد بلکه گفته شود یکی از آن ها به دیگری صدمه وارد نمود بر مصدوم ضمانی نیست، ولی اگر اتومبیل کوچکی با اتومبیل بزرگ تصادم نماید حکمش همان است که گفته شد. پس در دیه و خسارت بین آن ها تقاص و تهاتر صورت میگیرد و اگر ارزش یکی بیشتر باشد نسبت به مازاد به دیگری مراجعه می نماید. بر اساس نظریه مذکور نیز ملاحظه می گردد اگر حادثه ناشی از فعل یکی از وسایل نقلیه باشد بر آن صدق تصادم نمی گردد پس تصادم حالتی خاص و استثنایی در حوادث رانندگی میباشد.برای اینکه بتوان به مواد مذکور، در حوادث رانندگی استناد نمود، باید شرایط تصادم جمع باشد؛ بنابراین نمیتوان از این دو ماده در تصادفات رانندگی به عنوان یک قاعده کلی استفاده نمود بلکه آن را می توان به عنوان حکمی استثنایی در صورتی که شرایط لازم وجود داشته باشد اعمال نمود.
برای مثال منظور از تصادم مذکور در ماده 528قانون مجازات اسلامی 1392، نیز برخورد خسارت زای دو وسیله نقلیه با هم در نتیجه حرکت دو وسیله می باشد. بنابراین در صورتی که در اثر برخورد یک وسیله در حال حرکت به یک وسیله نقلیه در حال توقف خسارتی وارد آید مشمول حکم ماده مزبور نمی شود.
1-3-1-ماهیت حقوقی تصادم
مبنای حقوقی تصادم، اجتماع دو مباشر مقصر یا در بعضی موارد صرفا اجتماع دو مباشر و در بعضی اوقات اجتماع دو مباشر که فقط یکی از آن ها مقصر و دیگری بدون تقصیر است البته در این مورد باید حادثه به هر دو انتساب داشته باشد.آنچه که مسلم است متصادمین حتما باید مباشر باشند و با توجه به اینکه در حوادث رانندگی عمل راندن به عنوان مباشرت تلقی می شود و در تصادم، حادثه باید ناشی از راندن هر دو راننده باشد ولی گاهی هر دو راننده علاوه بر مباشرت دارای تقصیر نیز بوده و در این صورت به عنوان سبب نیز تلقی میشوند. گاهی یکی از متصادمین مباشر مقصر یعنی رانندگی توأم با تقصیر و راننده دیگر فقط مباشر است، یعنی راننده بدون تقصیر و خطا که به علت عیب و نقص حادث، تصادم به او انتساب دارد و گاهی نیز هر دو فقط مباشر هستند یعنی رانندگی بدون تقصیر و خطا، به عنوان مثال وقتی که دو راننده هر دو دچار عیب و نقص حادث موثر در تصادم گردند. البته در این خصوص نظر مخالف نیز وجود دارد و بر اساس این نظر تصادم، اجتماع چند سبب است زیرا عمل هر یک از متصادمین با وساطت عمل دیگری سبب ورود خسارت، می باشد؛ بنابراین، با توجه به ماهیت حقوقی تصادم می توان مبنای تعیین مسئولیت متصادمین را بر اساس اجتماع دو مباشر اعم از مقصر یا بدون تقصیر که به صورت بالمناصفه تعیین گردیده قابل توجیه دانست؛ از اینرو هر چند در خصوص تقسیم مسئولیت، تصادم مطابق قاعده تلقی می شود ولی در مقایسه با سایر حوادث رانندگی جنبه استثنایی داشته و نمی توان آن را به عنوان قاعدهای کلی در حوادث رانندگی پذیرفت.
در خصوص ماهیت این واقعه این بحث مطرح است که آیا تصادم از مصادیق اتلاف است یا تسبیب؟ تشخیص این ماهیّت از جهت تأثیر آن در شناسایی مسئولیت مالک و مقایسه آن با مسئولیت راننده حائز اهمیت است. چنانچه تصادم را از مصادیق اتلاف بدانیم، اثبات تقصیر راننده لازم نیست و چنانچه این واقعه تسبیب باشد، اثبات تقصیر لازمه آنست. می توان گفت که هرگاه یک وسیله نقلیه در حال حرکت با یک وسیله نقلیه که در مکان غیر عادی و غیر قابل دیدن متوقف شده، برخورد کند هر چند مورد از موارد تسبیب است اما با توجه به تقصیر زیان دیده این سبب عرفا اقوی از مباشر تلقی می شود و لذا مالک با استناد به تقصیر زیان دیده ( در صورتی که علت منحصر حادثه باشد) از مسئولیت معاف می شود. اما هرگاه اتومبیل در حال حرکت عمدا یا بدون عمد با اتومبیلی که در محل عادی و قابل رویت متوقف است برخورد کند، مسئولیت ناشی از اتلاف است که عمد یا غیر عمد در آن موثر نمی باشد.
قانون مدنی ایران در ماده 335 مقررات مربوط به تصادم وسیله نقلیه را در باب تسبیب ذکر کرده است، اما قانون مجازات اسلامی 1392 در ماده 528 که در فرض عدم تقصیر رانندهها، خسارت را به طور مساوی بین ایشان قابل تقسیم می داند، تصادم را از موارد اتلاف دانسته است.
اینک می توان با توجه به ماده 528 قانون مجازات اسلامی جدید که موخر بر قانون بیمه اجباری است و تصادم را از مصادیق اتلاف دانسته در پرتو ماده 6 آییننامه قانون بیمه اجباری که مسئولیت را با توجه به درجه تقصیر قابل تعیین میدانست منسوخ تلقی کرد، زیرا هر گاه تصادم را از مصادیق اتلاف بدانیم ( به موجب ماده 528) تقصیر و عمد یا غیر عمد بودن آن موثر در میزان مسئولیت نیست در نتیجه باید همان طور که ماده مذکور به تبعیت از فقها، خسارت را بین طرفین تقسیم کرده ما نیز نیمی از مجموع خسارت را بر عهده هر یک از طرفین قرار دهیم، اما بر فرض که قائل به نسخ ماده 6 مذکور نیز نباشیم، ناچار باید بپذیریم که ماده 528قانون مجازات اسلامی، چون ناظر به مسئولیت نهایی بر مبنای اتلاف است، میزان مسئولیت را به تقصیر وابسته نکرده، بلکه بدون توجه به مسئولیت دارنده، منحصرا در مقام بیان مسئولیت راننده به عنوان مباشر ضرر و کسی که مسئولیت نهایی بر عهده او می باشد بوده است، مضافا بر اینکه هر چند از قانون مجازات اسلامی احکام مربوط به مسئولیت مدنی استنباط می شود اما نباید فراموش کرد که قانون گذار، پرداخت خسارت را نوعی مجازات برای مباشر ضرر در نظر گرفته که در این صورت مجازات را فقط به شخص مباشر میتوان تحمیل کرد، اما قانون بیمه اجباری در صدد یافتن مقصر و مجازات او نیست، بلکه می خواهد خسارت زیان دیده جبران شود به این مناسبت، دارنده را به طور عام مسئول شناخته و ناظر به مواردی است که وسیله نقلیه موجب خسارت باشد و گرنه اگر ثابت شود، وسیله نقلیه هیچ دخالتی در حادثه نداشته (در غیر مورد تصادم) مثل اینکه شخصی خود را به اتومبیل درحال توقف زده باشد، نمی توان دارنده را مسئول شناخت. در حالی که در مورد تصادم با توجه به ماده 528 تقصیر طرفین شرط نیست و در حال بی تقصیری نیز خسارت باید بین ایشان تقسیم شود.
طبق قانون 1347 در صورتیکه مالک، وسیله نقلیه خود را بیمه نکرده بود، مسئولیت نوعی مقرر در ماده 1، علیه او از بین نمیرفت زیرا اماره مسئولیت مقرر در این ماده وابسته به رعایت یا عدم رعایت تکلیف قانونی نبود تا بگوییم هرگاه دارنده وسیله نقلیه به تکلیف خود عمل نکرده باشد، مسئولیت او تغییر می کند. اگر چنین می بود هدف قانونگذار از وضع قانون بیمه اجباری و مسئولیت مقرر علیه دارنده نفی می شد. بنابراین دراین مورد نیز، دارنده ملزم به جبران خسارت زیان دیده بود و هرگاه، راننده، شخصی غیر از خود مالک بود، مالک می توانست از جهت تسبیب برای آنچه به زیاندیده پرداخته به وی مراجعه کند.

nan221

ج)اهمیت و ضرورت انجام تحقیقاصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها یکی از اصول شناخته شده بر روند دادرسی کیفری در تمامی نظامهای حقوقی بوده و کمتر کسی به این اصل متعرض گشته است. با توجه به این اصل قانونی جهان شمول و همچنین با عنایت به ماده 220 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که مقرر می دارد: " در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده طبق اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی ایران عمل میشود". می توان گفت که مقنن از شیوه اصولی و متداول قانونگذاری عدول کرده و با عدم تصریح به تمامی مجازات های ممکن راه را برای صدور آراء متناقض فراهم ساخته است. همین امر زمینه ساز شکل گیری مباحث تئوریک و عملی بسیاری میگردد که ضرورت انجام یک کار پژوهشی را توجیه می نماید.
د)پرسشهای تحقیق1.حدودی که مورد تصریح قانونگذار قرار نگرفته و بر اساس ماده 220 قانون مجازات اسلامی قابل تعقیب و مجازاتند کدامند ؟
2. این شیوه قانونگذاری چه پیامدهایی ممکن است داشته باشد؟
ه)فرضیه ها1-ازجمله جرائمی که درماده ۲۲۰ ق م ا  موردتصریح قانونگذارقرار نگرفته عبارت است از: جادوگری ، ارتداد و بدعت و ...
2-اختلاف نظرو اعتقاد هرقاضی به اینکه چه منبعی ازاعتباربیشتری برخورداراست به اعتقادات وی بستگی داشته ، نتیجتأ  باعث تشتت آراء در محاکم میشود و نیز تعارض آن با اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها می گردد.
و) اهداف تحقیقتبیین مفهوم، ماهیت و آثار حدود غیر مصرح در قوانین کیفری ایران
2-رفع چالشهای نظری و قانونی موجود در نظام حقوقی ایران
3- ارائه رهیافت های علمی موثر به نهادهای تقنینی و قضایی
4-ارائه راهکارهای عملی موثر به کارگزاران نظام عدالت کیفری
5-کمک به قضات، اساتید حقوق و دانشجویان رشته حقوق جهت استفاده در محاکم و دانشگاهها
6-در صورت وجود، ارائه راهکارهای مناسب در جهت حل چالش ها و خلا های قانونی مرتبط با موضوع پایان نامه
ز) روش شناسی تحقیقروشی که برای این تحقیق به کار گرفته شده است روش توصیفی–تحلیلی است. برای این منظور ازابزارهایی استفاده خواهد شد، از جمله، استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و بانک های اطلاعاتی. پس ازجمع آوری منابع و فیش برداری از آن ها، به تشریح و تحلیل مطالب، شناسایی معضلات مربوطه و راه های احتمالی پاسخگویی به آن ها، پرداخته خواهد شد. این پژوهش اساساً با استفاده از آخرین و جدیدترین مقالات وکتاب ها و اسناد حقوقی و هم چنین منابع معتبر الکترونیکی انجام خواهد شد.روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است و نهایتاً با تحلیل و مقایسه آن ها به صورت منسجم به رشته تحریر در خواهد آمد.
ح) ساماندهی تحقیقاین پایان نامه در دو فصل تدوین شده است .ابتدا به مقدمه که شامل بیان مساله و اهمیت ضرورت انجام تحقیق و اهداف و سوالات و فرضیات و ... می باشد. در فصل اول به بیان مفاهیم و تعاریف و تاریخچه پرداخته شده است، در فصل دوم به بررسی حدود غیرمصرح در فقه و حقوق ایران پرداخته می شود.
فصل اول-مفاهیم ،پیشینه،مبانی وآثارگفتار اول: مفاهیم و تعاریفدر این گفتار به بررسی تعاریف و اصطلاحات بکار رفته در تحقیق میپردازیم و مفاهیم مرتبط با موضوع را شناسایی می کنیم. در بند اول به بررسی مفهوم جرم و مجازات پرداخته و اصول قانونی حاکم بر آن را تشریح می کنیم و در قسمت های بعدی انواع مجازات اعم از حدود، قصاص و دیات و تعزیرات را و سرانجام حدود مصرح و غیر مصرح و مبانی آن را به رشته تحریر در میآوریم.
بند اول-مفهوم جرمجرم در لغت به معنای بریدن . (منتهی الارب ) (آنندراج ) (از اقرب الموارد). قطع کردن . حرز و اندازه کردن بار خرما بر درخت . (منتهی الارب ). خرص زدن و تخمین کردن بار خرما. (از ذیل اقرب الموارد). گناه کردن .آمده است. همانگونه که اقدام منفی به صورت فعل هم مشمول مجازات است انجام ندادن یک فعل و عدم اقدام به آن هم قابلیت پیگیری کیفری دارد و مجازات خاص خود را هم خواهد داشت.«جرم عمل یا خودداری از عملی است که مخالف نظم و صلح و آرامش اجتماع بوده و از همین حیث مجازاتی برای آن تعیین نموده باشد.» انجام تخلف و جرم از ناحیه افراد عموماً به صورت مختلف صورت می گیرد و بر اساس آن مجازاتهای مربوط به جرائم در قانون مدون شده است.«جرم مخالفت با اوامر و نواهی کتاب و سنت یا ارتکاب عملی است که به تباهی فرد یا جامعه بیانجامد. هر جرم را کیفری است که شارع بدان تصریح کرده یا اختیار آن را به ولی سپرده است.»
جرم‌ در اصطلاح ، عملی‌ مخالف‌ با نظم‌ اجتماعی‌ یا مخالف‌ یکی‌ از ضوابط‌ و ارزش‌های‌ مشترک‌ در جامعه‌ است‌.این‌ ضوابط‌ و ارزش‌ها بر آمده‌ از افکار، عقاید و شرایط‌ فرهنگی‌ و اجتماعی‌ آن‌ جامعه‌ است‌ و در اصطلاح، علیرغم تعاریف زیادی که از جرم شده هنوز هم این موفقیّت به دست نیامده تا از جرم، آن چنان تعریفی به عمل آید که مورد قبول همگان قرار گیرد و در زمان و مکان واجد ارزش باشد و دلیل این امر نیز اینست که پدیدۀ جرم بر حسب نظر دانشمندان و محققان دارای مبانی و صور گوناگون بوده، به سخنی دیگر، آنچه که از نظر یکی جرم محسوب می‌شود بر حسب دیگری نه تنها ممکن است عنوان جرم به خود نگیرد، بلکه امکان دارد که حتی عملی پسندیده به شمار آید.
بند دوم-مفهوم مجازات
مـجازات در لغت به مـعنای جزا دادن ، پاداش وکیفر آمده است، مجازات پاداش دادن و جزا دادن در نیکی و بدی . جزا و پاداش نیکی و یا بدی دادن و مکافات
در اصطلاح تعاریف متفاوتی از مـجازات آمـده اسـت : « مجازات عبارت از تنبیه وکیفری است که بر مرتکب جرم تحمیل میشود. مفهوم رنج از مفهوم مجازات غیر قابل تفکیک است و در واقع رنج و تعب است که شخص حقیقی مجازات می باشد.»ویا «مجازات واکنش جامعه علیه مجرم » است.
در مورد تعریف ارائه شده باید اذعان نمود که علمای حقوق در بدست آوردن حقیقتی از مجازات وتعریف واقعی و اصطلاحی آن عنایت خاصی مبذول نداشته اند .مجازات یا کیفر در اصطلاح به معنای اینست که اگر کسی عمل خلاف اخلاق عمومی یا عرف و عادت آن جامعه یا خلاف قانون انجام دهد چون آن عمل بد است پس باید عقوبت و پاداش آن عمل را ببیند یعنی تنبیه شود و یا مجازات شود تا هم خود و هم دیگران متنبه شوند و دیگر آن عمل را انجام ندهند یعنی باید مشقت آن عمل را بچشد و متوجه شود نتیجه آن عمل بد چیست. حال در قانون به ازای هر عمل بد و خلاف که قانونگذار بیان کرده چه امری بد و خلاف است تنبیهی هم بیان کرده که به آن تنبیه مجازات و به آن عمل بد جرم می گوئیم به طور ساده و عامیانه می گوئیم اعمالی که ممنوع است و کسی نباید آن را انجام دهد و برای جامعه خطر دارد و حتی برای از بین بردن آرامش مردم خطر دارد و برای مراودات اجتماعی مردم با مردم و مردم با جامعه و جامعه با مردم و دولت با مردم و مردم با دولت حتی روابط بین المللی خطر دارد و در روابط فرهنگی و اجتماعی و روابط اقتصادی و ... خطر دارد که نباید آن را انجام داد چنانچه هر کس آن عملی را که قانون گذار آن را خلاف می داند و بعنوان واژه جرم بیان کرد انجام دهد مرتکب جرم شده و قانون گذار برای آن مجازات تعیین کرده و مقدار مجازاتش را همان قانون گذار پیش بینی کرده است که بدیهی ترین روش برای جلوگیری از آن عمل جرم و خلاف همین مجازات پیش بینی شده است.
بند سوم: معنای «حد»حدود جمع حد است و در لغت عرب به معنای واسطه‌ی میان دو چیز آمده است که از اختلاط آن دو جلوگیری می‌کند و حدود شرعی را از آن جهت حدود می‌گویند که موجب فاصله افتادن بین حلال و حرام خدا می‌شود مانند : «تِلکَ حُدودُ اللهِ فلا تَقرَبوها» «نهی از نزدیک شدن به حدود خدا کنایه از این است که مردم نباید آنها را انجام دهند و معنای آیه این است که نزدیک به این کارها که همان الکل و شرب و جماع (در حال روزه و اعتکاف) می‌باشد، نشوید و یا اینکه از این احکام و حرمت‌های الهی که برایتان بیان شده است (احکام روزه)، تجاوز نکنید و نگذارید که روزه‌ی شما به وسیله‌ی تجاوز از حدود الهی و ترک تقوا ضایع گردد.»
اصل حد چنانچه علامه طباطبائی ذیل آیه‌ی 187 سوره‌ی مبارکه‌‌ی بقره تصریح کرده و چنانکه از کلام بسیاری از اهل لغت به دست می‌آید به معنی منع و دفع است. بنابراین مرز را از آن جهت حدّ گویند که میان دو شیء واقع شده و مانع از اختلاط آن است. به تصریح راغب وجه تسمیه‌ی حدّ زنا و حدّ خمر آن است که مرتکب را از ارتکاب گناه جدید باز می‌دارد و نیز دیگران را از ارتکاب آن منع می‌کند.
«حد» کلمهای عربی است که جمع آن حدود است. در لغت به معنای حاجز، یعنی مانع میان دو چیز است. مجازاتها حدود نامیده شدهاند؛ زیرا مانع از ارتکاب اسباب معاصی هستند و در لسان العرب آمده، چون از خروج جلوگیری میکند.
در قرآن کریم «حد» به معنی مرز به کار رفته است، در آنجا که خداوند میفرماید:
... و من یتعدّ حدود الله فقد ظلم نفسه.
... اگر کسی از مرز قوانین الهی تجاوز کند، به خویشتن ستم کرده است.
محقق حلی فرموده است:«کلّ ما له عقوبه مقدّره، یسمّی حداً، و ما لیس کذلک، یسمّی تعزیراً»
(هر چیزی که برای آن، عقوبتی معیّن شده باشد «حدّ» و آنچه که این چنین نیست، تعزیر نامیده میشود).
در شرایع الاسلام محقق حلی و مسالک الفهام شهید ثانی آمده است:«حد» عبارت است از تأدیب خاص با مجازات بدنی خاص و معین، برای کسی که مرتکب جرایم خاص شده است، با زجر او و تنبیه برای منع او از ارتکاب مجدد و پرهیز و خودداری از ارتکاب جرم.
حد، در اصطلاح فقه در برابر تعزیر قرار دارد و عبارت است از کیفرهای معین شرعی.»
زبیری میگوید: حد فاصله بین دو چیز است، تا یکی از آن دو با دیگری مخلوط نشود. حد، ادب کردن گناهکار است مثل دزد و زناکار.
و بالاخره، «حدّ»، کیفری است که قانونگذار اسلام، به طور دقیق، میزان و چگونگی آن را معین کرده است. و در اکثر موارد، از حقوق خدای تعالی شمرده میشود. حق الله بودن، بدین معنی است که از طرف فردی یا گروهی، قابل اسقاط نخواهد بود.
به چشم تیز بین و دقیق از آن جهت حدید گویند که مانع از مخفی شدن اشیاء می‌شود. مانند «فَبَصَرُکَ الیَومَ حَدِید»
ظاهراً به زبان گویا سخن‌گو از آن جهت حدید می‌گویند که از آدمی دفاع می‌کند و مانع از مغلوب شدن او در گفتگو می‌شود؛
چنانکه درباره منافقان آمده است:
«فَإذَا ذَهَبَ الخوفَ سَلقوکُم بِالسِنَهَ حِدَادِ أشحَّهً عَلَی الحَی ...»
«وقتی حالت خوف و ترس فرو نشست، زبانهای تند و خشن خود را با انبوهی از خشم و عصبانیت بر شما می‌گشایند (و سهم خود را از غنایم مطالبه می‌کنند!) در حالی که در آن نیز حریص و بخیلند»
«اِن الّذینَ یُحادّونَ اللهَ و رَسولَهُ» یعنی: «بی‌گمان، کسانی که با خدا و فرستاده‌ی او مخالفت می‌کنند ذلیل خواهند شد، همان گونه که آنان که قبل از ایشان بودند، ذلیل شدند.» محادّه به معنی دشمنی و مخالفت است. «زیرا حالتی عارض انسان می‌شود که او را از اطاعت خدا و رسولش باز می‌دارد؛ مثل کبر و غرور.»
حدود در اصطلاح فقها به معنی کیفر و عقوبتی است که موجب آزار بدن می‌شود و مقدار و کیفیت آن در شرع تعیین شده و قضات هیچگونه دخل و تصرفی در آن ندارند، همانند حدّ سرقت که در قرآن کریم قطع دست تعیین شده است قضات شرع نمی‌توانند آن را تغییر دهند و کم یا زیاد کنند یا اینکه چنین عقوبتی حدّ می‌گویند به این دلیل است که مانع از معصیت و جرم است. بنابراین از آنجایی که عقوبت و کیفر یک نوع مانعیت از انجام معصیت را دارد به آن حد گفته می‌شود.
فاضل مقداد در تعریف حدّ گفته است: «الحدود عقوبه تتعلق بایلام البدن عنِ الشارع کمینها. و وجه مناسبه التسمیه أن العقوبه مانعه من المعاوده.» ترجمه: «حدّ در اصطلاح شرعی مجازاتی جسمی – به درد آوردن بدن – است که میزان آن را شارع مشخص کرده است و وجه تسّمیه‌ی آن با معنای لغوی‌اش این است که این عقوبت مانع از تکرار جرم است.»
شهید ثانی در مسالک آورده است: «شرعا: عقوبه خاصّه تتعلق بایلام البدن، بواسطه تلبس المکلّف بمعصیه خاصّه، عین الشارع کصّیتها فی جمیع أفراده» ترجمه: «حدّ در شرع مجازات مخصوصی است، (به درد آوردن بدن) به سبب آنکه مکلّف مرتکب گناه خاصی شده و شارع میزان آن را در تمامی افرادش مشخص نموده است.»
محقق سبزواری در مورد حدّ نیز چنین گفته است: «مشهور در میان فقها این است که هر آنچه مجازاتش معین است، حدّ نامیده می‌شود و هر آنچه این گونه نباشد، تعزیر است؛ ناگزیر این معیار غالبی است. در غیر این صورت در شرع تعزیرات مخصوصی وارد شده است که میزان معین شرعی دارند ...، از این رو، حدّ را به دو بخش تقسیم می‌کنند: حدّ به معنای خاصّ و حدّ به معنای عام که تعزیرات را در بر می‌گیرد.»
گلپایگانی گفته است: «حدّ مجازاتی است که کمی و زیادت در آن ممکن نیست و حاکم در شدّت و ضعف آن اختیاری ندارد.»
لذا آنچه به طور فشرده در این رابطه می‌توان گفت همان است که مرحوم محقق حلّی در کتاب ارزشمند شرایع الاسلام بیان نموده‌اند: «هر آنچه که مجازات معینی (ضبط شده) دارد، حدّ نامیده می‌شود و هر آنچه مجازات معینی (ضبط شده) ندارد، تعزیر نامیده می‌‌شود.»
آنچه از بررسی معنای لغوی، قرآنی، روایی و فقهی حدّ به دست می‌آید، این است که در مورد واژه‌ی حدّ و حدود، حقیقت شرعیه‌ای وجود ندارد و شارع آن را در همان معنای لغوی‌اش که مانعیت بوده به کار برده است.
البته شایان ذکر است که حدود اگرچه در زمره‌ی حقوق کیفری در اسلام به شمار می‌روند، اما این حدود بر مجرمانی اجرا می‌شود که قلم تکلیف از آنها برداشته نشده باشد، یعنی اینکه دارای شرایط عامه‌ی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ تکلیف باشند، بنابراین در فقه جزایی اسلام هیچ‌گاه برای مرتکبین جرم و معصیت در صورتی جاهل، نابالغ، مجنونِ، مکرّه،ِ مضطر، ناتوان فکری و ... باشند، مجازات مقرر نشده است.
ماده‌ی 14 قانون جدید مجازات اسلامی، مجازات اشخاص حقیقی را به چهار دسته تقسیم کرده‌ (حدود، قصاص، دیات و تعزیرات). و ماده‌ی 15 همان قانون، حدّ را این‌گونه تعریف می‌کند: «حدّ مجازاتی است که موجب، نوع، میزان و کیفیت اجرای آن در شرع مقدس، تعیین شده است» البته این تعریف، تعریف جامع و مانعی نیست و برای قصاص و دیه هم قابل اعمال است، زیرا نوع و میزان و کیفیت آن‌ها نیز مشخص است.‌
کتاب دوم این قانون به حدود اختصاص دارد و بخش دوم از آن کتاب مشتمل بر نُه فصل است که هر فصل به تبیین و تشریح یکی از جرایم مستوجب حدّ پرداخته است
بخش اول: مواد عمومی: مواد عمومی که مواد 217 الی 220 را به خود اختصاص داده است. در بیان قواعد عمومی و مشترک مربوط به چگونگی تحقق کلیه‌ی جرایم مستوجب حدّ و چگونگی تعیین مجازات آن‌ها می‌باشد، نظیر بیان شرایط مسئولیت کیفری (ماده‌ی 217)، موانع مسئولیت کیفری، مسقطات حدود ، شرایط اقرار نافذ (ماده‌ی 218) ، سقوط، تقلیل یا تبدیل کیفیت، نوع و میزان حدود شرعی (ماده‌ی 219) و تعیین تکلیف برای جرایم و مجازات‌های حدّی که قانون نسبت به آنها ساکت است (ماده‌ی 220)، می‌باشد.
بندچهارم: اقسام حدعلامه حلی حدود را در هشت مقصد ذکر کرده است که عبارتاند از: حد زنا، حدلواط و سحق و قیادت، حدو طی اموات و بهایم، حد قذف، حد شرب خمر، حد سرقت، حد محارب، حد مرتد.
حدود، در الروضه البهیه در شش فصل بیان شده: حد زنا، حد لواط و سحق و قیادت، حد قذف، حد شرب خمر، حد سرقت، حد محارب.
امام خمینی (ره) حدود را در شش فصل ذکر فرمودهاند(): حد زنا، لواط و سحق و قیادت، قذف، مسکر، سرقت، محارب.
در مورد لواط، سحق و ارتداد هر چند که کیفر آنها معین شده است ولی حد بودن آنها محل شک و تردید است().
اکثر فقهای اهل سنت معتقدند که حدود بر هفت مورد اطلاق میشود(): زنا، قذف، شرب خمر، سرقت، محاربه، ارتداد، بغی.

دانلود پایان نامه ارشد- مقاله تحقیق

 برای دانلود فایل کامل به سایت منبع مراجعه کنید  : homatez.com

یا برای دیدن قسمت های دیگر این موضوع در سایت ما کلمه کلیدی را وارد کنید :

 

بند پنجم: ویژگى‏هاى مجازات‏هاى حدى در اسلامکیفرها و مجازات‏هاى شرعى عبارتند از: قصاص، حدود، دیات و تعزیرات منصوص شرعی. مجازات‏هاى حدى ویژگى‏هایى دارند که آن‏ها را از قصاص و تعزیرات جدا مى‏کند که ما آن‏ها را در دو مبحث بررسى مى‏کنیم.
الف: ویژگى‏هاى مجازات‏هاى حدى در مقایسه با قصاص1- «حدّ» بر خلاف «قصاص» قابل مصالحه و عوض گرفتن نیست.
2- اجراى حدود قابل عفو نیست؛ زیرا حتمیت و قاطعیت در اجراى کیفر، در بازداشتن مرتکب از ارتکاب جرم و پیش‏گیرى از وقوع جرم در آینده نقش مهمى دارد. از این رو، قرآن کریم درباره حد زنا تصریح مى‏کند که:
وَ لا تَأْخُذْکُمْ بِهِما رَأْفَهٌ فى دینِ‏اللّه‏؛ و نباید رأفت ـ محبت کاذب ـ نسبت به آن دو شما را از اجراى حکم الهى مانع شود. (نور: 2)
بنابراین، از نظر قانون‏گذار اسلام، این حتمیت و قاطعیت در اعمال کیفر در جرایم مستوجب حد - با وجود پذیرش توبه با شرایطى ـ مطلق است، ولى در قتل و ضرب و جرح با قبول نظام قصاص و دیات و تأکید بر عفو، نسبى است.
3-حدود جز در مورد قذف قابل شفاعت نیستند.
4- استیفا و اجراى حدود به امام معصوم علیه‏السلام یا جانشین وى اختصاص دارد؛ بر خلاف قصاص که با اذن امام معصوم علیه‏السلام یا جانشین او و از سوى مجنى علیه یا ولى دم قابل استیفاست.15- اجراى حدود به استثناى دزدى و قذف بر خلاف اجراى قصاص متوقف بر ارایه شکواییه یا اقامه دعوا نیست.
6- چنان‏که بیان شد، حدود، «حق اللّه‏» محض هستند؛ به جز قذف که حق الناس است و دزدى که نسبت به استرداد مال ربوده شده حق‏الناس به شمار مى‏آید.
ب: ویژگى‏هاى مجازات‏هاى حدى در مقایسه با تعزیرات1- اجراى حدود برخلاف تعزیرات تابع صدق فعل انجام شده بر عناوین جرایم حدى است و کمى یا زیادى جرم و گناه تأثیرى در آن ندارد.
2-در اجراى حدود، همه افراد و طبقات یکسانند؛ در حالى‏که در تعزیرات شخصیت افراد و سوابق آن‏ها در نظر گرفته مى‏شود.
3- نوع، مقدار و کیفیت حدود در شرع مشخص شده است. بر خلاف تعزیرات که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم شرع واگذار شده است.
4- تعزیرات بر خلاف حدود، تابع تحقق معصیت نیستند، بلکه تابع مفسده‏اند؛ هر چند از نظر کیفرى مسئولیت نداشته باشد.
5-حدود، مجازات به شمار مى‏آیند؛ در حالى‏که هر تعزیرى مجازات به مفهوم رایج نیست .ممکن است تعزیر به صورت موعظه باشد. چنان‏چه حضرت على علیه‏السلام فرمود:
چه بسیار گناهانى هستند که مجازات آن‏ها صرفا همین است که مجرم را نسبت به ترک آن تذکر دهى.
ج: بررسى وجوب و عدم وجوب اجراى حدود در عصر غیبتوجوب یا عدم وجوب اجراى حدود در عصر غیبت معصومین علیهم‏السلام از مسایل پرماجرا در فقه امامیه است. مسئله به اندازه‏اى حاد است که فقهاى شیعه را در دو جناح متقابل به صف‏بندى و ارایه دیدگاه‏هاى کاملاً متفاوت در برابر یکدیگر وا داشته است؛ به‏گونه‏اى‏که برخى از فقها قائل به وجوب اجراى حدود، حتى در زمان غیبت معصوم علیه‏السلام توسط نایبان عام یا خاص آن حضرت شده‏اند، ولى برخى دیگر از علما این امر را از وظایف ویژه امام معصوم علیه‏السلام مى‏دانند و وجوبى براى اجراى حدود در عصر غیبت قائل نیستند. با توجه به این‏که نگارنده قول نخست را به صواب نزدیک‏تر مى‏بیند، این موضوع را در چند مبحث بررسى خواهیم کرد.
۱ : قول به وجوب و دلایل آنصاحب جواهر رحمه‏الله در رأس معتقدان به وجوب قرار دارد و بر این باور است که مشهور امامیه برآنند که اشخاص واجد شرایط عدالت و اجتهادِ سطح بالا، یعنى در حد داشتن توان استنباط فروع از منابع اولیه مى‏توانند در زمان غیبت بر افراد مرتکب جرایم حدى، حدود شرعى را اجرا کنند.
از فقهاى نامدار معاصر که این قول را پذیرفته‏اند، حضرت امام خمینى رحمه‏الله است. ایشان در تحریر الوسیله در آخر بخش امر به معروف و نهى از منکر مى‏فرماید:
مسئله 2. در عصر غیبت امام زمان (عجّل اللّه‏ تعالى فرجه الشریف) عج الله تعالی فرجه الشریف نایبان عام آن حضرت جانشین ایشانند. در امور سیاسى و هر آن‏چه اختصاص به امام علیه‏السلام دارد؛ مانند امور قضایى و اقتصادى و... مگر جهاد ابتدایى.
آیت اللّه‏ خوئى رحمه‏الله نیز در تکمله المنهاج قول به جواز اجراى حدود در زمان غیبت را ظهر مى‏داند و مى‏فرماید:
یَجوزُ لِلحاکِمِ الجامِعِ لِلشَّرایط اِقامَهُ الحُدود عَلى الاَظهر.
آشکار است که ذکر کلمه «حاکم» بدین معناست که ایشان افزون بر فقاهت و عدالت، شرط حاکمیت را نیز معتبر مى‏دانند و معتقدند فقها هر چند واجد درجه بالاى اجتهاد باشند، ولى حکومت و بسط ید نداشته باشند، مجاز نیستند که حدود را اجرا کنند. ایشان به‏طور کلى دو دلیل براى این امر بیان مى‏کنند:
1. اجراى حدود براى مصلحت عموم جامعه و جلوگیرى از فساد و سرکشى افراد متخلف، تشریع شده است. بدیهى است که اختصاص آن به یک زمان خاص، با این هدف منافات دارد و به‏طور قطع حضور امام معصوم علیه‏السلام نمى‏تواند دخالتى در آن داشته باشد. بنابراین، همان حکمت مقتضى در تشریع حدود، اقتضا مى‏کند که حدود در زمان غیبت همانند زمان حضور اجرا شوند.
2. ادلّه حدود از آیات و روایات مطلقند و به هیچ رو مقیّد به زمان خاصى نیستند. چنان‏که خداوند در سوره نور مى‏فرماید:
الزّانیهُ وَ الزّانى فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنهما مِأَهَ جَلْدَه...؛ به هر کدام از زن و مرد زناکار صد تازیانه بزنید...» (نور: 2)
یا در سوره مائده فرمود:
و السّارِقُ وَ السارِقَهُ فاقْطَعُوا اَیْدِیَهُما جزاءً بِما کسَبا نَکالاً مِنَ اللّه‏ِ. (مائده: 38)
دست مرد و زن دزد را به کیفر عملى که انجام داده‏اند، به عنوان یک مجازات الهى قطع کنید.
۲ : قول به عدم جواز و دلایل آندر رأس مخالفان اجراى حدود در زمان غیبت امام معصوم علیه‏السلام ، به‏جز علماى گذشته، مانند ابن زهره و ابن ادریس حلى دو فقیه کبیر قرن هفتم و هشتم، محقق و علامه حلى قرار گرفته‏اند. محقق، صاحب شرایع چنین اظهار مى‏کند:
... لا یَجوزُ لاَحَدٍ اِقامَهُ الحُدود اِلاّ الاِمام علیه‏السلام فى وجودِهِ اَوْ مَنْ نَصَبَه لاِقامَتِهااجراى حدود در زمان حضور و تنها از سوى امام معصوم علیه‏السلام یا منصوب از طرف او جایز است.
از میان فقیهان معاصر نیز فقیه نامدار شیعه حاج سید احمد خوانسارى رحمه‏الله بر این باور است که اجراى حدود، ویژه امام معصوم علیه‏السلام است و در زمان غیبت جایز نیست. وى در باب امر به معروف و نهى از منکرِ کتاب جامع المدارک در مقام ارایه دلیل و پاسخ به ادله موافقان مى‏گوید:
لازمه این دو دلیل این است که اجراى حدود شرعى در تمام زمان‏ها و به طور مطلق واجب باشد؛ بدین معنا که اگر مقتضاى حکمت تشریع حدود بر محور متخلفان دور بزند و اقامه کننده و مجرى آن نقشى نداشته باشد، در صورت عدم دسترسى به مجتهد واجد شرایط، عدول از مؤمنین و سپس حتى مؤمنین و مسلمانان فاسق باید متصدى اجراى حدود شوند تا هیچ‏گاه این امر تعطیل نگردد، همانند حفظ اموال غائبین که در غیاب حاکم شرع بر عهده عدول مؤمنین و سپس افراد فاسق است. و بدون تردید موافقین، این امر را نمى‏پذیرند و ملتزم به این نتیجه نمى‏شوند؛ چه این‏که آنان به طور قطع معتقدند در زمان حضور امام معصوم علیه‏السلام تنها نوّاب آن حضرت و یا منصوبین از سوى او و در زمان غیبت تنها مجتهدین عادل جامع شرایط اجازه اجراى حدود را دارند.
هر چند اشکال فوق به ظاهر ادله موافقان را متزلزل مى‏کند و قول به عدم جواز را قوت مى‏دهد، با اندکى دقت در ادله حدود ـ از آیات و روایات ـ پاسخ این اشکال روشن خواهد شد:
پاسخ اول: هر چند ادله حدود از نظر زمانى اطلاق دارند و مقیّد به زمان خاصى نیستند، از نظر مجرى حدود و این‏که چه کسى باید حدود را اجرا کند اطلاقى ندارد؛ زیرا بنابر آن‏چه در علم اصول فقه به اثبات رسیده در صورتى کلام اطلاق دارد که قدر متیقنى در کلام نباشد و کلام انصراف به مورد خاصى نداشته باشد؛ در حالى‏که به حکم عقل و منطق در ادله حدود همه افراد مسلمان مخاطب این خطابات نیستند و نمى‏توانند حدود را اجرا کنند؛ زیرا بى‏گمان موجب اختلال و هرج و مرج نظام است و سنگ روى سنگ نخواهد ماند. بنابراین، مخاطب این خطاب‏ها افراد عادى نیستند و فقط مجتهدین عادل جامع شرایط مسئول اجراىحدودند.پاسخ دوم: از بعضى روایات نیز منع جواز اجراى حدود توسط افراد عادى استفاده مى‏شود که به دو نمونه از آن‏ها اشاره مى‏کنیم:
1. روایتى از امام زمان عج الله تعالی فرجه الشریف که فرمود:
وَ اَمَّا الْحَوادثُ الواقِعَه فَارْجِعُوا فیها اِلى رُواهِ حَدیثنا فَانَّهُم حُجَّتى عَلَیْکُم وَ اَنَا حُجهُ اللّه‏.در رویدادهاى جدید به راویان حدیث ما ـ فقهاى جامع شرایط ـ مراجعه کنید؛ زیرا آنان حجت ما بر شما هستند و ما حجت خدا هستیم.
آشکار است وقتى در حوادث و رویدادهاى جدید، فقیهان جامع شرایط جانشینان معصومین علیهم‏السلام هستند، در احکام و مقررات قطعى اسلام، هم‏چون اجراى حدود به طریق اولى فقها مسئول و مجرى‏اند.
2. حفص بن عیاث از امام صادق علیه‏السلام پرسید چه کسى حدود را اجرا مى‏کند، سلطان یا قاضى؟ امام علیه‏السلام فرمود:
اِقامَهُ الحُدودِ بِیَدِمَنْ اِلَیْه الْحُکْم.
اجراى حدود بر عهده کسى است که براى صدور حکم صالح است.
و با ضمیمه کردن روایاتى که مى‏گویند در زمان غیبت قضاوت بر عهده فقهاست، این نتیجه به دست مى‏آید که آنان مى‏توانند حدود را اجرا کنند، نه افراد عادى.
بنابراین، پس از بررسى دو قول روشن شد که قول اول به صواب نزدیک‏تر است و در زمان غیبت، به ویژه در حکومت اسلامى به هیچ رو نباید قسمت عمده‏اى از مقررات جزایى دین مبین اسلام، یعنى «حدود» تعطیل شود.
د: لزوم احراز آگاهى و علم مجرم به احکام شرعیکى از مهم‏ترین مسایلى که درباره اجراى حدود مطرح است و هم آیات و روایات بر آن دلالت دارند و هم علما و فقها بر آن متفقند «لزوم آموزش احکام شرعى پیش از اجراى حدود» است؛ یعنى حکومت اسلامى باید به همراه اجراى حدود، فضاى سالمى به وجود آورد که افراد به راحتى گرفتار آلودگى به گناه نشوند. حکومت اسلامى باید از تمام وسایل براى دادن آگاهى کافى به مردم استفاده کند و سطح اطلاعات و اخلاق جامعه را ارتقا دهد. مراکز فساد و لغزشگاه‏هاى اخلاقى را از میان بردارد، مردم را به ازدواج آسان تشویق کند، وسایل آن را در اختیار کسانى که توان مالى ندارند قرار دهد و پایه‏هاى ایمان به خدا و تقوا را در دل‏هاى افراد جامعه محکم کند.
به دیگر سخن، علم به حکم و موضوع یکى از شرایط اجراى حدود است. از این رو، کسى که به دلیل جهل و ناآگاهى مرتکب یکى از جرایم حدى شده، مستوجب مجازات نیست و نمى‏توان حد الهى را بر وى اجرا کرد. در این زمینه به چند روایت توجه کنید:
محمد بن مسلم مى‏گوید:
از امام صادق علیه‏السلام پرسیدم، شخصى را به اسلام دعوت کردیم و او نیز هدایت یافت و حق را پذیرفت و به حقانیت آن اقرار و اعتراف کرد، ولى پیش از آن که فروعات احکام براى او توضیح داده شود، مرتکب بعضى از منهیات و محرمات الهى، مانند شرب خمر و زنا شد. آیا این شخص در شرع مجرم به شمار مى‏آید و باید کیفر شود؟ حضرت فرمود: خیر، حدود جارى نمى‏شود، مگر این‏که عده‏اى گواهى دهند که شخص به حرمت ممنوعیت آن عمل عالم و آگاه بوده و به این معنا اقرار و اعتراف کرده است.
در حدیثى دیگر، امام باقر علیه‏السلام مى‏فرماید: «اگر یکى از عجم (غیر عرب) را دریابم که به تمامى احکام اسلامى اقرار و اعتراف کرده باشد، ولى احکام و فروعات براى او روشن نشده باشد و با این مقدمات عمل زنا و شرب خمر انجام داده باشد، من او را مجازات و کیفر نمى‏کنم، مگر این‏که افرادى گواهى دهند که او به آن عمل حرام آگاهى داشته است.
آورده‏اند:
شخصى شرب خمر کرده بود. او را نزد خلیفه اول آوردند تا حد را بر او جارى کند. مجرم گفت: نه تنها من، بلکه تمام قبیله من از شراب استفاده مى‏کنیم؛ زیرا از حرمت آن اطلاعى نداشتیم، ولى حال که فهمیدیم، تصمیم بر ترک آن خواهیم گرفت. حضرت على علیه‏السلام که در جلسه حضور داشتند فرمودند: او را پیش مهاجران و انصار ببرید و تحقیق کنید آیا آیه خمر را بر او تلاوت کرده‏اند یا خیر؟ اگر نتیجه منفى بود، او را آزاد کنید. مأموران نیز پس از اجراى دستور به این نتیجه رسیدند که او واقعا آگاهى نداشته است.
بنابراین، از این روایات و مانند آن آشکارا بر مى‏آید که حکومت اسلامى باید بیش از آن‏چه به اجراى مقررات کیفرى و حدود اهمیت مى‏دهد، به اطلاع رسانى و آگاه سازى افراد جامعه درباره فروعات و احکام و قوانین اهمیت دهد و در این زمینه اقدام کند.
ه: نفوذ حکم حاکم و ولى فقیه در اجراى حدودیکى از ویژگى‏هاى مهم نظام کیفرى اسلام که مجازات‏هاى حدى، نیز جزیى از آن است، واگذار کردن مسئولیت اجراى مجازات‏ها به یک فقیه اسلام شناس و آگاه است. این امر گویاى آن است که مصالح موجود در اجراى یک مجازات چه بسا ممکن است با مصالح دیگرى که شریعت به آن اهتمام مى‏ورزد در تعارض باشد؛ اجراى کیفر را به کلى متوقف سازد و یا کیفر را با شرایط موجود متناسب کند. آشکار است که اصل ولایت فقیه یا اختیارات حاکم چیزى جز این نیست. البته افزون بر نظام کیفرى همه احکام اجتماعى اسلام نیز تحت تأثیر این اصل قرار دارند.
علامه طباطبایى بر این باور است که یکى از عوامل کارآمد کردن نظام حقوقى اسلام، همین اختیارات ولى فقیه است. این مفسّر بزرگ قرآن دستورهاى اسلام را به دو گروه «احکام ثابت» و «احکام متغیر» تقسیم مى‏کند. احکام ثابت احکامى هستند که حافظ منافع حیاتى انسان ـ از آن رو که انسان است ـ مى‏باشند و به قدر مشترک انسان‏ها مربوط مى‏شوند. احکام متغیر احکامى هستند که جنبه موقتى یا محلّى دارند یا از نظر دیگرى خاص هستند و با پیشرفت تدریجى تمدّن بشرى و تغییر و تبدیل جوامع بشرى قابل تغییرند. ایشان معتقدند، پیامبر اکرم صلى‏الله‏علیه‏و‏آله و جانشینان ایشان و منصوبان از طرف آن‏ها مقررات تغییرپذیر را در شعاع مقررات ثابت دینى و بر اساس مصلحت زمان و مکان تشخیص مى‏دهند و اجرا مى‏کنند. علامه طباطبایى رحمه‏الله این اصل را اصل «اختیارات والى» مى‏نامد. این اصل مى‏تواند به نیازهاى متغیر مردم، در هر عصر و مکانى پاسخ دهد و بدون این‏که احکام و مقررات اسلام نسخ یا ابطال شود، نیازمندى‏هاى جامعه را رفع کند.
مسئله اختیارات حاکم اسلامى و نفوذ حکم ولى فقیه در تعیین و اجراى مجازات‏ها و از جمله مجازات‏هاى حدى نظر برخى از دانشمندانى که از بیرون به ناظم کیفرى اسلام نگریسته‏اند را نیز به خود جلب کرده است. براى نمونه، رنه داوید در این باره مى‏گوید:
از دیگر ویژگى‏هاى مجازات‏هاى حدى که بیانگر نفوذ حکم حاکم و ولى‏فقیه در آن است، اختیار امام علیه‏السلام در عفو از اجراى آن‏هاست؛ امرى که روایات فراوانى آن را تأیید مى‏کنند. براى نمونه، امام باقر علیه‏السلام مى‏فرماید:
لا یَعْفى عن الحدود الّتى للّه‏ دونَ الامام، فامّا ما کانَ مِن حقّ النّاس فى حدٍ فلا بأس باَنْ یَعفى عنه دونَ الامام.
تنها امام علیه‏السلام است که مى‏تواند حدود الهى را عفو کند، ولى در مواردى که حدود جنبه حق الناسى دارند ـ مانند حد قذف و حد سرقت ـ دیگران نیز مى‏توانند عفو کنند.
از متون فقهى نیز چنین بر مى‏آید که والى در حدودى که تنها داراى جنبه حق الهى است، اختیار دارد که بزهکار را عفو و یا مجازات را اجرا کند. شیخ صدوق رحمه‏الله در المقنع مى‏فرماید:
امام علیه‏السلام در مورد هر گناهى که بین بنده و خداست مى‏تواند بزهکار را عفو کند. و شیخ مفید رحمه‏الله در المقنعه جواز امام براى عفو زناکار را مشروط به توبه او مى‏داند و مى‏فرماید:
هرگاه زناکار توبه کند، حتى اگر توبه او پس از اقامه بیّنه باشد، امام علیه‏السلام مختار است که او را عفو کند یا به کیفر رساند.
از نظر این فقیه بزرگوار، مصلحتى که والى با استناد به آن مى‏تواند از اجراى کیفر چشم‏پوشى کند، ممکن است مصلحتى باشد که به بزهکار مربوط شود و یا به مصلحت عموم مسلمانان باشد. از دیگر مواردى که نفوذ حکم حاکم و ولى فقیه را در اجراى حدود مى‏رساند، اختیار وى در تشدید و تغلیظ مجازات است.
بند ششم- تفسیر موسع و مضیق حدودتفسیر در لغت به معنی بیان و کشف مقصود گوینده است.تفسیر در اصطلاح قانونی عبارت است از تعیین مدلول و دایره شمول مواد قانون مبهم یا مجمل، با توجه به مقصود قانونگذار در چارچوب اصول و مبانی نظام حقوق جامعه.
بر خلاف شاعران، ادیبان و سخنوران که به فراخور حال مستمعان،از استعمال الفاظ و عبارات روشن و اراده معنای حقیقی آنها روی بر میتابند و به مجاز و مبالغه و تلمیح و تشبیه و ابهام میگرایند؛ قانونگذاران که کارشان تأمین نظم و امنیت عمومی و تضمین حقوق و آزادیهای فردی است ناگزیر از به کار بردن الفاظ و عبارات روشن، جامع و نامتعارض و دوری جستن از نقص و ابهام و اجمالاند.با وجود ادعای تدوین کنندگان متن قانون و خشنودی و سرمستی آنان از عظمت، جامعیت و صراحت اثری که پدید آوردهاند، وجود ابهام، اجمال، نقص، سکوت و تعارض در قانون اجتناب ناپذیر است. به هیچ وجه نمیتوان ادعا کرد که تنظیم کنندگان متن قانون، اثری بی نیاز از تفسیر و توضیح پدید آوردهاند و به تمام پرسشهایی که در عمل برای دادرسان پیش میآید از پیش پاسخ گفتهاند.علاوه بر عدم احاطه قانونگذار بر تمامی مسایل، که منجر به سکوت او در موارد زیادی میشود؛ خصیصه کلی بودن قانون نیز سبب بروز ابهام، اجمال و تعارض در قانون شده است.برای حل چنین مشکلی، علمای حقوق و دادرسان، به تفسیر قانون دست میزنند. بدین جهت تفسیر قانون، تجلیگاه اوج دانش حقوقی دادرسان و حقوقدانان و نتیجه ممارست طولانی آنان در کار دشوار فهم قانون است و طبیعی است که دست یافتن به چنین مهمی، قبل از هر چیز، نیازمند روشی مضبوط و قانونمند میباشد.
یکی از قواعد مسلمه در حقوق جزا، اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که به منظور حمایت از حقوق متهمان وضع شده است و نتیجه اجرای این قاعده منجر به تفسیر قانون به نفع متهم گردیده و یکی از موارد تفسیر قانون به نفع متهم، تفسیر مضیق از قانون است، تا دادرسان در برخی از موارد با تفسیر موسع از قانون در جرم انگاری متهم، نتوانند عملی را که قانون‌گذار مستقیماً جرم اعلام نکرده، جرم محسوب کنند و متهم را مجرم اعلام نموده سپس مجازات نمایند.
این اصل از نظر شرعی و فقهی نیز ریشه در «اصل برائت»، «قبح عقاب بلابیان» و «قاعده درء» دارد. و در حقیقت مدرک قانون‌گذار در تدوین این اصل، سه دلیل شرعی ذکر شده می‌باشد.
بنابراین با دقت بیشتر می‌توان گفت؛ اصل «تفسیر مضیّق »ریشه در اصل «تفسیر به نفع متهم» دارد و اصل اخیر نیز ریشه در قاعده «قانونى بودن جرم و مجازات» و قاعده قانونى بودن جرم و مجازات ریشه در «اصل برائت» و اصل برائت مبتنى بر قاعده «قبح عقاب بلا بیان» مى‌باشد.
جایگاه تفسیر قانون هنگام عارض شدن شک است که شک نیز در فرض مسئله در دو مقام قابل تصور است.
1. شک در اراده قانون‌گذار؛ بدین توضیح که گاهی قانون، به جهت ابهام یا اجمال از وضوح و صراحت لازم برخوردار نبوده، یا با قوانین دیگر در تعارض است که این امور سبب ایجاد ضرورت به تفسیر قوانین می‌شوند.
2. شک در اثبات جرم؛ یعنی دلیلی علیه متهم در دست نبوده، یا ادلۀ جرم ناکافی است، به گونه‌ای که نمی‌توان متهم را محکوم کرد.
هنگام شک در اراده قانون‌گذار، قاضی موظف است به تفسیر قانون از راه‌های معتبر قانونی بپردازد و تفسیر قانون به نفع متهم در این فرض معنا ندارد، اما هنگام شک در اثبات جرم، قاضی می‌تواند با تفسیر مضیق از قانون، فلان کار ارتکابی را که در قانون تصریح به جرم بودنش نشده، ولی ما شک در شامل شدن عنوان مجرمانه بر آن داریم از تحت عنوان مجرمانه خارج نماید و در نتیجه به استناد ماده 265 قانون آیین دادرسی‌کیفری حکم به برائت متهم صادر کند.
تفسیر مضیق یا ادبی در قوانین جزایی، بیشتر در قوانین ماهوی مورد توجه قرار می‌گیرد نه قوانین شکلی؛ زیرا در بیشتر موارد، قوانین شکلی تغییری در تعریف جرم، میزان مسئولیت کیفری مرتکب و در کمیت مجازات‏ها به وجود نمی‌آورند، بلکه ناظر به طرز رسیدگی، تعقیب جرم، صلاحیت دادگاه‏ها، طرق اعتراض به احکام و قرارها می‌باشند و در واقع حقی را برای متهم به وجود نمی‌آورند و حقی را هم از او زایل نمی‌کنند تا بخواهیم آن‌را تفسیر مضیق نماییم. البته اگر در مواردی تفسیر قوانین شکلی نیز به نفع متهم بیانجامد باید تفسیر مضیق شوند.
اصل تفسیر مضیّق در قوانین جزایی به منظور حفظ منافع متهم به وجود آمده است. و هرگاه تفسیر مضیّق بر خلاف منافع متهم باشد از آن عدول کرده و به تفسیر موسّع می‌پردازند. بنابراین هر تفسیر مضیقى به نفع متهم نخواهد بود و همچنین تفسیر به نفع متهم نیز همواره مضیّق نمی‌باشد؛ براى مثال، در قوانین اسلامى، مجازات مُمسک در قتل عمدى حبس ابد است. اگر در این‌که این حبس از نوع حد است یا تعزیر تردید به وجود آید و دادرس با حد تلقى کردن آن، در مقام ثبوت اتهام به قاعده دفع حدود به شبهات (قاعده درء) تمسک نماید و با اندک شبهه‌‌اى متهم را تبرئه نماید، مسلماً تفسیر به نفع متهم صورت گرفته است، هر چند این تفسیر مضیّق نمی‌باشد.
بنابراین به اصطلاح منطقی‌ها میان تفسیر مضیّق و تفسیر به نفع متهم رابطه عموم خصوص من وجه وجود دارد؛ یعنى گاهى تفسیر مضیّق بوده ولى به نفع متهم نمی‌باشد، و گاهى تفسیر به نفع متهم بوده ولى مضیّق نمی‌باشد، و گاهى تفسیر هم مضیّق بوده و هم به نفع متهم می‌باشد.
گفتار دوم-پیشینهاین موضوع در میان عقلای دنیا معمول است که مجاهدان جامعه برای نابود ساختن قدرت های ستم گر باید از روش «مخفی کاری» استفاده کرده و راز خود را پنهان نگه دارند تا گروه خود را بیهوده از دست ندهند. امام صادق فرمود: «التقیه ترس المؤمن و التقیه حرز المؤمن؛ تقیه، سپر و حصار حفاظتی مؤمن است.
برخی در باره تقیّه عمار اظهار داشتند که او از ایمان خارج شده است، ولی رسول اکرم (ص) فرمود: من عمار را خوب می شناسم؛ از فرق سر تا قدم، پر از ایمان است و ایمان با گوشت و پوستش آمیخته است.
البته گروهی بودند که از اول ایمان نیاوردند و چون قصد توطئه داشتند، به حسب ظاهر مسلمان می شدند و سپس از اسلام بر می گشتند و علیه آن تبلیغ می کردند. یک دسته هم به طمع مقام و جاه مسلمان شده بودند، اما به کفر برگشتند. قرآن هر دو گروه را افشا و رسوا ساخت: «و قالت طائفهٌ من اهل الکتاب آمِنوا بالذی انزل علی الذین آمَنوا وجهَ النهار و اکفروا آخره لعلّهم یرجعون؛ جمعی از اهل کتاب به یارانشان گفتند: شما در آغاز روز ایمان بیاورید و در پایان روز برگردید و کافر شوید تا شاید مسلمانان متزلزل شوند و از ایمانشان برگردند.
گروهی از منافقان هم برای ایجاد اختلال در حکومت اسلامی، در فرصت های مناسب همین شیوه را پیش گرفتند، ولی با افشای این توطئه، مسلمانان آنان را سرکوب کرده و مرتد اعلام گردیدند.
ر کلمات فقهای شیعه و اهل سنت آمده است که بدعت بر دو قسم است؛ بدعت حسنه و بدعت سیئه.الف) اگر بدعت را به معنای لغوی بگیرییم، یعنی کار نو و کار بی‌سابقه و به شریعت هم نسبت ندهیم این دو گونه است بدون این که به شرع نسبت دهیم؛ گاهی به ضرر انسان است به آن «بدعت سیئه» می‌گوییم مانند بمب های اتمی، وسایل جنگی کشتار جمعی و گاهی به نفع انسان است که آن را «بدعت حسنه» می‌نامیم مانند دستگاه‌های تهویه که در زمان ما درست کرده‌اند که بشر را تا حدی از گرما حفظ می‌کنند.ب) اگر بدعت را از نظر شریعت در نظر بگیریم بدعت فقط یک قسم است یعنی بدعت حسنه نداریم، بلکه تمام بدعت‌ها سیئه و گناهان کبیره‌ای هستند که در حد شرک‌اند. مثلاً صلاه تراویح از نظر برخی از خلفاء گفته اند بدعت حسنه است. در حالی که اگر صلاه تراویح را امر شریعت بدانیم که ریشه در دین و سنت دارد، دیگر بدعت نیست بلکه« سنت »است اما اگر صلاه تراویح ، ریشه در شریعت نداشته باشد،بدعت حسنه نیست بلکه بدعث سیئه است.
حکم شخصی که با حیوان مقاربت کند و همچنین حکم حیوان وطی شده بدین شرح است: [مسأله 2631] خوردن گوشت اسب و قاطر و الاغ مکروه است و اگر کسی با آنها وطی کند، یعنی نزدیکی نماید حرام می‏شوند و باید آنها را از شهر بیرون ببرند و در جای دیگر بفروشندو باید قیمت آن را به عنوان غرامت به صاحب آنها بپردازند .
(خوئی)، (گلپایگانی)، (تبریزی)، (صافی)، (نوری): خود و نسلشان حرام می‏شوند و بول و سرگین آنها نجس می‏شود و باید آنها را از شهر بیرون ببرند و در جای دیگر بفروشند و بر وطی کننده لازم است قیمتش را به صاحبش بدهد. 
(سیستانی): گوشت آنها حرام می‏شود، و همچنین شیر آنها و نسل بعد از وطی آنها بنا بر احتیاط واجب، و بول و سرگین آنها نجس می‏شود و باید آنها را از شهر بیرون ببرند و در جای دیگر بفروشند و بر واطی اگر صاحبش نباشد، لازم است قیمتش را به صاحبش بدهد و پو لی که از فروشش بدست می‏آید برای واطی است. حرام نمی‏شوند، ولی باید آنها را از شهر بیرون ببرند و در جای دیگری که وضعیت این حیوان را نمی‏دانند، بفروشند. با عمل زشت وطی، حیوان از ملک مالکش خارج نمی‏شود، بلکه نزدیکی کننده که مالک حیوان نیست، باید هر مقداری که در اثر بیرون بردن و فروختن این حیوان به مالک ضرر زده است، جبران نماید. اگر با گاو و گوسفند و شتر نزدیکی کنند، بول و سرگین آنها نجس می‏شود و آشامیدن شیر آنها هم حرام است و باید بدون آن که تأخیر بیفتد آن حیوان را بکشند و بسوزانند و کسی که با آن وطی کرده پول آن را به صاحبش بدهد بلکه اگر به بهیمه دیگری هم نزدیکی کند، شیر آن حرام می‏شود. 
اما راه حل این کار فقط توبه است و کسی که توبه کند مسلما خداوند او را می بخشد، در اینجا مطالبی را در مورد توبه خدمتتان عرض می کنیم: همان طور که از آیات قرآن استفاده میشود: «یا أَیهَا الَّذینَ آمَنُوا تُوبُوا إِلَی اللَّهِ تَوْبَهً نَصُوحاً عَسی‏ رَبُّکُمْ أَنْ یکَفِّرَ عَنْکُمْ سَیئاتِکُمْ وَ یدْخِلَکُمْ جَنَّاتٍ تَجْری مِنْ تَحْتِهَا الْأَنْهارُ ....» ای کسانی که ایمان آورده‏اید بازگشت نمائید بسوی خدا و توبه کنید توبه خالص شاید پروردگار شما بپوشاند گناهان شما را و داخل گرداند شما را در بهشتهایی که از زیر درختهای آن نهرها جریان دارد در آن روزی که خداوند خجل نکند پیمبر و آن کسانی را که ایمان آورده‏اند و نور آنها از جلو آنان و از طرف راستشان میرود و مؤمنین گویند پروردگار ما تمام کن نور ما را (و ما را بکمال برسان) و ما را بیامرز (از ظلمت گناه پاک گردان) زیرا که تو بر هر چیزی توانایی.
توبه دری از درهای رحمت الهی است که خداوند مهربان آن را بر روی همه گناه کاران گشوده است و آنان را دعوت کرده تا از این در به دریای بی کران رحمتش وارد شوند.بنا براین نخستین گام برای نجات از گناه، توبه است، اما توبه‏ای که از هر نظر خالص باشد، توبه‏ای که محرک آن فرمان خدا و ترس از گناه باشد نه وحشت از آثار اجتماعی و دنیوی گناه. توبه‏ای که برای همیشه انسان را از معصیت جدا کند و بازگشت به گناه در آن نباشد. 
حقیقت" توبه" ندامت و پشیمانی از گناه است که لازمه آن تصمیم بر ترک در آینده است، و اگر کاری بوده که قابل جبران است در صدد جبران برآید. گفتن استغفار نیز بیانگر همین معنی است، و به این ترتیب ارکان توبه را می‏توان در پنج چیز خلاصه کرد:" ترک گناه- ندامت-تصمیم بر ترک در آینده- جبران گذشته- استغفار. حداقل توبه استغفار به زبان، و اراده بر عدم بازگشت به گناه، در بقیه زندگی و جبران حقوق الناس، یا وظایف ترک شده الهی است.
چنانکه اشاره گردید در خصوص دایره شمول اصل 167 ق.ا. برخی بر این عقیده اند که اصل مذکور اساسا ناظر به دعاوی مدنی است و نه کیفری. در این مبحث به طرح این دیدگاه پرداخته و سپس نکاتی را در نقد آن ارائه خواهیم نمود.
بنداول:عدم شمول اصل۱۶۷نسبت به دعاوی کیفریبر مبنای این نظریه، اصل 167 ق.ا. مطلقا شامل دعاوی کیفری نیست بلکه اختصاص به دعاوی مدنی دارد. و اصل 36 ق.ا. و سایر اصولی که دلالت بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها دارد، موجب تخصیص عموم اصل 167 گردیده است؛ اگر چه برای جبران ضرر و زیان ناشی از جرم، می توان در یک دعوای کیفری به این اصل استناد نمود.
برخی از طرفداران این نظریه چنین استدلال نموده اند که:
اول :اصل اساسی الزام به رسیدگی، صرفا دعاوی مدنی را شامل می شود و در دعاوی کیفری بر اساس اصل سی و ششم «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.»...زیرا عقاب بلا بیان قبیح است. البته قبح عقاب بلا بیان، یک قاعده فقهی است و ظاهرا چنین استنباط می شود که منظور بیان مجازاتهایی باشد که شارع اسلام مقرر داشته و یا فقهای اسلام در مقام استنباط و صدور فتوی مجازاتهایی را بیان کرده اند که قاضی به هنگام رسیدگی و صدور حکم، مجاز و در مواردی موظف به استناد به آنهاست. اما باید توجه داشت که قانونگذار اساسی با فرض مطابقت کلیه قوانین و مقررات با موازین اسلامی [طبق اصل چهارم قانون اساسی] در اصل سی و ششم فوق الذکر تأکید بر مجازات قانونی دارد. در غیر این صورت چه بسا در «منابع معتبر اسلامی و یا فتاوی معتبر» با یکدیگر متغایر باشند و قضات در موارد مشابه به فتاوی متفاوت مراجعه کنند. و در نتیجه مبادرت به صدور احکام جزائی نامشابه یا نابرابر بنمایند. بنابر این حاکمیت قانون اساسی و مصلحت نظام، اقتضا می کند که قضات در دعاوی جزایی چنانچه قانونگذار نسبت به مجازات یک عمل ارتکابی ساکت باشد مطلقا از اعمال مجازات خودداری نمایند»
دوم : مخالفت اصل 167 با اصل قانونی بودن
اصل 36 قانون اساسی، اصل قانونی بودن جرم و مجازات را پذیرفته است و اگر اصل 167 ق.ا. شامل دعاوی کیفری هم باشد، لازمه اش مخالفت با اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که زیربنای فقهی اصل قانونی بودن جرم و مجازات همان قاعده قبح عقاب بلا بیان است. بسیاری دیگر از حقوقدانان نیز عمده ترین دلیل مخالفت خود را در مورد شمول اصل 167 نسبت به دعاوی کیفری، مخالفت با اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها (اصل 36 ق.ا.) عنوان نموده اند.
برخی در مورد این اشکال اساسی که از دیدگاه فقهی، مقصود از اصل 36 (که بیانگر اصل قانونی بودن و قاعده قبح عقاب بلا بیان است)، صرفا بیان مجازاتهایی است که شارع اسلام مقرر داشته و یا فقهای اسلام در مقام استنباط و صدور فتوا مجازاتهایی را بیان نموده اند، (در نتیجه میان اصل 36 و شمول اصل 167 نسبت به دعاوی کیفری هیچ گونه تنافی وجود ندارد.)، چنین پاسخ داده است:
اصل چهار قانون اساسی دلالت دارد بر این که قانونگذار اساسی فرض را بر مطابقت کلیه قوانین و مقررات با موازین اسلامی نهاده است؛ لذا احتیاجی به رجوع به خارج از چارچوب قانون نیست و تمامی جرایم شرعی باید در قانون مدون تعریف و تعیین گردد تا قابلیت اجرا داشته باشد.
یکی از حقوقدانان در این رابطه چنین اظهار می دارد:
«همانطور که اصل 4 ق.ا. تأکید کرده است، قرآن و سنت و منابع فقهی، باید منبع مورد رجوع قانونگذار در تدوین قانون باشد، نه منبع مورد رجوع قاضی. آنها در عرض قانون نیستند؛ بلکه پایه و زیربنای قانون مدون هستند که صلاحیت مراجعه به آنها در اختیار قانونگذار است نه قاضی. به بیان دیگر والی یا رهبر جامعه مسلمین است که صلاحیت اجرای حدود و تعزیرات اسلامی را دارد؛ (التعزیر بید الوالی) و قضات مأذون در حدود اذن او که از طریق قوه مقننه اعلام می گردد، حق رسیدگی به امور کیفری را دارند...لذا در شرایط فعلی که به دلیل فقدان قضات واجد شرایط احکام اولی، قضات مأذون از جانب ولی امر متصدی سمت قضا هستند، برای تعیین عناوین مجرمانه و اجرای مجازاتهای اسلامی و تعیین حدود صلاحیت محاکم و آیین دادرسی، با وجود ولی امر که متولی امر حکومت است، نوبت به متولّیان قوه قضائیه که منصوب ولی امر هستند نمی رسد»
بنابراین، مخالفت برخی حقوقدانان با شمول اصل 167 نسبت به دعاوی کیفری، نه به جهت مخالفت با فقه و حقوق اسلام، بلکه به این دلیل است که از روح قانون اساسی چنین استنباط می شود که در صدد مدوّن نمودن احکام شرع از طریق قوه مقننه تحت نظارت ولی امر (به عنوان هماهنگ کننده قوای سه گانه) بوده است، نه اعطای اختیار قانونگذاری به قضاتی که بسیاری از آنان فاقد شرایط قضا به معنای اسلامی آن هستند.
سوم : صدور احکام نامشابه و لزوم تشتّت آرای قضایی
شمول اصل 167 نسبت به دعاوی کیفری با توجه به اختلاف نظر فقها در فتوا، مستلزم صدور آرای نامشابه یا نابرابر و بر خلاف مقتضای حاکمیت قانون اساسی و مصلحت نظام است.
تشتّت آرا و صدور احکام نامشابه، در امور کیفری (طبق اصل 167)، از دیدگاه اقتصادی نیز به مصلحت نظام نیست؛ زیرا از نظر توسعه اقتصادی، کمتر کسی حاضر به سوق سرمایه های خود به سمت سرمایه گذاریهای زیربنایی و اساسی خواهد بود.
چهارم: منافات اصل 167 با اختیار شورای نگهبان در تطبیق قوانین
برخی نیز این گونه استدلال نموده اند که اصل 167 ق.ا. با اختیار شورای نگهبان در تطبیق قوانین که بر اساس اصل 4، 94 و 96 قانون اساسی به آنان واگذار گردیده است، منافات دارد؛ زیرا شورای نگهبان معتقد است، در خصوص تمامی قوانین باید نظر اجتهادی خود را بیان نماید. بنابراین، چگونه می توان به قاضی اختیار وضع قانون بر اساس اصل 167 و در نتیجه تطبیق آن با شرع را اعطا نمود، در حالی که این اختیار در انحصار شورای نگهبان بوده و قابل واگذاری به غیر نیست.
پنجم : اولویت مستفاد از ماده 29 ق.ت.د.ک.
برخی از حقوقدانان در تأیید عدم شمول اصل 167 نسبت به دعاوی کیفری چنین استدلال نموده اند که بر اساس تبصره ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2، «در صورتی که قاضی، مجتهد جامع الشرایط باشد و فتوای فقهی او مخالف قانون مدون باشد پرونده جهت رسیدگی به قاضی دیگر محول می شود.»
«با توجه به تبصره مذکور اگر قاضی مجتهد جامع الشرایط نتواند بر اساس فتوای خود حکم دهد، قاضی مأذون به طریق اولی نمی تواند بر اساس نظر استنباطی خود از منابع فقهی حکم صادر کند. از طرف دیگر تشخیص منابع فقهی معتبر و فتاوی مشهور کار ساده ای نیست که به قاضی مأذون واگذار شود»
با توجه به دلایل مزبور، طرفداران این دیدگاه، چنین استنتاج نموده اند که عموم اصل 167 ق.ا. توسط اصل 36 مورد تخصیص واقع گردیده و اصل 36 حاکم بر اصل 167 است.
پیروان این نظریه پس از حل تعارض اصل 167 با اصل 36 ق.ا.؛ در خصوص قوانین عادی که صراحتا اصل 167 را شامل قوانین کیفری دانسته است، مانند ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2 و ماده 289 قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 61، موضع واحدی ارائه ننموده اند. برخی بر این عقیده اند که موادی همچون ماده 289 قانون مزبور که خواسته است مفاد اصل 167 را در امور کیفری نیز اجرا کند، به دلیل مخالفت با قانون اساسی اجرای آن معلق می ماند. و در نتیجه راه صحیح را در این دانسته اند که رویه قضایی کوشش کند تا با الهام گرفتن از اندیشه های فقیهان، راه حل مورد انتخاب را به متن یا مفهوم یا روح قوانین نسبت دهد و گریبان از معرکه بکشد که طبیعتا این راه برای قاضی دشوارتر است ولی در عوض استقلال و آزادی او محفوظ خواهد بود.
امّا پذیرش نظریه تعلیق قوانین عادی مزبور و امثال آن، متوقف بر قبول نظریه نظارت قضایی دادگاهها بر قانون اساسی است که مورد پذیرش همه حقوقدانان نبوده و از مسائل اختلافی است.
علاوه بر آن، طرح این نظریه که اندیشه فقیهان وسیله ای برای نسبت دادن راه حل مورد انتخاب به مفهوم یا روح قوانین قرار گیرد، با سخن همین دسته از حقوقدانان که معتقدند استناد به منابع و فتاوی معتبر، قبل از مرحله استناد به روح قانون است، سازگار به نظر نمی رسد. زیرا این عده از حقوقدانان معتقدند که:
«در تجزیه ناپذیری روح و عبارت قانون در جهان واقعیت نباید تردید کرد و از آن، نتیجه گرفت که دادرس، همینکه مقصود را در واژه ها و عبارت قانون نیابد، به جای تلاش در فهم روح قانون و یاری گرفتن از آن، باید به منابع معتبر و فتاوی اسلامی رجوع کند»
با وجود چنین اعتقادی چگونه می توان اندیشه فقیهان را کاشف از روح قانون و در عرض آن دانست؟ (اگر چه این نظریه که اندیشه فقیهان از طریق مراجعه به منابع و فتاوی معتبر، عاملی در کشف روح قانون است، فی نفسه دیدگاه صحیحی به نظر می رسد.)
برخی بر این عقیده اند که: «با تصویب ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2، مسأله نقض اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها دوباره مطرح گردید. لکن با عنایت به ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب 8/5/1370 به جرأت می توان گفت که مقرّرات قسمت اخیر ماده 29 ق .تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2، از لحاظ جرم دانستن اعمال افراد به غیر مصرحات قانونی بطور ضمنی نسخ گردیده است»
ولی در پاسخ می توان گفت که در این صورت، ماده 2 قانون مجازات اسلامی سال 1370 نیز توسط ماده 8 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 بطور ضمنی نسخ شده است.
بنابر این برای حلّ مسأله به صورت «بنیادی»، باید دیدگاه «نظارت قضایی» دادگاهها را بر قوانین عادی بپذیریم که در این صورت با وجود اصل 36 و 169 ق.ا. برای نسخ ماده 29 قانون مزبور، دیگر استناد به ماده 2 ق.م.ا. ضرورتی نخواهد داشت.
بنددوم: تفصیل میان قوانین کیفری شکلی و ماهوی
دیدگاه دیگر در مورد اصل 167 ق.ا. این است که با توجه به اشکالات شمول اصل مزبور نسبت به دعاوی کیفری، قوانین عادی مرتبط با اصل 167 به تبع این اصل، فقط در ارتباط با قوانین شکلی کاربرد دارد. یکی از حقوقدانان در این باره می گوید:
«دستور قسمت اخیر ماده 289 اصلاحی قانون آیین دادرسی کیفری و مقررات ماده 29 ق. تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2 و شعب دیوان عالی کشور، مصوب 68، که حکم ماده 289 منسوخ را مجددا تکرار کرده است، با موازین قضایی تطبیق ندارد. اصلاح کنندگان قانون آیین دادرسی کیفری به تفاوت اصول دادرسی های کیفری و مدنی توجهی نداشته اند و بی جهت یکی از اصول مختص به دادرسی های مدنی را، در قلمرو قوانین دادرسی های کیفری آورده اند، به هر حال ماده اصلاحی مزبور باید به نفع متهم، تفسیر و گفته شود، منظور مقنن تنها قوانین کیفری شکلی بوده، نه قوانین کیفری ماهوی».
مستند نظریه فوق به صورت کلی، عدم تطبیق مواد مذکور با اصول و موازین قضایی عنوان گردیده است که ظاهرا مراد همان دلایلی است که در توضیح نظریه قبلی بیان گردید.

q21

گفتار دوم– نظریات فقهای عامه .................................................. 119
مبحث چهارم - بررسی وضعیت عقد باغبانی از دیدگاه حقوق ایران ....... 124
گفتار نخست – وضعیت حقوقی در عرف محل ............................ 125
گفتار دوم– وضعیت حقوقی در قوانین موضوعه ......................... 129
گفتار سوم – بررسی رویه قضایی و دکترین ................................. 132
فصل سوم – احکام خاصه عقد مغارسه و باغبانی در فقه اسلامی و حقوق ایران ... 137
مبحث نخست – احکام خاصه عقد مغارسه در فقه اسلامی ..................... 138
گفتار نخست – احکام خاصه فقه امامیه ...................................... 139

دانلود پایان نامه ارشد- مقاله تحقیق

 برای دانلود فایل کامل به سایت منبع مراجعه کنید  : homatez.com

یا برای دیدن قسمت های دیگر این موضوع در سایت ما کلمه کلیدی را وارد کنید :

 

گفتار دوم– احکام خاصه فقه عامه ............................................. 148
مبحث دوم – احکام خاصه عقد مغارسه در حقوق ایران ........................... 153
گفتار نخست – احکام خاصه در عرف محل ................................. 154
گفتار دوم– احکام خاصه در قوانین موضوعه ............................. 174
گفتار سوم – احکام خاصه در رویه قضایی و دکترین ................. 189
مبحث سوم – احکام خاصه عقد باغبانی در فقه اسلامی .......................... 202
گفتار نخست – احکام خاصه فقه امامیه ...................................... 203
گفتار دوم– احکام خاصه فقه عامه .............................................. 214
مبحث چهارم – احکام خاصه عقد باغبانی در حقوق ایران ........................ 221
گفتار نخست – احکام خاصه در عرف محل ................................ 222
گفتار دوم– احکام خاصه در قوانین موضوعه ............................ 232
گفتار سوم – احکام خاصه در رویه قضایی ودکترین .................. 237
جمع بندی و نتیحه گیری ....................................................................................... 259
منابع ......................................................................................................................... 270
تقدیم به :
همسرم که در طول این مدت با صبر و شکیبایی مثال زدنی ، علاوه بر همکاری موثر در تدوین این مجموعه ، سختیها و دشواریهای این دوران را به خوبی تحمل نمود و از فرزندم نیز به بهترین شکل مراقبت و نگهداری کرد .
مادر عزیزم که همواره با دلی مهربان ، روحی بزرگ و دعاهای خیرش ، سبب تحولات عمیق و بزرگ در زندگی من شده است .
پدرم که هرچه در زندگی دارم و خواهم داشت مدیون او هستم و یادش نیز همیشه با من خواهد بود .
و دخترم که وجودش سبب امید ، دلگرمی و شادابی زندگیم شد .
تشکر و قدردانی :
ابتدا خدایم را شاکرم که الطاف ویژه اش را به این بنده حقیر و سراسر تقصیر عنایت نمود و مرا به مسیر عالی کسب دانش و معرفت رهنمون ساخت .
در ادامه برخود لازم می دانم که از تمامی اساتید ، همکاران ، دوستان و دانشمندانی که در مسیر تدوین این مجموعه به بنده مساعدت ، همفکری ، معاضدت و همراهی نمودند تشکر و قدردانی کنم .
تشکر و عرض ارداتی ویژه و خاص دارم خدمت استاد محترم و فرزانه جناب آقای دکتر وحدتی که مسئولیت راهنمایی این رساله را بر عهده داشته و در طول این مدت با صبر و حوصله و علی رغم مشغله فراوان ، با ارشادات و راهنمایی های عالمانه و حکیمانه خود ، موجبات تسهیل و پیشرفت در تدوین این اثر را فراهم نمودند .
از زحمات استاد محترم مشاور و بزرگوار جناب آقای دکتر عبدی پور که با هدایت و راهنمایی دلسوزانه و کریمانه خود سبب تدوین هرچه بهتر و علمی تر این مجموعه گردیدند نیز کمال تشکر و سپاسگذاری را دارم .
از خداوند منان ، سلامتی ، طول عمر و توفیق روز افزون این دو استاد بزرگوار را که ، حقیقتاً پشتوانه ای بزرگ و با ارزس برای نهاد علمی کشور محسوب می شوند ، خواستارم .
چکیده :
یکی از موضوعات قدیمی مورد بحث و اختلاف برانگیز در علم فقه و حقوق ، موضوع قراردادهای مغارسه و باغبانی است . اهمیت اقتصادی این قراردادها و کاربردی که در صنایع کشاورزی و پروژه های باغبانی دارند و نیز اختلاف نظر دامنه داری که در این خصوص میان فقها و دانشمندان وجود دارد ، همچون صحیح یا باطل بودن ‏و تنوع آثار و احکام آنها ، ضرورت بررسی آنها را در قالب این مجموعه فراهم نموده است . این رساله با عنوان بررسی عقد مغارسه و باغبانی در فقه اسلامی و حقوق ایران در سه فصل تنظیم گردیده است. که در تمام فصول نظرات فقهای ‏شیعه و سنی به همراه نظرات عرف ، حقوقدانان ، رویه قضائی و متون قانونی با رویکردی کتابخانه محور ، بیان شده است ، به این ترتیب که در فصل اول ، کلیات ، مقدمات و مسائل اولیه که به نوعی ‏با موضوع ارتباط دارند آورده شده است به نحوی که ما توانسته ایم تعریفی کامل و جامع از قراردادهای مغارسه و باغبانی ارائه نماییم .‏ در فصل دوم ، وضعیت قراردادها از لحاظ صحت یا بطلان مورد بحث واقع می‌شوند و توانسته ایم ضابطه و تفکیک خوبی از وضعیت اینگونه قراردادها در فقه اسلام ( امامیه و عامه ) و حقوق ایران (عرف ، قوانین ، رویه قضائی و نظریات حقوقدانان ) بیان کنیم . در فصل سوم که مهمترین قسمت رساله می باشد به بیان آثار و احکام خاصه و ویژه این قراردادها ، به طور جامع و مفصل ، از دیدگاه فقه اسلامی ( امامیه و عامه ) و حقوق ایران (عرف ، قوانین ، رویه قضائی و نظریات حقوقدانان ) پرداخته شده است .
کلمات کلیدی : عقد - قرارداد - مغارسه - باغبانی - فقه اسلام - حقوق ایران
مقدمه
از آن هنگام که خداوند انسان را بر روی کره زمین قرارداد ، تا به امروز ، او ناگزیر است برای رفع تمام نیازهای خود تلاش کند . از سوی دیگر کلید گشایش هر استعدادی در درون  انسان کار و تلاش است زیرا از نحوه کار هر شخص ، می‌توان به جوهره درونی او پی برد و وقتی این جوهره‌ درونی‌ آشکار شود  و استعدادهای بالقوه به منصه ظهور  برسند ، می‌توان به وجود جامعه‌ای پویا و درخشان امیدوار بود.
همچنین خداوند متعال سرنوشت و زندگی بشر را به گونهای رقم زده که باید در دامن طبیعت رشد کرده و به بلوغ وکمال برسد و بنابراین به طور کامل به آن وابسته و نیازمند است . متقابلاً طبیعت را نیز طوری آفریده که در خدمت انسان باشد و نیازهای وی را برآورده سازد . خورشید ، ماه ، باد ، باران ، کوه ، دریا ، گیاهان ، درختان ، همه و همه ، نعمتها و مواهب خدادادی هستند که در تسخیر گل سرسبد هستی و خلیفه خدا بر روی زمین قرار گرفته و تماماً مطیع و فرمانبردار انسانند ، تا وی از آنها در جهت حفظ بقا و حیات دنیوی خویش بهره گیرد . در این میان پارهای از اجزای طبیعت ، همچون درختان نقشی اساسی و حیاتی در زندگی انسان و حتی سایر موجودات زنده دارند .
بر همین اساس ، در آموزه های اسلامى، درخت از اهمیت ویژه و جایگاهی ارجمند برخوردار است و در منابع روایی دین مقدس اسلام ، به امر درختکاری اهمیّت بسیاری داده و پاداش فراوانی برای آن نقل شده است و همه مردم به آن تشویق شده‌اند .
امیرمؤمنان حضرت علی علیه السلام ، پس از رحلت پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله ، با دست مبارک خویش، چاه ها و قنات های بسیاری حفر کردند که آثار آن ها هنوز هم در حجاز باقی است . ایشان سپس با آب آن ها ، باغها و نخلستان هایی بزرگ ساخت ، به طوری که توانست صدها بنده را با درآمد آنها آزاد ساخته و مخارج زندگی فقیران را تأمین کند .
کمتر کسی است که در دوران زندگی اش درخت نکاشته باشد و یا لااقل در فکر کاشتن یک درخت نبوده باشد ، درختکاری یک سنت پسندیده و عامی است که همه مردم به آن علاقه دارند . شرع مقدس اسلام نیز به این فطرت طبیعی انسانها احترام گذاشته و همه مردم را به امر کشت و زرع و درختکاری تشویق و ترغیب نموده است .
در کشور ما ایران از دیرباز ، به موضوع کشاورزی و درختکاری اهمیت زیادی داده شده و اصولاً حرفه غالب مردم ایران ، کشاورزی و کشت و کار بر روی زمین بوده است و به همین دلیل ، موضوع زمین و درخت در فرهنگ ما جایگاه ویژه ای دارد و به آن اهمیت زیادی داده می شود ، به نحوی که در برخی از مناطق ایران ، زندگی یک خانوار ، از طریق فروش محصولات درختی مانند گردو و ... تامین می گردد .
اما معضلی که در این خصوص باید به آن اشاره کرد ، گستردگی و وسعت اراضی غیر قابل کشت درکشور ما می باشد که عمدتاً تحت عنوان اراضی ملی یا موات شناخته شده و به صورت مرتعی یا کوهستانی یا بیابانی بوده و فاقد آب و حتی خاک مناسب جهت کشت مشاهده می شوند لیکن باتوجه به رشد جمعیت در سالهای اخیر و نیاز بیشتر به محصولات باغی و میوجات و از همه مهمتر رسیدن به رشد اقتصادی مناسب و مطلوب از طریق تولید بیشتر این محصولات ، احیاء این اراضی از اهمیت ویژه ای برخوردار است و قاعدتاً با وجود نیروی کار تحصیل کرده ، ورزیده و باتجربه در کشور و داشتن قوانین مناسب و همسو ، امکان این خواسته مطلوب بخصوص از طریق انعقاد قراردادهای مغارسه و باغبانی دور از دسترس نخواهد بود و اصولاً اگر بخواهیم همگام با سایر کشورهای پیشرفته جهان به رشد مطلوب اقتصادی نائل گردیم ، اصلاحات و اقدامات فوق الذکر در کشورمان اجتناب ناپذیر است .
الف - بیان مسئله و مورد اختلاف
در فقه اسلامی مبحثی به نام احکام توقیفیه و امضائیه وجود دارد که همیشه میان فقها ایجاد اختلاف نموده است به این معنا که ایشان ، احکام را به دو قسمت تقسیم می کنند : قسم اول احکامى است که شارع آن را بدواً و رأساً تأسیس کرده و دخل و تصرف یا تاسیس کردن باب جدید در آنها را ممنوع نموده است مانند عبادات ؛ قسم دوم احکامى است که شارع آنها را ایجاد نکرده بلکه قبل از شرع نیز وجود داشته‌اند مانند خرید و فروش یا بیع ، شارع آمده آنها را امضاء کرده است لذا دخل و تصرف و یا گشودن باب جدید در آنها مانند بیمه و سر قفلى ، جایز است مگر این که از محرّمات مسلم سر در بیاورد مثل ربا و غصب ؛ بسیاری از فقها معتقد هستند که صرفاً احکامی که شارع نسبت به آنها اقدام به تشریح نموده و مقررات آنها را تدوین و تصریح نموده صحیح و قابل اجرا بوده و در غیر این صورت باطل و حرام می باشند .
با این مقدمه و نیز اهمیت و تاکیدی که دین مبین اسلام برای موضوع درخت کاری قائل است و با درنظر گرفتن وضعیت جوی و اقلیم طبیعی شبه جزیره عربستان ، کاملاً بدیهی به نظر می رسد که قرارداد های مغارسه و باغبانی به دلیل عدم سابقه قبلی در دوران پیامبر و ائمه معصومین ، جزو عقود امضائی اسلام نبوده و بنابراین بسیاری از علماى متقدم که از جمله مشاهیر آنها می توان از صاحب جواهر ، شهید ثانی و محقق قمی را نام برد و در عقود و معاملات اعتقاد به توقیفى بودن داشته اند ، عقد مغارسه را باطل و غیر قانونى اعلام کرده اند. البته نه بدین معنى که مرتکب آن را گنهکار و مجرم مى‌پنداشتند ، بلکه چنین کار و فعالیت را فاقد ارزش‌ حقوقى دانسته و دادگاه اسلامى را موظف به رسیدگى به اختلافات طرفین در این خصوص ، نمى‌دانستند و این مسئله ای اختلافی از آغاز ظهور اسلام تاکنون بوده است . برخی دیگر از فقها از جمله شهید اول و صاحب عروه به دلایل دیگر از جمله خلاف قاعده بودن این عقود و غیر قابل پیش بینی بودن نتیجه اقدامات عامل و نیز ماندگار و طولانی مدت بودن این قراردادها آن را باطل اعلام نموده اند . حالیه ما در این تحقیق قصد داریم تا در خصوص ریشه و دلایل این نظریات فقهی و شرعی و بیان سابقه قانونگذاری متعدد و بعضاً متعارضی که در کشور ما دراین خصوص وجود دارد ، کنکاش نموده و احکام و مقررات خاصی که در خصوص این مسائل در نظر فقهای طراز اول اسلام و قوانین خاص وجود دارد ، تحقیق و بررسی نماییم . به تبع باتوجه به تنوع عقاید و اختلاف نظرهای فقهی و حقوقی که در این زمینه وجود دارد ، مسائل جذاب تر و پرمحتوی تر ارائه خواهد شد .
ب - ضرورت انجام تحقیق
دلیلی که اهمیت پردازش به این موضوع تحقیق را چندین برابر می کند ، این است که علی رغم رواج نسبی انعقاد اینگونه قراردادها در جامعه ، عامه مردم از احکام و شرایط ویژه این نوع از قراردادها به دلیل عدم دسترسی به هرگونه منابع ، کتب و پروژه - ریسرچ، بی اطلاع و ناآگاه هستند و همین موضوع سبب سوء استفاده بسیاری از افراد فرصت طلب و افزایش حجم پرونده های مطروحه در دادگستری در این زمینه گردیده است. همچنین هیچگونه قالب و شکل از پیش طراحی شده ای که حاوی تمامی احکام ، زوایا ، جزئیات ، شرایط و چگونگی انعقاد اینگونه از قراردادها باشد ، در جامعه امروز وجود ندارد و به همین دلیل ملاحظه گردیده که عده ای از اشخاص غیر متخصص و عمدتاً سودجو در تلاش هستند تا آثار و اهداف مندرج در اینگونه عقود را در قالب و شکل عقود دیگر به دست بیاورند و این امر همانگونه که گفته شد علاوه بر اینکه در بعضی موارد سبب کلاهبرداری از سوی عده ای در جامعه خواهد شد ، نهایتاً سایر عقود و قراردادها را نیز از اهداف اولیه وضع و مسیر اصلی خود منحرف خواهد نمود . از طرفی گفته شد که نیاز به تولید محصولات باغی بیشتر و نیز دستیابی به اقتصادی پویا و کارآمد ، مستلزم آگاهی داشتن از قوانین و احکام اینگونه قراردادها می باشد از همه مهمتر اینکه در نهایت ، از لحاظ علمی و عملی بخصوص در قرن حاضر که شاهد شکوفایی تمامی علوم در تمامی زمینه ها هستیم ، به هیچ عنوان منطقی و جالب نیست که در کشور ما ، هنوز نتوانسته ایم وضعیت این قراردادها را تعیین تکلیف کنیم که آیا بالاخره این گونه قراردادها صحیح هستند یا باطل ؟
ج - پیشینه تحقیق
درخصوص موضوع تحقیق ما چه به صورت مستقل و چه در فواصل مباحث دیگر کمتر پرداخته شده و برای همین ابعاد و ماهیت اینگونه قراردادها حتی برای حقوقدانان و فقهای ما نیز به صورت کامل و دقیق روشن و واضح نیست . لازم به توضیح است که به جز پروژه - ریسرچای خلاصه از سوی احدی از حقوقدانان (دکتر کاتبی) مطرح در دهه 1340 ، بصورت مستقل و مفصل در هیج جا کتاب یا پروژه - ریسرچای در خصوص این موضوع وجود نداشته و بنابراین موضوع تحقیق از این دیدگاه ، موضوعی خاص و مهم محسوب می گردد .
البته در منابع عظیم اسلامی و متون معتبر فقهی ، بسیاری از علما و فقها ، در کتب فقهی خویش ، اشاره ای گذرا به حکم وضعی قرارداد های مزبور نموده اند . اکثر حقوقدانان مطرح نیز در کتب شرح وتفسیر قانون مدنی خود ، در مبحث مربوط به قرارداد مساقات ، اشاره ای کوتاه در حد چند سطر به سوابق فقهی این قراردادها نموده اند و البته اخیراً نیز برخی از بانک ها به موضوع انتشار اوراق مساقات توجه ویژه نشان داده و در حال تدوین بخشنامه ها ، آیین نامه ها و مقرراتی خاص در محدوده نظام بانکی و مسائل مرتبط در حیطه کاری خود هستند .
د - هدف تحقیق
با اوصافی که در بند های قبل ذکر گردید ، عمده اهدافی که ما در این تحقیق به دنبال آن هستیم از یک سو ، ارائه تعریفی جامع و کامل از این قراردادها و تبیین جایگاه آنها در شرع اسلام و قوانین موضوعه بوده و از سوی دیگر ، مشخص کردن دلیل رواج نسبی و داشتن اقبال عمومی برای انعقاد اینگونه قراردادها علی رغم وجود خلاء های قانونی ، در عرف های محلی می باشد . از جمله اهداف دیگر تحقیق ، بررسی دلیل یا دلایل صدور حکم بطلان عقد مغارسه در شرع اسلام و بخصوص از دیدگاه فقها می باشد تا در نهایت بتوانیم وضعیت این قراردادها را از لحاظ صحت و یا بطلان در نظام حقوقی کشور بررسی کرده و بر اساس آن تصمیم گیری و راهکاری مناسب در این خصوص اتخاذ نمائیم . همچنین در جهت انعقاد این قراردادها و عمل به آنها ، مهم است بدانیم که این قراردادها ، دارای چه مقررات و احکام خاص و ویژه ای می باشند . از طرفی بررسی مقایسه ای عقود مغارسه ، باغبانی و مساقات و تعیین تفاوت احکام آنها با هم نیز از اهمیت ویژه ای برخوردار است . تعیین و شناخت هریک از موارد فوق در نهایت سبب تقویت بخش کشاورزی و باغبانی کشور و رونق در آن با آگاهی از قوانین و مقررات این عقود و عندالزوم توجیه احکام و قواعد شرعی آن خواهد شد . ضمن اینکه چهارچوب و قالب خاصی برای انعقاد اینگونه عقود در جامعه ایجاد می گردد تا بر مبنای آن قراردادهایی که در این زمینه منعقد می گردد با موازین شرعی و فقهی سنخیت بیشتری داشته باشد .
ه - سوالات تحقیق
در این رساله ما با سوالات متعدد و مسائل مبتلی به زیادی مواجه هستیم . اولین سوالی که در این خصوص به ذهن متبادر می گردد این است که به راستی جایگاه فعلی و وضعیت نهایی عقود مغارسه و باغبانی در فقه پویای اسلامی و حقوق موضوعه فعلی ایران چیست ؟ آیا هردو قرارداد صحیح هستند یا اینکه هردو باطل تلقی می شوند ؟ و اینکه بر فرض قائل بودن به بطلان یکی از آنها ، آیا می توان قرارداد دیگر را صحیح تلقی کرد ؟ بر فرض صحت تلقی کردن ، آیا این حقوق قائم به شخص بوده و در نتیجه قابلیت نقل و انتقال چه بصورت ارادی و چه به صورت قهری را به اشخاص غیر دارا می باشند ؟ آیا غارس یا باغبان می تواند بدون توافق با مالک نسبت به احداث اعیانی در ملک مورد قرارداد اقدام نماید ؟ نظام سهم بری هریک از مالک و غارس در قرارداد اولیه چگونه تعیین می گردد ؟ اگر غارس یا باغبان در مدت زمان قرارداد نتواند به تعهدات خود برای غرس و نگهداری از درختان عمل کند وضعیت قرارداد چیست ؟ نحوه خاتمه و انقضای قرارداد مغارسه و باغبانی چگونه بوده و از چه طریق می توان تخلیه و خلع ید غارس و باغبان را از مراجع قضایی درخواست نمود ؟ از بین بردن آثار غرس اشجار و قطع درختان حتی به وسیله حکم دادگاه در بسیاری موارد با قوانین امری فعلی جامعه (مانند قانون حفظ کاربری اراضی زراعی وباغات ) و بخشنامه ها و مقررات شهرداری ها مغایرت پیدا می کند و در بهترین حالت ممکن ، سبب وضع جریمه های سنگین برای مالک می گردد لذا در این موارد تکلیف چیست ؟ این سوالات ، نمونه هایی هستند که به ذهن هر متخصص و اندیشمندی که در این زمینه در حال فعالیت می باشد ، خطور کرده و با آن مواجه خواهد شد و یافتن پاسخ مناسب برای آنها ، از جمله وظایف ما در این رساله می باشد .
و - فرضیه های تحقیق
انجام هر تحقیقی ، مبتنی بر یک سری اندیشه ها و فرضیاتی استوار است که در ذهن مولف آن نقش بسته و قصد دارد تا سوالات ذهنی خود را بر مبنای این فرضیات و نظرات پاسخ دهد . در این رساله نیز علی رغم اینکه معتقدیم وضعیت حقوقی عقد مغارسه در فقه اسلام اختلافی می باشد لیکن از لحاظ منطقی با توجه به مقررات موضوعه فعلی می توان قائل به صحت آنها بود . درخصوص قرارداد باغبانی ، معتقدیم که با توجه به عدم منع شرعی و قانونی ، قراردادی صحیح بوده و خدشه ای بر آن وارد نباشد .
همچنین به نظر می رسد حقوق متصوره ناشی از قرارداد های غارسی و باغبانی ، قائم به شخص نبوده و در نتیجه قابلیت نقل و انتقال چه بصورت ارادی و چه به صورت قهری را دارا می باشند . ضمن اینکه در هر صورت باید گفت که حقوق غارسی و باغبانی جزو حقوق اعیانی املاک محسوب نگردیده و بیشتر نوعی حق دینی محسوب می شوند بدین صورت که عقود مزبور به محض انقضای مدت تمام شده و در این صورت مالک باید هزینه های توافق شده و انجام شده در ملک را به باغبان و غارس پرداخت کند .
در مواردی هم که اجرای حکم مبنی بر خلع ید و قلع و قمع اشجار صادر می شود و اجرای آن با نظم عمومی منافات دارد مطابق رویه محاکم ، محکوم علیه خلع ید و ملک تحویل مالک می شود لیکن مالک باید به غارس یا باغبان اجرت المثل بدهد ویا به طریق دیگری رضایت وی را جلب نماید .
ز - روش تحقیق
روش گردآوری مطالب اصلی این تحقیق ، بیشتر به صورت کتابخانهای می باشد بدین نحو که که با استخراج مأخذ و استدراک آنها ، اقدام به شرح الفاظ و عبارات دشوار و مطالب گردآوری شده می گردد . همچنین در برخی موارد اقدام به تفسیر و حتی ترجمه متون فقهی گردیده و مراد متن و حکم شرعی یک موضوع با توجه به نیاز تحقیق از آن استنباط و استخراج گردیده است ضمن اینکه با اقدامی تحلیلی ، اجزا یا جزییات یک چیز به صورت مفصل ، بیان و تشریح شده است در بسیاری از موارد نیز از روش مقایسهای یا تطبیقی استفاده شده بدین صورت که جهات اشتراک یا افتراق دو عملکرد یا نظریه با هم مقایسه و ارائه گردیده است .
در ادامه برای مستدل و مستند بودن تحقیق ، ابتدا شروع به فیش برداری شده و سپس برای بهتر شناختن موضوعات و توجه به موارد عملی و خروج از بحث نظریه پردازی صرف ، از تعدادی از احکام و آراء صادره از مراجع قضایی دادگستری نیز در متون تحقیق استفاده شده است . همین طور ، شرایط و نحوه اخذ سند و ارائه گردشکار و وضعیت تعدادی از اسناد مالکیت ماخوذه از سوی غارسین در اراده ثبت ، که می تواند به شناساندن رویه عملی و عرفی موضوع تحقیق کمک شایانی کند ، نیز ارائه و بیان خواهد شد .
ن - تقسیمات
این رساله در سه فصل و ده مبحث و بیست و شش گفتار تنظیم گردیده است . فصل اول اختصاص به ارائه کلیات و تعاریف هر یک از این قراردادها خواهد پرداخت و فصل دوم به بررسی وضعیت این قراردادها در شرع اسلام و حقوق ایران اختصاص داده شده است و در فصل سوم مقررات و احکام خاصی که در خصوص این قراردادها وجود دارد تشریح و بیان گردیده است .
فصل نخست - کلیات
در ابتدای این نوشتار برخی از مفاهیم اولیه و واژگان کلیدی که در این تحقیق کاربرد بیشتری دارند را به صورت مختصر توضیح داده و سپس به مباحث اصلی تحقیق پرداخته خواهد شد .
برخی از حقوقدانان از جمله دکتر جعفری لنگرودی معتقد هستند که عقد و قرارداد مترادف یکدیگر هستند . ماده 183 قانون مدنی عقد را این گونه تعریف کرده است : « عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر انجام امر نمایند و مورد قبول آنها باشد . » برخی از حقوقدانان دیگر از جمله دکتر امامی ، قرارداد را اعم از عقد دانسته و معتقد هستند که چنانچه قانون ، نام معینی را برای عقود اختصاص داده و قواعد ، ضوابط ، مقررات و احکام آن را بیان کرده باشد ، به آن اصطلاحاً « عقد معین » یا عقد به معنی خاص می گویند و درصورتی که هیچگونه اسمی از عقدی خاص در قانون بیان نشده و تبعاً قواعد و مقررات آن نیز تشریح نشده باشد ، اصطلاحاً به آن عقد ، « نامعین » یا قرارداد به معنی عام گفته می شود . به هرحال ما در این رساله ، عقد و قرارداد را مترادف هم دانسته و در یک معنی به کار می بریم .
در مجموع در فصل کلیات این تحقیق ، به پیروی از عرف معمول در تدوین پایان نامه های تحصیلی در سه مبحث جداگانه و مستقل : 1- تعاریف و مفاهیم اولیه 2- تاریخچه و سابقه تاریخی موضوع 3- مقایسه با تاسیسات حقوقی مشابه ، به بررسی عقد مغارسه وباغبانی خواهیم پرداخت .
مبحث اول - مفاهیم
گفته شد که تعریف عقد مغارسه و باغبانی به صورت مفصل و تخصصی و در دو گفتار مستقل ، از دیدگاه خاص عرف ، شرع ، حقوق و قانون بررسی ، تبیین و ارائه می گردد . بر همین مبنا ، سعی خواهد شد تا از نظریات فقها و حقوقدانان مطرح و صاحب نظر در این زمینه استفاده شود . همچنین در تعاریف ارائه شده نیز تقسیم بندی های خاصی صورت پذیرفته و تلاش شده تا نظریات فقها و حقوقدانان در این چهارچوبها استخراج و ارائه گردد .
گفتار نخست - تعریف عقد مغارسه
عقد مغارسه از جمله قراردادهایی است که در فقه ، حقوق و عرف تعابیر و تعاریف مختلفی از آن ارائه گردیده و البته این اختلاف نظرها دلایلی دارد که لازم است قبل از ورود به بحث اصلی به برخی از آنها اشاره شود :
اولین و مهمترین دلیل به وجود آمدن این اختلاف تعبیر ها و تعریف ها ، سکوت قانونگذار در خصوص بیان احکام و شرایط این عقد می باشد .
علاوه بر سکوت قانونگذار ، باید سکوت شارع مقدس را نیز در خصوص این قرارداد اضافه کرد . هرچند دین اسلام چه در آیات و چه در روایات متعدد مسلمانان را به ترویج درختکاری تشویق می نماید لیکن در عمل احکام خاص این قرارداد را بیان ننموده و همین موضوع سبب اختلاف نظر در خصوص صحت یا بطلان این قرارداد از سوی فقهای اسلام با توجه به نظریه فقهی توقیفی بودن عقود وقراردادها گردیده است .
از دلایل دیگر می توان به معمول و متعارف بودن این قرارداد در کشور نام برد که با درنظر گرفتن دو دلیل قبلی و نیز متفاوت بودن عرفهای محلی به دلیل تنوع در نوع زمین ، آب و هوا و سایر دلایل طبیعی دیگر سبب شیوع چهارچوب ، دیدگاه ها ، احکامی متنوع و در نتیجه عرف هایی خاص درخصوص این قرارداد گردیده است .
وضعیت اجتماعی ، اقتصادی و سیاسی جامعه از عوامل دیگری است که باید از آن نام برد . در روزگاری مالکین و فئودال ها دارای اراضی زراعی و حتی غیر زراعی بسیار گسترده و وسیعی بودند . به نحوی که در مواردی مشاهده شده که اراضی یک مالک شامل یک روستا به همراه تمامی اراضی زراعی آن به انضمام تمام کوهها و تپه ها و رودخانه ها و چراگاههای مجاور گردیده و به قدری وسیع بوده که علی رغم تعیین حدود ومشخصات ملک ، کارشناسان ثبتی قادر به تعیین حدود و مساحت ملک نشده اند و به دلیل همین وسعت ، مالکین قادر به استفاده و بهره برداری از تمامی اراضی خود نبودند لذا بخش هایی از آن را تحت عنوان قرارداد هایی همچون مزارعه و مغارسه به غیر واگذار می کردند تا هم زمینهایشان آباد شده و معطل نماند و هم سودی از محصول نصیب آنها شود .
النهایه باتوجه به مبانی و دلایل فوق ، تعاریف متفاوت و مختلفی از عقد مغارسه در عرف و قانون و شرع ابراز شده است که در مباحث بعدی به تفکیک به آنها خواهیم پرداخت .
الف - تعریف لغوی وعرفی عقد مغارسه
کمتر کسی است که به عمرش درخت نکاشته باشد و یا لااقل در فکر کاشتن یک درخت نبوده باشد. درختکاری یک سنت و آیین پسندیده است که همه مردم به آن علاقه دارند و بصورت فطری و غریزی به آن احترام می گذارند . در اقوام و ملل گذشته بخصوص در کشور خودمان ایران (چه قبل از اسلام و چه بعد از آن ) ، کاشتن درخت و درخت کاری اهمیت زیادی داشته و علاوه بر اثرات اقتصادی آن ، از لحاظ فرهنگی و اجتماعی نیز دارای ارزش و اهمیت می باشد لذا لغت شناسان و عرف شناسان به شناختن آن همت گماشته و سعی در تعبیر و تفسیر آن نموده اند .
لغت مغارسه از مصدر غرس ( غَ رْ ) گرفته شده است ( جمع آن اَغْراس یا غِراس می باشد ) و غرس نیز در لغت نامه ها به معناى کاشتن ، درختکارى ، درخت نشاندن ، قلمه زدن ، قلمه کردن ،کاشتن درخت و نهال کاشتن آمده است . کلمه زرع نیز در لغت به معنی کاشتن ، رویانیدن وتخم پاشیدن آمده است . لیکن تفاوتی که این دو واژه با هم دارند را می توان بدین شرح خلاصه نمود :
اول – زارعت مخصوص کاشتن حبه ودانه است لیکن غرس شامل کاشت نهال می گردد.
دوم – زراعت شامل کاشت حبوبات و دانه هایی می گردد که عمر بهره برداری از آنها معمولاً کمتر از یک سال است لیکن غرس معمولاً در خصوص کاشت نهال هایی به کارمی رود که عمر بهره برداری از آنها بیش از یک سال می باشد لیکن باید دانست که سبزی کاری و صیفی کاری ها ، هرچند مطابق ضابطه بیان شده ، در عرف جزو زراعت محسوب نمی شوند لیکن آنچنان با موضوع زراعت آمیخته شده اند که آنها را باید تابع قواعد و مقررات مزارعه دانست .
سوم – شرط دیگر این است که نبات روئیده شده دارای ریشه ثابت در زمین نباشد وگرنه کاشت آن زرع نیست و غرس نامیده می شود ، هرچند هسته یا دانه آن کاشته شود .
با این همه ، تعریفی که از عقد مغارسه در لغت نامه ها و فرهنگ ها درج گردیده با مفهوم عرفی آن به هیچ عنوان مطابقت ندارد . برای نمونه در لغت نامه دهخدا عقد مغارسه بدین گونه تعریف شده است : « مغارسه قراردادی است به منظور کشت اشجار بی میوه (از قبیل سپیدار، بید، پده ، سرو، چنار) و یا نگهداری آنها که بین مالک زمین یا درختان با کارگر بسته می شود درمقابل حصه مشاع و اجرت دیگر(از قبیل اینکه شاخه های زائد و تراش متعلق به کارگر باشد ) . »
آنچه مسلم است این است که در عرف عامه مردم ، عقد مغارسه به منظور کشت درختان مثمر نیز منعقد می گردد وحتی این نوع قراردادها در عرف بیشتر از کاشت درختان غیر مثمر رواج دارد لذا به نظر می رسد که لغت شناسان در تعریف خود از این نوع از قراردادها بیشتر تمایل به تعریف های حقوقی و حتی فقهی داشته اند تا توجه به مفهوم عرفی آن .
تعریفی که در عرف برای عقد مغارسه بسیار مرسوم است این است که مغارسه دادن زمین به کسی ‌که در آن درخت بکارد و در مقابل مقدار معینی از تولید آن‌ را برداشت کند .
به بیانی کاملتر در عرف قرارداد درختکاری ، قراردادی است که به موجب آن ، یک نفر زمین ملکی خودرا در اختیار دیگری قرار می دهد و شرط می کند که در زمین مزبور درخت بکارد و حاصل را به نسبت معینی با وی قسمت نمایند . این نوع قراردادها گاهی راجع به درختان باردار است و گاهی راجع به درختان بی بار ، درقسم اول منظور از حاصل میوه درخت و برگ و گل و سایر محصولات درخت است که باید به نسبت مشخصی تقسیم شود و در قسم اخیر منظور طرفین اینست که عامل درختانی مثلاً از نوع تبریزی یا درختان صنعتی بکارد و پس از آنکه درختان مزبور بحد رشد رسیدند آنها را ببرند وبین خود تقسیم نمایند.
درتعریف لغوی و عرفی ارائه شده در خصوص عقد مغارسه عناصری وجود دارد که لازم است جهت فهم بهتر موضوع آنها را نیز شناسایی ، تفکیک و تعریف کنیم :
طرفین عقد مغارسه : در عقد مغارسه ، به کسی که زمین را در اختیار طرف دیگر قرار می دهد مغارس می گویند . لذا مغارس کسی است که زمین خود را برای مدت معین در اختیار شخص دیگری جهت غرس اشجار قرار می دهد . در مقابل ، به کسی که نسبت به غرس اشجار در زمین مورد مغارسه اقدام می نماید غارس یا عامل گفته می شود به بیان دیگر ، در عقد مغارسه عامل یا غارس به کسی اطلاق می شود که مالک ، قطعه زمینی را برای مدت معین در اختیار او می گذارد تا آن را بر اساس سهمیه ای معینی از محصول ، که باید بین طرفین تقسیم شود ، غرس کند .
موضوع قرارداد مغارسه : باتوجه به اینکه موضوع قرارداد مغارسه ، غرس درخت در زمین می باشد و نیز گفته شد که نوع درختان مشمول تعریف مغارسه (از لحاظ مثمر و غیر مثمر بودن آنها) در لغت و عرف با هم متفاوت است ، لذا به نظر می رسد که موضوع قرارداد مغارسه بر این مبنا ، غرس تمامی درختان اعم از مثمر و غیر مثمر باشد .
مدت قرارداد مغارسه : در تعریف لغوی ، عقد مغارسه باید برای مدت معینی منعقد گردد لیکن در عرف ، زمان خاصی را برای اینگونه عقود پیش بینی نکرده اند لذا با توجه به فهم عرف و عادات مرسومه ، به نظر می رسد که زمان انقضای قرارداد درختکاری ، عرفاً زمانی است که موضوع قرارداد مغارسه که همان درختان می باشد ، زائل گردد .
عوضین قرارداد مغارسه : در عقد مغارسه ، سرمایه یا آورده مغارس ، زمین است لذا مغارس باید الزاماً مالک زمین باشد . درخصوص اینکه اگر مغارس مالک منافع زمین باشد ، نتیجه عقد چه می شود در مباحث بعدی توضیح خواهیم داد لیکن اجمالاً باید بگوییم که به نظر ما اگر مغارس مالک منافع زمین باشد عقد مغارسه منعقد نخواهد شد مگر مغارس از مالک درخصوص غرس اشجار مطابق مواد 503 و 504 قانون مدنی اذن داشته باشد . همچنین زمین نیز اصطلاحاً باید برای غرس درخت مورد نظر در قرارداد قابلیت داشته باشد . ( چه ازلحاظ خاک و چه از لحاظ آب ) در مقابل غارس یا عامل باید درختان موضوع قرارداد را تهیه و در زمین غرس نماید لذا در اینجا سرمایه و آورده غارس یا عامل عبارت است از 1- نهال 2- غرس آن 3- حراست و آبیاری آن 4- برداشت محصول و فروش آن . اما درخصوص اینکه منافع باید به چه نحو میان مغارس وغارس تقسیم شود ، قرارداد فی مابین و در صورت عدم توافق قبلی ، عرف محل تصمیم گیری خواهد نمود .
با توجه به اینکه معمولاً هدف از انعقاد قراردادهای غارسی ، به وجود آوردن باغ اعم از مثمر و غیر مثمر در زمین غرس شده می باشد لذا شایسته است به مفهوم باغ در عرف و قوانین موجود اشاره ای داشته باشیم:
باغ : محل کشت درختان اعم از مثمر یا غیر آن یا صیفی جات و سبزیجات دست کاشت است.
باغ جنگلی : در مناطق جنگلی باغ به محلی اطلاق می شود که دارای شرایط زیر باشد :
الف – حدود آن به نحوی از انحاء مشخص و معین شده باشد.
ب – حجم درختان جنگلی خودروی آن از پنجاه متر مکعب در هکتار تجاوز نکند.
ج – حداقل در هر هکتار آن یکصد عدد درخت بارده یا مجموعاً دویست عدد درخت بارده و جوان دست کاشت میوه ای و یا یک هزار بوته چای وجود داشته باشد.
د- حداقل نه دهم سطح آن از کنده و ریشه درختان جنگلی پاک شده باشد. 
باغ غارسی : باغی که از طریق مغارسه فراهم شده باشد . (مواد 27 و 28 آئین نامه مصوب 3/5/1343قانون اصلاحات ارضی) 
باغ غیر مثمر: محلی دارای اشجار غیر مثمر با محدوده مشخص که تعداد درختان مغروسه در آن از هزار اصله در هکتار کمتر نباشد. 
باغ میوه : زمینی است که در آن درختان میوه یا مو به وسیله اشخاص غرس و تعداد درخت میوه یا مو در هر هکتارآن از یکصد اصله کمتر نباشد و در مورد درختان خرما وزیتون تعداد درخت در هر هکتار از پنجاه اصله کمتر نباشد. اراضی تحت کشت چای ، باغ محسوب می گردد .
ب - تعریف فقهی عقد مغارسه
همانگونه که در مقدمه اشاره گردید ، در میان فقهای شیعه ، همواره این اختلاف نظر وجود داشته است که آیا براى مشروعیت یک قرارداد باید در شرع نص خاصى در مورد آن وجود داشته باشد یا خیر ؟ بدین معنا که مشروعیت و اعتبار یک قرارداد باید از ناحیه شارع تاسیس و یا امضاء شده و به اصطلاح این عقود تعیین شده باشند یا آن که علاوه بر عقود معینی که نام آنها در فقه اسلام آمده است ، سایر عقودی که در عرف و عادت جامعه کاربرد داشته و مورد عمل عقلاء می باشد نیز ، مشروعیت و اعتبار دارد؟ فقهای شیعه را در برخورد با این سوالات می توان به دو گروه تقسیم کرد :
الف - فقهای متقدم که عمدتاً قائل به تعیینی و توقیفى بودن عقود و معاملات بوده و مشروعیت قراردادها را تنها در قالب عقود معین و وجود نص پذیرفته اند .
ب – گروه دیگر فقهاى معاصری هستند که معتقدند ، عقود ، توقیفى و معین نیستند چون شارع مقدس درمعاملات ، طریقه خاصى را اختراع نکرده ونقش شارع در مورد معاملات ، نقش امضایى است یعنى معاملات رایج بین مردم را امضا کرده است . به بیان دیگر شرع مقدس در زمینه معاملات ، حقیقت جدیدى را نیاورده جز امضاى آنچه نزد عرف و عقلاً متداول است . در نتیجه ، فقهای متقدم با این دیدگاه عقد مغارسه را باطل می دانستند و لیکن فقهای متأخر با استدلال یاد شده آن را صحیح و درست می دانند .
درخصوص این اختلاف نظر و ارتباط آن با عقد مغارسه و باغبانی در مبحث مربوطه به صورت مفصل تر بحث خواهیم نمود لیکن با این مقدمه ، قصد داشتیم تا به این نتیجه گیری برسیم که بر اساس هریک از دیدگاه های فوق الذکر ، تعاریف فقها از عقد مغارسه را نیز به طور کلی می توان به چهار دسته تقسیم نمود :
الف – دیدگاه مستقل بودن عقد مغارسه از سایر عقود :
باتوجه به نحوه دیدگاه فقها مبنی بر اینکه عقد مغارسه عقدی خاص بوده و از سایر عقود استقلال دارد و یا اینکه باتوجه به تشابه احکام آن با برخی از عقود وقراردادهای دیگر از جمله مزارعه و مساقات ، قرارداد جدیدی نبوده فلذا در احکام و شرایط ، تابع اینگونه عقود می باشد ، دو دسته تعریف در این زمینه مشاهده می شود :
اول - عده ای از فقها احکام عقد مغارسه را با عقود مزارعه و مساقات مشابه دانسته و تا جایی پیش می روند که این عقد را هم جزئی از این دسته عقود دانسته و بر مبنای احکام این دو گروه از قراردادها آن را تفسیر و تعریف می کنند . این دسته از فقها عمدتاً مبحث مغارسه را در ذیل مبحث قراردادهای مزارعه و مساقات آورده و باب مستقلی در این خصوص قائل نیستند. لذا این فقها در تعریف خود از عقد مغارسه از تعریف ذیل پیروی می کنند :
« مغارسه کاشتن درخت است و خدمت کردن بر زراعات حتّى شبدر و یونجه که اصول آنها ثبوت ندارد . »
شهید ثانى درتعریف عقد مغارسه در این خصوص مى‌نویسد: « المغارسه معامله خاصّه على الارض لیغرسها العامل على أن یکون الغرس بینهما .... »
دوم - در مقابل برخی فقها معتقد به استقلال عقد مغارسه از سایر عقود و قراردادها بالاخص عقود مزارعه و مساقات بوده و بر این مبنا آن را بدینگونه تعبیر و تعریف می کنند :
« اگر زمینى را به دیگرى واگذار کند که در آن درخت بکارد و آنچه عمل مى آید مال هر دو باشد ، این معامله را مغارسه گویند . »
ب – دیدگاه متفاوت و مختلف فقها در تعیین حصه هریک از مغارس و عامل :
دراین خصوص میان فقها اختلاف نظر بسیاری وجود دارد و هرکدام از فقها در تعریف خود از این قراردادها ، از عناصری خاص ( یا مجموع این عناصر ) جهت تعیین حصه هریک از مغارس و عامل استفاده کرده اند :
عده ای زیادی از فقها سهم غارس و مالک را صرفاً در درختان دانسته و سهمی مشاعی از درختان غرس شده را سهم مالک و سهم مشاعی از آن را متعلق به مالک می دانند . لذا تعریفی که از سوی ایشان ارائه گردیده بدینگونه است که : « عقد مغارسه عبارت است از اینکه شخصى زمین خودرا به دیگرى بدهد تا در آن درخت بکارد. بنابراین که درخت‌هاى کاشته‌شده میان آن دو به تساوى یا با اضافه، بر طبق قراردادى که میان آنها واقع مى‌شود، مشترک باشند. »
یا آن را بدینگونه تعریف نموده اند : « مالک زمینی را به کسی بدهد تا در آن درخت بکارد به این شرط که درخت کاشته شده در آن در میان آنها مشترک باشد . »
عده ای دیگر از ایشان ، سهم مشاعی از زمین را متعلق حق مالک دانسته و در قبال غرس اشجار ، باقیمانده مشاع از زمین را در سهم غارس قرار می دهند . از دیدگاه این فقها مغارسه آن است که زمین را بدهد که دیگرى در آن غرس اشجار کرده آنها را تربیت کند و هر دو شریک باشند. چه غرض، شرکت در زمین باشد، یا در اشجار و یا در هردو.
عده ای از فقها معتقدند که غارس باید در قبال غرس اشجار ، مالى را بپذیرد ویا مقدارى از ثمره ها و منافع آن را بردارد . به بیان دیگر این دسته از فقها عقد مغارسه را عقدی می دانند که در آن زمینى را در اختیار کسى قرار مى‌دهند تا در مدت معینى در آنجا درخت‌کارى کند و در عوض زحماتش مالى را بپذیرد، و با مقدارى از میوه‌هاى آن را بردارد . همچنین اگر زمینى را به دیگرى واگذار کند که در آن درخت بکارد و آنچه عمل مى‌آید مال هر دو باشد، این معامله را مغارسه گویند.
برخی دیگر نیز به هیچ عنوان در این خصوص حساسیتی نداشته و جمع تمام این عناصر و موارد فوق را باهم پذیرفته اند . مانند این تعریف : « مغارسه آن است که زمینى را به کسى بدهند که درخت در آن بکارد و یک حصه از آن اشجار از او باشد با زمین یا بى‌زمین و خواه آن نهالى که غرس مى‌کند مال صاحب زمین باشد یا مال عامل».
ج – دیدگاه فقها در تفکیک میان درختان مثمر و غیر مثمر در این قراردادها :
اول - برخی از فقها باتوجه به اهدافی که عرفاً از انعقاد این قراردادها وجود دارد ( انتفاع از ثمره و حاصل ) فقط درختان مثمر را مشمول قرارداد مغارسه می دانند :
« مغارسه معامله بر کاشتن درختها که اصول شوند و ریشه بندند و با قید ثابته خارج مى‌شود مثل روییده گندم و جو و با قید اشجار خارج مى‌شود مثل شبدر و یونجه و با قید مثمره خارج مى‌شود مثل صنوبر و مثل درخت میوه که هنوز کوچک هستند و به مقام بار آوردن نرسیده‌اند . به بیان دیگر مغارسه کاشتن درخت است و خدمت کردن بر زراعات حتّى شبدر و یونجه را که اصول آنها ثبوت ندارد و به اشجار غیر مثمره مثل صنوبر و چنار و بید و مانند اینها و مثمره که بالفعل بارآور نشده است، همگى از این معامله خارج است .
همچنین در نزد علمای مذهب مالکیه ، مغارسه آن است که شخصی زمینی را به شخص دیگر می دهد تا در آن درختی از درختان مثمر مانند انگور ، نخل ، انجیر و انار ومانند آن غرس کند پس اگر عامل در انجام این کار یعنی غرس اشجار تعلل کند ، چیزی نصیب او نخواهد نشد اما اگر منتج به ایجاد ثمره و میوه شود ، قسمتی مشخص از میوه یا حتی زمین نصیب او می شود . به نظر فقهای حنفیه نیز مغارسه آن است که شخصی ، زمینی خالی یا زمینی را که هیچ کشت و زرعی در آن نشده ، برای مدت معین ، به شخص دیگری بدهد تا در آن درخت بکارد بدین نحو که آنچه به دست می آید ، اعم از درختان غرس شده و محصول به دست آمده ، میان آنها به صورت نصف و مانند آن تقسیم شود .
دوم – لیکن بیشتر فقها تفسیری موسع از این انتفاع داشته و معتقدند که عقد مغارسه جهت غرس اشجار غیر مثمر نیز صحیح بوده و بلااشکال است زیرا حتی استفاده از سایه و چوب اینگونه از درختان نیز نوعی انتفاع محسوب گردیده و دارای ارزش اقتصادی بوده وامروزه بخصوص قابلیت انعقاد قرارداد مغارسه را دارند . عمده فقها در این خصوص تعریفی عام بدین شکل ارائه نموده اند : « عقد مغارسه عقدی است که صاحب زمین با دیگری می‌بندد ، بنابر این‌که ، او در زمین درخت بکارد و درخت‌ها از آنِ هر دوی آن‌ها باشد. »
د- دیدگاه فقها در خصوص دخالت عامل زمان در انعقاد اینگونه قراردادها :
اول - بیشتر فقها در تعریف خود از عقد مغارسه عامل زمان را دخیل دانسته و این عقد را محدود به زمان معینی می دانند لیکن باید گفت که دخالت عامل زمان در تنظیم اینگونه از قراردادها از نظر ما ، خود دارای اشکال گوناگونی است که کمتر به آن پرداخته شده است و ذیلاً به برخی از آنها اشاره می شود :
تعیین زمان و مدتی معین مثلاً برای دو سال
انعقاد قرارداد تا زمان حیات و بقای درختان
انعقاد قرارداد تا زمان حیات مالک یا غارس ویا شخص ثالث
انعقاد قرارداد تا زمان برداشت اولین محصول یا محصلات بعدی
انعقاد قرارداد تا زمان مالکیت مالک و...
دوم - در مقابل عده ای دیگر برای این عقد زمان خاصی را قائل نبوده و یا حداقل برای این عامل اهمیتی قائل نیستند و معتقدند که این قرارداد بصورت دائمی و همانگونه که سابقاً بیان شد در حصه ای مشاع از زمین منعقد می گردد که بعد از وقوع قرارداد به نحو صحت این حصه مشاع از زمین به غارس تعلق خواهد گرفت . مانند این تعریف : « مغارسه آن است که شخصی با شخص دیگر توافق می کند تا در زمین وی درخت بکارد و به نظر می رسد در میان عرف مرسوم است که مالک زمین را در اختیار غارس قرار می دهد تا در آن درخت بکارد و آنها را تربیت کند و بین آنها شرکتی به وجود می آید بدین نحو که زمین و درختان میان آنها تقسیم شود . »
ج - تعریف حقوقی عقد مغارسه

انسان موجودى اجتماعى است و روابط افراد با یکدیگر در جامعه از عناصر سازنده هر اجتماعى است. لازمه ‏برطرف ساختن نیازهاى افراد جامعه ، برقرارى روابط اجتماعی وکوشش در جهت استحکام آن است ؛ بنابراین ضرورت وجود نظم‏ اجتماعی ایجاب مى‏کند ، تا حد ا‏مکان ، از مخدوش شدن و تزلزل عقود که از جمله روابط قراردادی جامعه محسوب می شوند ، جلوگیرى شود . از جمله عقود و قراردادهایی که در جامعه در حال حاضر در معمول و مرسوم است قراردادهای مغارسه می باشد که با توجه به وصف فوق ، بسیاری از حقوقدانان کشور آن را شناخته و به تبیین و بررسی آن پرداخته اند .
استاد ارجمند جناب آقای دکتر کاتوزیان این عقد را چنین تعریف کرده اند : « مغارسه آن است که زمینی به باغداری داده شود تا در آن درختکاری کند و طرفین در درختان شریک باشند . »
جناب آقای دکتر کاتبی در تعریفی کامل و جامع این عقد را چنین تشریح کرده اند : « عقد مغارسه عبارت از عقدی است که به موجب آن صاحب زمین یعنی مغارس با طرف دیگر یعنی عامل توافق می کند که زمین خود را برای مدت معینی در اختیار وی بگذارد که در آن درخت بکارد و حاصل را به نسبت معینی بین خود تقسیم نمایند . این نسبت ممکن است یک سوم یا یک چهارم یا مقدار دیگری باشد .»
استاد عبده نیز این عقد را چنین تعریف نموده است : « مغارسه عبارتست از اینکه صاحب زمینی زمین خود را به اختیار دیگری بگذارد که در آن زمین غرس اشجار کرده و در محصول آن با همدیگر به نسبت معینی شریک باشند .»
تعریفی که استاد دکتر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق از عقد مغارسه ارائه نموده دقیقاً معادل تعریف لغوی و عرفی آن در لغتنامه دهخدا بوده و مطلب جدیدی به آن اضافه نشده است . اما در تعریفی که بسیار شایع بوده و عمده حقوقدانان نیز به آن اذعان نموده اند عقد مغارسه بدینگونه تعریف شده است : « مغارسه این است که کسى زمین خود را براى درختکارى به کسى دیگر بدهد وقرار بگذارد که درخت هاى کاشته شده ، میان آنان تقسیم شود. »
در تعریفی که حقوقدانان ارائه داده اند سه ویژگی مهم به شرح ذیل می توان مشاهده کرد :
اول – طرفین عقد مغارسه محدود به صاحب زمین و عامل می باشد .
دوم – موضوع عقد غرس اشجار و کاشتن درخت است .
سوم – در نحوه مشارکت و تقسیم سود و زیان ، اختلاف نظر میان حقوقدانان صرفاً درخصوص مشارکت در درختان مشاهده می شود . عده ای معتقدند که مغارس و عامل در درختان با هم شریک می شوند و در مقابل عده ای دیگر درختان را در سهم اختصاصی عامل می دانند ، هرچند این اختلاف نظر در نحوه تقسیم سود و زیان ، میان ایشان تاثیری ندارد لیکن چنانچه موعد قرارداد به پایان برسد ویا مغارس و عامل قصد برهم زدن قرارداد را داشته باشند ، در این صورت اگر قائل به مشارکت عامل و مغارس در درختان باشیم ، مغارس باید قیمت تمام درختان را به عامل بدهد لیکن اگر مغارس را هم در درختان غرس شده شریک بدانیم در این صورت نسبت به سهم عامل باید قیمت درختان را به عامل پرداخت کند .
در رویه قضایی نیز معمولاً محاکم دادگستری و مراجع قضایی در برخورد با دعاوی مرتبط با این عقد ، بخصوص دعاوی مربوط به اثبات حقوق غارسی در املاک و یا الزام به تنظیم سند غارسی رویه واحدی نداشته آراء و نظریات متفاوتی در این زمینه صادر گردیده است لیکن در نشست های قضائی عقد مغارسه بدینگونه تعریف گردیده است : « مغارسه آن است که یک قطعه زمین کشاورزی به عنوان مالک به فرد (ب) واگذار ، که به عنوان غارس نسبت به کشت و غرس درختان اقدام و ظرف مدت معین و مثمر نمودن درختان نسبت به تقسیم زمین به نسبت سهم توافق شده میان مالک وغارس تقسیم شود . »
تعریفی که به عنوان تعریف پیشنهادی نگارنده در این تحقیق ارائه می گردد این است که : « مغارسه روابطی برگرفته از قانون یا ناشی از قرارداد و تراضی میان مالک و غارس برای مدتی معین می باشد که در آن مالک تعهد می نماید زمین مناسب خود را در اختیار غارس قرار دهد تا غارس در آن نسبت به غرس اشجاری معین اقدام نموده و در نهایت حاصل یا زمین یا درختان به نسبت سهم مشاع مشخص و معروف میان طرفین تقسیم و یا اجرتی معین به غارس پرداخت شود . »
در این تعریف پیشنهادی هم به جنبه شرعی و قانونی و هم به جنبه عرفی مغارسه توجه شده و تلاش شده از مجموع تعاریف ارائه شده از سوی فقها و حقوقدانان ، نکات مثبت و ارزنده استخراج و در این تعریف ارائه شود . به بیان دیگر این تعریف هم با مقررات قانون اصلاحات ارضی منطبق بوده و هم با عقود و قراردادهای بسیارمتنوع و مختلف الاثر در سراسر کشور میان مالکین و غارسین موافقت دارد .
گفتار دوم - تعریف عقد باغبانی
باغبانی یـکـى از مـهـمـتـریـن راهـهـاى سـلامـت مـحـیـط زیـسـت و حتی جامعه انسانی اسـت . درختان زمـیـنـهـاى خشک و بـى حـاصـل را بـه مـنـاطـقـى آبـاد و سـرسـبز وقابل سکونت تبدیل مى کنند. از این رو ، اسلام پیروان خویش را به گـسـتـرش درخـتـکـارى و حـفـظ و حـراسـت از درخـتـان تـشـویـق نموده و تأثیر آن را نیز منحصر به زنـدگـانـى دنـیوى ندانسته ، بلکه تصریح کرده است که چنین کارى اجر اخروى نیز دارد چنان که رسول خدا (ص) فرمود:
« مَنْ غَرَسَ غَرْساً فَاءَثْمَرَ اَعْطاهُ اللّهُ مِنَ اْلاَجْرِ قَدْرَ ما یَخْرُجُ مِنَ الَّثمَرَهِ »
هـر کـس نـهـالى بـنـشـانـد، سـپـس بـار دهـد خـداونـد بـه انـدازه مـیـوه (یـا بـارى) کـه از آن نهال به دست مى آید به او اجر مى دهد.
در روایـت دیـگـرى از آن حـضـرت پـرسـیـدنـد: پـس از گـاو ( دامـدارى )  کـدام مال بهتر است ؟ حضرت فرمود: درختکارى .
بـراى تـنـظـیم روابط بین باغبان و باغدار، در اسلام قراردادى به نام باغبانی یا مساقات بیان شده که در مباحث بعدی به توضیح آن خواهیم پرداخت .
عقد باغبانی یا مساقات از جمله قراردادهایی است که هم در فقه و هم در حقوق و عرف ، به تفصیل در خصوص آنها به بحث و بررسی پرداخته شده است . قرارداد باغبانی در واقع نوعی مشارکت بین دو نفر بدین نحو می باشد که یک طرف درختان غرس شده را در اختیار طرف دیگر قرار می دهد تا وی درختان مزبور را نگهداری ، حرس ، آبیاری و پرورش نموده وبه ثمر برساند و نهایتاً ثمره به نسبتی که در قرارداد بین طرفین مشخص شده ، تقسیم گردد . قانون مدنی نیز این قرارداد را شناخته و ماده 543 به تعریف این عقد اختصاص یافته است : « مساقات معامله ای است که بین صاحب درخت وامثال آن یا عامل درمقابل حصه مشاع معین ازثمره واقع می شودوثمره اعم است ازمیوه وبرگ گل وغیره آن .»
واژه مساقات از الفاظ مستحدثه است و در لغت و حتی قرآن و احادیث سابقه ای ندارد ولیکن فقها به تدریج این واژه را به جای قرارداد باغبانی استعمال نموده اند و علت اصلی اینکه از قرارداد باغبانی تحت عنوان و اصطلاح مساقات یاد شده این است که مساقات از واژه سقی به معنی سیراب کردن گرفته شده و با توجه به اینکه آبیاری ، لازمه و نافع ترین عملی است که در استحصال ثمره مطلوب احتیاج می باشد لذا به تدریج از آن به مساقات تعبیر شده است.
بنابراین با این توضیح ، به نظر می رسد که قرارداد باغبانی در واقع همان قرارداد مساقات بوده و با هم منطبق می باشند ، نه اینکه برخلاف تصور برخی از فقها و حقوقدانان که در کتب خویش مطرح نموده اند ودر مباحث بعدی بیشتر به بررسی آنها خواهیم پرداخت ، قرارداد مساقات جزئی از قرارداد باغبانی بوده و مختص به آبیاری درختان می باشد .
قرارداد باغبانی با توجه به مقررات قانونی و ضوابط شرعی دارای ارکانی است که باید برای شناختن صحیح قرارداد ، آنها را از هم تفکیک کرده و بشناسیم این ارکان عبارت هستند از: 1- قرارداد 2- موضوع قرارداد3- مدت قرارداد 4- عمل قرارداد 5- منافع قرارداد .
باتوجه به وسعت و گستردگی این قرارداد و مباحث عمده ای که از سوی حقوقدانان و فقها در این خصوص مطرح گردیده ، تعریف این قرارداد را در در سه قسمت ، تحت عنوان تعریف اصطلاحی ، تعریف فقهی و تعریف حقوقی دنبال خواهیم کرد .
الف - تعریف اصطلاحی عقد باغبانی
در علم اصول باغبانی ، متداول است که برای به وجود آمدن یک باغ چهار عنصر نیازمند است : 1- زمین ، 2- آب ، 3- گیاه و 4- فضا ؛ این عناصر وقتی در منظومه فکری معماری و با چهارچوب مفهوم و ایده باغ ، در کنار هم قرار می‌گیرند ، باغ را شکل می‌بخشند .

qw30

بند اول: انواع از کارافتادگی...................................................................................................52
بند دوم: آثار ازکارافتادگی......................................................................................................55
گفتار سوم: از کارافتادگی کارگران.......................................................................................57
بند اول: انواع از کارافتادگی...................................................................................................58
بند دوم: آثار ازکارافتادگی......................................................................................................60
مبحث سوم: استعفاء .........................................................................................................62
گفتار اول: استعفاء کارمندان................................................................................................62
بند اول: شرایط استعفاء..........................................................................................................63
بند دوم: آثار استعفاء...............................................................................................................64
گفتار دوم: استعفاء کارکنان ارتش........................................................................................65
بند اول: شرایط استعفاء...........................................................................................................65
بند دوم: آثار استعفاء...............................................................................................................67
گفتار سوم: استعفاء کارگران .................................................................................................68
بند اول: شرایط استعفاء..........................................................................................................68
بند دوم: موارد استثنائی استعفاء...........................................................................................69
بند سوم : آثار استعفاء.............................................................................................................70
مبحث چهارم: فوت..............................................................................................................71
گفتار اول: فوت کارمندان.......................................................................................................72
بند اول: انواع فوت....................................................................................................................72
بند دوم: آثار فوت...................................................................................................................73
گفتار دوم: فوت کارکنان ارتش............................................................................................74
بند اول: انواع فوت....................................................................................................................74
بند دوم: آثار فوت.....................................................................................................................76
گفتار سوم: فوت کارگران.......................................................................................................77
بند اول: انواع فوت....................................................................................................................78
بند دوم: آثار فوت.....................................................................................................................78
مبحث پنجم: بازخرید........................................................................................................80
گفتار اول: بازخریدی کارمندان.............................................................................................80
بند اول: انواع بازخریدی.........................................................................................................81
بند دوم: آثار بازخریدی...........................................................................................................82
گفتار سوم: بازخریدی کارکنان ارتش..................................................................................83
بند اول: انواع بازخریدی........................................................................................................83
بند دوم: آثار بازخریدی...........................................................................................................85
گفتار دوم: خاتمه کار (بازخریدی) کارگران........................................................................86
فصل سوم: اخراج…………………….…………………………….....…………………………87
پیشگفتار....................................................................................................................................88
مبحث اول: اخراج کارمندان.............................................................................................89
گفتار اول: انواع اخراج و علل آن.........................................................................................90
بند اول: انواع اخراج.................................................................................................................90
بند دوم: علل اخراج.................................................................................................................91
گفتار دوم: تشریفات اخراج و آثار آن..................................................................................96
بند اول: نهادها و مقامهای تاثیرگذار.....................................................................................97
بند دوم: آثار اخراج................................................................................................................101
مبحث دوم: اخراج کارکنان ارتش................................................................................103
گفتار اول: انواع اخراج و علل آن......................................................................................103
بند اول: انواع اخراج..............................................................................................................103
بند دوم: علل اخراج..............................................................................................................104
گفتار دوم: تشریفات اخراج و آثار آن.............................................................................111
بند اول: نهادها و مقامات تأثیرگذار...................................................................................111
بند دوم: آثار اخراج...............................................................................................................114
مبحث سوم: اخراج کارگران..........................................................................................116
گفتار اول: اخراج از منظر سازمان بین المللی کار........................................................116
بند اول: دلایل اخراج موجه................................................................................................117
بند دوم: موارد منع اخراج....................................................................................................118
بند سوم: تشریفات اخراج....................................................................................................119
گفتار دوم: اخراج کارگران در ایران.................................................................................121
بند اول: انواع اخراج و دلایل آن........................................................................................121
بند دوم: تشریفات اخراج.....................................................................................................128
بند سوم: نهادهای تأثیرگذار در اخراج..............................................................................132
بند چهارم: آثار اخراج...........................................................................................................138
مبحث چهارم: نتیجه گیری...........................................................................................140
منابع........................................................................................................................................150
چکیده:
برای استخدام نیروی انسانی در نظام حقوقی کشور ایران دو سیستم عمده، استخدام دولتی و خصوصی وجود دارد. استخدام کارمندان وکارکنان ارتش بر اساس سیستم دولتی و بر مبنای قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386و قانون ارتش مصوب1366 است. بکارگیری کارگران نیز بر اساس سیستم استخدام خصوصی و بر مبنای قانون کار مصوب 1369 انجام میشود. این دو سیستم در نحوه پایان خدمت کارکنانشان روشهایی را در پیش گرفتهاند که معمولترین آنها بازنشستگی، ازکارافتادگی، استعفاء، فوت، بازخریدی و مهمترین آن اخراج میباشد، چرا که تأثیر بسزایی در امنیت شغلی کارکنان دارد. در این تحقیق به روشهای پایان خدمت مشترک بین هر سه گروه عمده شاغلین( کارمندان، کارکنان ارتش و کارگران) و بیان وجوه تشابه و افتراق آنها با نگرش به امنیت شغلی پرداخته میشود. نتیجه تحقیق نشان میدهد که در قانون مربوط به کارمندان و کارکنان ارتش امنیت شغلی بیشتر تضمین میگردد. در قانون کار نیز بایستی با بهره گیری از دو قانون مذکور اصلاحاتی صورت پذیرد.
واژگان کلیدی:
پایان خدمت، امنیت شغلی، اخراج، کارمندان، کارکنان ارتش، کارگر
فصل اول
کلیات پژوهش
پیشگفتار:
بدون تردید آغاز هر پژوهش علمی هم‌زمان و مترادف با ظهور یک مسأله است. در واقع، هر پژوهشگری در اثنای فعالیت‌های ذهنی خویش متوجه مسأله‌ای می‌شود که یافتن پاسخی درخور به آن، در همان لحظات اولیه برای او سخت و ناممکن است. از این رو، ذهن وی معطوف به پاسخگویی و حل آن مسأله می‌شود. پیدایش یک مسأله، نخستین گام در انجام تحقیق است.
اما محقق برای پیدا کردن شناخت مقدماتی از مسأله و ویژگی‌های آن، ناگزیر است ادبیات و پیشینه آن را مورد مطالعه قرار دهد تا بدین وسیله بتواند متغیرهای احتمالی را شناسایی کند و بر اساس آن امکان تدوین فرضیه‌های تحقیق فراهم گردد. همچنین از روش‌های کار تحقیقات مشابه اطلاع حاصل نموده، تجارب مفید آنها را در تحقیق خود به کار ببندد. ( حافظ‌‌‌‌نیا، 1383: 85)
با عنایت به آنچه بیان شد، در فصل حاضر تلاش می‌شود با طرح مسأله« بررسی تطبیقی نحوه پایان خدمت کارگران، کارمندان دولت و کارکنان ارتش در حقوق ایران» به تحدید ابعاد آن پرداخته و ضرورت انجام چنین پژوهشی تشریح گردد. همچنین در ادامه این فصل، نگارنده در خصوص پیشینه و ادبیات پژوهش حاضر و مفاهیم مهم آن سخن خواهد گفت تا در جریان مرور ادبیات موجود، نوآوری‌های این تحقیق بیش از پیش آشکار گردد.
گفتار اول
مقدمه
نگارنده در گفتار پیش‌رو تلاش خواهد کرد کلیات پژوهش را ابتدا با طرح مسأله در قالب مقدمه و سپس با بیان ویژگی‌ها و چالش‌های تحقیق حاضر تبیین نموده و در ادامه از ضرورت نگارش و پرداختن به موضوع بررسی تطبیقی نحوه پایان خدمت کارگران، کارمندان دولت و کارکنان ارتش در حقوق ایران بحث کند. بنابراین این هدف در پنج قسمت مجزای « بیان مسأله و اهمیت آن»، « تعیین قلمرو و کاربرد نتایج»، « سؤالات و فرضیه ها»، « پیشینه تحقیق» و « مفاهیم » پیگیری خواهد شد.

دانلود پایان نامه ارشد- مقاله تحقیق

 برای دانلود فایل کامل به سایت منبع مراجعه کنید  : homatez.com

یا برای دیدن قسمت های دیگر این موضوع در سایت ما کلمه کلیدی را وارد کنید :

 

الف: بیان مسأله و اهمیت آن:
تلاش برای معاش از ابتدای خلقت همزاد انسان بوده است. در ابتدا شکل ساده همانند شکار دسته جمعی داشته است. ولی با گذشت زمان و پیشرفت جوامع و توسعه مالکیت خصوصی، ابزار کار و تقسیم کار بوجود آمد. روابط کار شکل پیچیده تری به خود گرفت و اصطلاحاتی نظیر کار، کارگر، کارفرما شکل گرفت و برای هر کدام از آنها حقوق و تعهداتی شناخته شد. این حقوق و تعهدات منشأ حقوق کار قرار گرفت. در این راستا افرادی که دارای ابزار تولید و سرمایه بودند شرایط مورد نظر خود را به کارگران زیر مجموعه تحمیل میکردند و تعهدات را به نفع خود به سرانجام میرساندند و در رابطه دوسویه تعهدات بین کارگر و کارفرما کفه به سود کارفرما سنگینی میکرد. کارگران نیز چون مجبور به کار کردن برای دوام و بقای زندگی خود بودند، چارهای جز قبول این شرایط نابرابر را نداشتند. نظام ارباب رعیتی در گذشته مصداق این موضوع میباشد. در این حالت رسالت قانون این بود که این رابطه دوسویه را حفظ نموده و کفه تعهدات به نفع کارگران سنگینی دهد و راهکارهایی در جهت جلوگیری از بیکار شدن کارگران بدون دلیل و دریافت حقوق و مزایای مستمر ( امنیت شغلی) ایجاد نماید.
از سوی دیگر با توجه به کارکردهای ویژه حکومتها ( نظیر حکومت داری، برقراری نظم و امنیت و ....) آنها ناگزیر از استفاده از افرادی به عنوان مستخدم برای انجام وظایف خود بودهاند بعنوان نمونه بایستی افرادی را برای انجام وظایف حکومتداری به کار گمارده و برای آنها حقوق و تعهداتی در نظر میگرفتند. علاوه بر این قشری از مستخدمین دولتها نیز تحت عنوان نیروی نظامی در جهت دوام حکومت و حفاظت از مرزهای کشور فعالیت داشتهاند. با پیشرفت جوامع و حکومتها، قوانین و مقرراتی در جهت حقوق و تعهدات این افراد که مستخدم دولت محسوب میشدند نیز بوجود آمد.
بنابراین جهت تضمین حقوق و تعهدات کسانی که تحت عنوان کارگر، کارمند و نظامی کار میکنند، تاکنون قوانین متعددی مصوب گشته و به مرور توسعه یافته و به شکل امروزی پدید آمده است. در این بین یکی از موارد مهم در خصوص افراد شاغل و مستخدمین دولت نحوه ورود و خروج آنان به سیستم کار و اشتغال میباشد. نحوه ورود به خدمات دولتی و اشتغال مورد بحث و بررسی قرار گرفته و پژوهشهای متعددی انجام شده است، اما درباره نحوه خروج تحقیقات زیادی انجام نپذیرفته و عمده تحقیقات نیز حول محور اخراج کارگران بوده و گروههای دیگر شاغلین مورد توجه قرار نگرفتهاند. لذا با توجه به تأثیر بسزای نحوه خروج کارکنان شاغل در هر مجموعه بر سرنوشت آنان، یکی از دلمشغولی های افراد شاغل داشتن امنیت خاطر نسبت به تداوم کار و امنیت شغلی میباشد. همچنین با توجه به اینکه نیروی انسانی، نیروی محرکه هر سازمان و یکی از مهمترین عوامل پیشرفت و موفقیت آن می باشد، برای سازمانها و افراد شاغل در آنها، تداوم کار و امنیت شغلی اهمیت بالایی دارد. لذا تضمین امنیت شغلی شاغلان نه تنها یکی از حقوق آنان میباشد، بلکه شیوه ای برای افزایش بهرهوری، تولید و بهبود ارائه خدمات است.
امنیت شغلی از موارد متعددی تأثیر میپذیرد و با توجه به اهمیت آن، عواملی که بر آن تأثیرگذار بوده را بایستی مورد توجه قرار داد. از جمله عوامل تأثیرگذار بر آن، نیز همین نحوه و کیفیت خروج افراد از اشتغال به ویژه اخراج میباشد. زیرا غالباً این اخراج است که به شکلی یکجانبه و خودسرانه- علی الخصوص درباره کارگران- زندگی شغلی افراد را تحت تاثیر قرار می دهد.
چنین است که برابر بررسیهای به عمل آمده یکی از موارد عمده اختلاف بین شاغلین و نهادهای ذیربط که منجر به طرح دعوی در مراجع دادرسی میگردد، مربوط به نحوه خاتمه خدمت ( به ویژه اخراج) میباشد. با توجه به موارد پیشگفته آسیب شناسی وضعیت موجود و ارائه راهکارهایی جهت اصلاح و غنی سازی قوانین و بهبود امنیت شغلی ضروری است. در این مسیر، بررسی تطبیقی شیوههای پایان کار، میتواند ابزاری مؤثر و کارآمد باشد.
بنابراین در این پژوهش نحوه خروج از کار در سه گروه عمده از شاغلین، یعنی پایان خدمت کارمندان دستگاههای دولتی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری، خاتمه خدمت کارکنان ارتش جمهوری اسلامی ایران مشمول قانون ارتش و پایان قرارداد کار کارگران مشمول قانون کار را مورد بررسی و تحلیل قرار خواهیم داد. لازم به ذکر است که موارد خروج از اشتغال عمدتاً مشتمل بر بازنشستگی؛ استعفاء؛ بازخریدی؛ فوت؛ انفصال از خدمت؛ ازکارافتادگی؛ غیبت و اخراج میباشد که به صورت ارادی یا غیر ارادی برای شاغلین محقق میشود. لذا اراده فرد و تصمیم سازمان (یا کارفرما) یا در کنار هم قرار گرفته و یا در تضاد همدیگر میباشند که در حالت اخیر و بروز تعارض و اختلاف، نقش و جایگاه مراجع دادرسی پیشبینی شده برای بررسی اختلافات فرد و سازمان قابل ملاحظه و توجه میباشد. در این میان یکی از عمده موارد اختلاف که منجر به شکایت شاغل از سازمان و یا کارفرما میگردد اخراج غیرموجه میباشد. بنابراین بایستی بصورت جامع و با نگاهی ویژه به آن پرداخته شود. در مجموع با توجه به موارد گفته شده، در این پژوهش به بیان ویژگیهای قوانین موجود برای هر سه گروه یاد شده، پرداخته میشود. سپس تفاوتها، شباهتها، محاسن و معایب قوانین موجود با توجه به اهداف پژوهش مورد بررسی قرار خواهد گرفت و در نهایت پیشنهادات و راه کارهایی جهت اصلاح و غنی سازی قوانین ارائه خواهد شد.
ب: ساماندهی تحقیق و کاربرد نتایج آن:
این پژوهش در سه فصل سازماندهی گردیده است. بدین ترتیب که ابتدا در فصل اول کلیات پژوهش مطرح و در فصل دوم به چند مورد از راههای پایانخدمت شاغلان مورد نظر که شامل بازنشستگی، از کارافتادگی، استعفاء، بازخریدی، فوت، شهادت، جانبازی میشود، میپردازیم. در ادامه اخراج و انفصال از خدمت به سبب ارتباط معنا داری که با امنیت شغلی دارد، در فصلی مجزا ( فصل سوم) مورد بحث قرار خواهد گرفت.
از نتایج این پژوهش میتوان در جهت اصلاح قوانین مرتبط با خاتمه خدمت و تضمین امنیت شغلی استفاده نمود. نهادهای دولتی ذیربط مانند وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی، سازمان تأمین اجتماعی، ارتش و نهادهای قانونگذاری میتوانند از یافتههای تحقیق در راستای اصلاح قوانین، دستورالعملها و تقویت امنیت شغلی بهره ببرند.
پ: سؤال ها و فرضیه ها:
عمده سؤالاتی که پیرامون تحقیق حاضر وجود دارد، به شرح ذیل است:
سؤال اصلی: تفاوتها و شباهتهای نحوه پایان خدمت کارمندان دولت، کارکنان ارتش جمهوری اسلامی ایران و خاتمه قرارداد کار کارگران چیست؟
سؤالات فرعی:
1- موارد اخراج در هر یک از قوانین شغلی یاد شده کدام است؟
2- نحوه رسیدگی به اختلافات ناشی از پایان خدمت در هریک از قوانین یادشده چگونه است؟
3- کدامیک از این شیوههای پایان خدمت مورد بررسی بیشتر امنیت شغلی افراد را تضمین میکند؟
در پاسخ به سؤالات فوق می‌توان فرضیه ذیل را مطرح کرد:
به دلیل شرایط متفاوت هریک از گروه های شاغل، مقررات خاتمه خدمت در میان آنها با یکدیگر متفاوت است و در این میان به نظر میرسد مقررات خاتمه خدمت کارکنان دولت و ارتش، امنیت شغلی بیشتری را نسبت به مقررات کارگران علی الخصوص در مورد اخراج فراهم میکند.
ت: پیشینه تحقیق:
در خصوص موضوع (( بررسی تطبیقی نحوه پایان خدمت کارگران، کارمندان دولت و کارکنان ارتش در حقوق ایران)) سابقه‌ای در خور توجه در ادبیات حقوقی کشور به چشم نمی‌خورد و به نظر می‌رسد این موضوع برای اولین بار به شکل تطبیقی مورد بررسی و مداقه قرار می‌گیرد. اما پژوهش‌هایی با موضوعاتی نزدیک و تقریباً هم‌ردیف در زمینه امنیت شغلی و اخراج صورت پذیرفته که ذیلاً به بررسی آن می‌پردازیم.
- سیف السادات، سید منوچهر (1378) در پژوهشی در دانشگاه شیراز با عنوان(( بررسی مقررات حاکم بر اخراج کارگر و اخراج کارمند در حقوق استخدام کشوری))، به بررسی قواعد حاکم بر اخراج کارگر و کارمند در حقوق ایران و مقایسه اخراج کارمند و کارگر بر اساس قانون کار و استخدام کشوری پرداخته است. ولی ما در این پژوهش به بررسی تمامی راههای خروج از خدمت و بر اساس قانون مدیریت خدمات کشوری خواهیم پرداخت.
- خدابخش، رضا، (1384) در پژوهشی در دانشگاه آزاد اسلامی تهران مرکز با عنوان(( بررسی مقررات حاکم بر اخراج کارگر در حقوق کار و اخراج کارمند در حقوق استخدام کشوری ایران)) به بررسی شرایط و ویژگی های اخراج کارگر و کارمند پرداخته است. مبنای بررسی وی در خصوص کارمندان قانون استخدام کشوری بوده است. اما در پژوهش پیش رو مبنای بررسی قانون مدیریت خدمات کشوری است و به صورت تکمیلی به بحث اخراج در سه گروه مهم شاغلان پرداخته ایم.
- حسینی، سیدرضا (1389) در پژوهشی در دانشگاه تبریز با عنوان(( تضمین امنیت شغلی کارگران در حقوق ایران)) به بررسی امنیت شغلی کارگران پرداخته است.
- شکرالهی، سمانه و همکاران (1390) در پروژه - ریسرچای با عنوان(( امنیت شغلی کارگران و جایگاه آن در حقوق ایران)) به بیان و تشریح قوانین و مقررات تضمین کننده امنیت شغلی کارگران در نظام حقوقی کشورمان با محوریت قانون کار پرداخته و دلایل حمایتی چون کمک به حفظ و استمرار شغل با انعقاد قرارداد، لزوم ارائه دلیل موجه برای اخراج کارگر و تأیید مراجع حل اختلاف را مورد بررسی قرار داده است.
- مجتهدی، محمدرضا (1385) در پروژه - ریسرچای با عنوان(( راهکارهای قانونی برای مقابله با اخراج کارگر در انگلستان و مقایسه آن در ایران)) به بیان و تشریح قرارداد کار در انگلستان و قواعد موجود در خصوص امنیت شغلی کارگران و حمایتهای قانونی از آنان در قبال اخراج پرداخته است، و در ادامه قانون کار ایران را نیز در همان راستا مورد بررسی قرار داده و قانون کار ایران را دارای نواقص و خطاهایی دانسته که از این جهت در بسیاری از موارد با قوانین بینالمللی فاصله گرفته است.
- عراقی، سید عزت اله (1388) در کتاب حقوق کار، در دو فصل به بررسی رابطه کار و امنیت شغلی( نوع قراردادهای کار و تضمین امنیت شغلی، امنیت شغلی در قانون کار) و پایان رابطه کارگری و کارفرمایی (اخراج ، استعفاء و ....) پرداخته است.
با توجه به موارد مطروحه عمده تحقیقاتی که صورت پذیرفته در خصوص امنیت شغلی کارگران و اخراج آنها بوده اما تاکنون بررسی مقایسه ای بین گروههای مختلف شاغلان صورت نگرفته است. بویژه وضعیت خاتمه خدمت کارکنان ارتش و مقایسه آن با سایر گروهها، که هدف از تحقیق حاضر پرداختن به این موضوع است.
ث: مفاهیم
1 ـ مفهوم کارمند و رابطه استخدامی:
در لغت نامه دهخدا کارمند به معنای: خدمتکار، دارنده کار، کاردار دفتری، کسی که شغلی در دستگاهی دارد. عضو اداره، مستخدم در یکی از ادارات دولتی آمده است.
نیروی انسانی رکنی از ارکان اداره است که در قالب رابطه استخدامی در اداره به کار گرفته می‌شود. اداره بدون نیروی انسانی توانا و کارآمد، مانند تن رنجور و بیمار است. مردم عادی هرگاه از اداره سخن می‌گویند بیشتر به ساختمان‌ها نظر دارند تا کسانی که در آنجا تصمیم‌گیری می‌کنند یا تصمیمات را به موقع اجرا می‌گذارند. نیروی انسانی که اداره را می‌گرداند در اصطلاح حقوقی، مستخدم یا کارمند نامیده می‌شود.( ابوالحمد، 1379: 674)
قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 مجلس شورای اسلامی، تعریف صریحی از استخدام ارائه نکرده است. در ماده 7 این قانون به جای تعریف استخدام از اصطلاح «کارمند دستگاه اجرایی» سخن به میان آمده است. مطابق ماده مذکور: « کارمند دستگاه اجرایی فردی است که بر اساس ضوابط و مقررات مربوط، به موجب حکم و یا قرارداد مقام صلاحیتدار در یک دستگاه اجرایی به خدمت پذیرفته می‌شود.» دستگاه اجرایی نیز به موجب ماده 5 قانون فوق، عبارت است از: « کلیه وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتی، مؤسسات یا نهادهای عمومی غیردولتی، شرکت‌های دولتی و کلیه دستگاه‌هایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر و یا تصریح نام است از قبیل شرکت ملی نفت ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران،‌ بانک مرکزی، بانک‌ها و بیمه‌های دولتی.» بنابراین میتوان گفت هر کسی که به موجب حکم یا قرارداد به خدمت یکی از دستگاه های حکومتی جمهوری اسلامی پذیرفته شود، کارمند محسوب میگردد. اعم از اینکه دستگاه اجرایی مذکور جزء نهاد های دولت مرکزی یا نهادهای غیر متمرکز مانند شهرداری ها و شوراها و سایر موسسات عمومی باشد و به نوعی میتوان گفت کارمند از نظر قانونی مدیریت خدمات کشوری کسی است که به خدمت یکی از اشخاص حقوقی حقوق عمومی (در ایران ) پذیرفته شده باشد. ( امامی و همکار، 1392: 202)
همچنین در فصول ششم و هفتم قانون مدیریت خدمات کشوری که مرتبط با حقوق استخدامی و شرایط ورود به خدمت می‌باشد، قانونگذار بدون تعریفی از استخدام، تنها به ذکر شرایط عمومی استخدام، انواع استخدام و بکارگیری نیروی انسانی در دستگاه‌های اجرایی بسنده کرده است.
مطابق ماده 45 قانون مدیریت خدمات کشوری ‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎:« از تاریخ تصویب این قانون، استخدام در دستگاه‌های اجرایی به دو روش ذیل انجام می‌پذیرد.
الف- استخدام رسمی برای تصدی پست‌های ثابت در مشاغل حاکمیتی.
ب- استخدام پیمانی برای تصدی پست‌های سازمانی و ‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎برای مدت معین».
علیرغم این حکم به ظاهر حصری، در ماده 52 قانون مدیریت خدمات کشوری با بیان این که بکارگیری افراد در دستگاه‌های اجرایی به غیر از حالات مندرج در ماده 45 و تبصره ماده 32 قانون ممنوع است، نوع دیگری از بکارگیری نیروی انسانی به شرح مذکور در تبصره ماده اخیرالذکر تحت عنوان ساعتی یا کار معین مطرح شده است. به علاوه، در ماده 124 نیز بکارگیری نیروی انسانی در برخی مشاغل که سازمان (معاونت) اعلام می‌دارد، در سقف پست‌های سازمانی مصوب و مجوزهای استخدامی بر اساس قانون کار امکانپذیر شده است که بر مراتب موضوع می‌افزاید. از مجموع احکام قانونی مذکور برداشت می‌شود که دو روش استخدام رسمی و پیمانی، روش اصلی و اساس استخدام را تشکیل می‌دهند و سایر روش‌های بکارگیری نیروی انسانی جنبه فرعی و استثنایی دارند و نوعی بکارگیری نیروی انسانی (نه استخدام) محسوب می‌شوند.( رستمی، 1389: 33 ـ 32)
بنابراین شاخصهایی که یک مستخدم یا کارمند دستگاه اجرائی را از دیگران مشخص و متمایز میکند دو چیز است: یکی پذیرفته شدن در دستگاه اجرائی و دیگری اشتغال به پستی در آن دستگاه به موجب یک حکم رسمی یا قرارداد. ( طباطبائی مؤتمنی، 1390: 168)
قانون مرتبط با کارمندان مدیریت خدمات کشوری است و این آخرین قانونی است که سیاست های کلی خدمات کشوری را بیان نموده است. بر طبق ماده 127 قانون مدیریت خدمات کشوری کلیه قوانین و مقررات عام و خاص مغایر با این قانون به جز قانون بازنشستگی بیش از موعد کارکنان دولت مصوب 5/6/86 مجلس شورای اسلامی، از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون لغو میگردند. بنابراین میتوان گفت قانون مدیریت خدمات کشوری، قانون استخدام کشوری را در موارد مغایر نسخ کرده است؛ یعنی در آن مواردی که هر دو قانون حکمی دارند قانون سابق نسخ شده و قانون جدید حاکم است اما در مواردی که قانون جدید ساکت است میتوان به قانون قدیم مراجعه نمود.
یکی از اهداف قانون مدیریت خدمات کشوری یکپارچه سازی و داشتن مقررات یکسان در مورد استخدام در دستگاههای دولتی است و به همین لحاظ در ماده 117 قانون مدیریت خدمات کشوری در مورد دایره شمول آن مقرر میدارد. کلیه دستگاههای اجرایی مشمول مقررات این قانون میشوند. طبق ماده 5 این قانون، کلیه وزارتخانهها، مؤسسات دولتی، مؤسسات یا نهادهای عمومی غیر دولتی، شرکتهای دولتی و کلیه دستگاههایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر یا تصریح نام است از قبیل شرکت ملی نفت ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران، بانک مرکزی، بانکها و بیمههای دولتی دستگاه اجرایی نامیده میشوند. بنابراین با توجه به مواد مذکور اصل بر این است که کلیه وزارتخانهها، مؤسسات و شرکتهای دولتی تحت هر عنوان مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری هستند و این قانون مادر و بنیادی، ناظر بر استخدام در دستگاه های دولتی (دولت به مفهوم عام ) محسوب میگردد.
همچنین مستثنیات قانون مدیریت خدمات کشوری در ماده 117و تبصرههای آن مشخص شدهاند. طبق ماده 117 کلیه دستگاههای اجرایی به استثناء نهادها، مؤسسات، تشکیلات و سازمانهایی که زیر نظر مستقیم رهبری اداره میشوند، وزارت اطلاعات، نهادهای عمومی و غیردولتی، اعضاء هیأت علمی و قضات، شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام و مجلس خبرگان رهبری مشمول مقررات این قانون میباشند.
علاوه بر این برابر ماده 71 قانون مدیریت خدمات کشوری مقامات دارای سمتهای سیاسی که به عنوان مقام شناخته میشوند، مانند روسای سه قوه، معاون اول رئیس جمهور، استانداران، سفراء و معاونین وزراء از این قانون مستثنی بوده و بطور کلی وضعیت حقوقی مقامات سیاسی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری نمیباشد و این مقامات صرفاً از نظر حقوق و مزایا تابع این قانون هستند.
همچنین طبق تبصره 4 ماده 117 قانون مذکور، کارمندانی که با رعایت ماده 124 مطابق قانون کار جمهوری اسلامی ایران در دستگاههای اجرائی اشتغال دارند از شمول این قانون مستثنی میباشند در این تبصره اصطلاح کارمند بدون توجه به مفهوم حقوقی آن بکار برده شده چون کسانی که مشمول قانون کار هستند کارگر محسوب میشوند و لذا بکارگیری اصطلاح کارمند برای آنان نادرست است و اگر فردی کارمند دستگاه اجرایی باشد اصل بر این است که مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری باشد. (امامی و همکار، پیشین: 215-214)
2- ماهیت حقوقی استخدام:
چگونگی رابطه حقوقی بین مستخدمین و دولت موضوع بحثهای طولانی بین علماء حقوق اداری بوده است. در مورد اینکه ماهیت استخدام از نظر حقوقی چیست؟ نظرات متفاوتی وجود دارد. برخی از حقوقدانان حقوق خصوصی، استخدام را جزء قراردادهای الحاقی میدانند، در این نوع قراردادها نمونه مفاد آن به وسیله یکی از دو طرف قرارداد( در اینجا دولت) تنظیم میشود و طرف دیگر بدون اینکه امکان تغییر یا گفتگو درباره شرایط قرارداد را داشته باشد به آن رضایت میدهد. عدهای استخدام را تابع یک نظام یگانه( حقوق خصوصی یا حقوقی عمومی) میدانند و برخی به دوگانگی نظام حقوقی استخدام معتقدند و استخدام کسانی که در مقام اعمال تصدی هستند را تابع قواعد حقوق خصوصی و استخدام افرادی که در مقام اعمال حاکمیت قرار میگیرند را تابع قواعد حقوقی عمومی میدانند و با بیان اشکالاتی که به نظرات مختلف وارد میدانند در نهایت نظر منجزی بیان نکردهاند ولی اظهار داشتهاند کسانی که به صورت رسمی( رسمی آزمایشی-رسمی قطعی) استخدام میشوند تابع قانون و مقررات هستند. اما کسانی که به صورت پیمانی یا خرید خدمت به خدمت دولت در میآیند چون استخدام آنها بر پایه قرارداد میباشد پس رابطه، قراردادی است اما در اینجا پیمان یا قرارداد صوری است و مشابهت بسیار با عقد قرارداد مورد بحث قانون مدنی دارد. (ابوالحمد، پیشین: 76)
عده ای دیگری معتقدند در بحث روابط و حقوق استخدام، لازم نیست که رابطه استخدامی دولت و مستخدم را در یکی از قالب ها قرار دهیم و بگوئیم مثلاً عقد است یا ایقاع، ولی اگر لازم آید آن را به یکی از قالب ها تشبیه کنیم، باید بگوئیم که استخدام دولت به قرارداد شبیهتر است اما نظر نهایی ایشان این است که استخدام دولت در بدو امر تابع اراده شخص و قبول دولت است و از این لحاظ واجد خصوصیاتی است که هر قرارداد دو جانبهای در بدو انعقاد دارد، رابطه استخدامی که به وجود میآید نوعی رابطه حق و تکلیف متقابل است که چگونگی آن ترتیبات قانونی وقت است. حقوق ناشی از این قرارداد از نوع حقوق اجتماعی است و تکالیف متقابل آن نیز دارای همین خصوصیات است و در نتیجه این امور، استخدام دولت به صورت یک قرارداد اجتماعی در میآید.
در مورد نظرات مذکور گفتنی است اول اینکه بتوان همه اعمال حقوقی را در قالب سنتی موضوع یعنی عقد و یا ایقاع قرار داد، تردید جدی وجود دارد و حتی در حقوق خصوصی نیز تأسیسات حقوقی وجود دارد، که نمی توان آن را در یکی از دو قالب مذکور جای داد. در ثانی نظراتی که ماهیت استخدام را قرارداد میدانند، که البته در نوع قرارداد این که الحاقی است یا نه محل اختلاف است، نیز محل نقد است. چون حتی اگر استخدام را یک نوع قرارداد الحاقی بدانیم در قرارداد الحاقی نیز رابطه حقوقی طرفین آن تابع مفاد شرایط عقد یا قراردادی است که در روز نخست میان طرفین منعقد شده است. در این نوع قرارداد هر چند که مفاد و شرایط قرارداد را یک طرف (معمولاً قویتر ) مشخص میکند و طرف دیگر نقشی در تعیین مفاد و شرایط قرارداد ندارد، اما در هر حال حتی طرفی هم که شرایط قرارداد را مشخص کرده تابع مفاد آن است و نمی تواند آن را به صورت یک جانبه تغییر دهد، در حالی که در استخدام این گونه نیست و شرایط استخدام هر آن ممکن است توسط قانونگذار و یا نهاد صالح تغییر کند. بدین ترتیب مفاد و شرایط قرارداد تا پایان رابطه حقوقی دو طرف باقی نمیماند، بنابراین استخدام وضعیت خاص قانونی است که شرایط احکام و آثار آن را قانونگذار مشخص میکند و اراده اشخاص در تعیین و تغییر آنها تأثیر ندارد. (امامی، پیشین: 209- 208)
امروزه بیشتر علمای حقوق نظریه قراردادی بودن استخدام را رد میکنند. زیرا اگر وضع مستخدم را از بدو ورود به خدمت تا خروج از آن را مورد بررسی قرار دهیم ملاحظه میکنیم که وی در وضع کاملاً غیر قراردادی قرار گرفته است. یعنی تمامی حقوق و الزامات وی ناشی از قوانین و مقرراتی است که به طور یک جانبه از طرف دولت وضع و به او تحمیل می شود و در هیچ موردی نظر و رضایت وی ملحوظ نیست.
امروزه اصل قانونی بودن استخدام عمومی به این دلیل مورد قبول واقع شده که با منافع و مقتضیات خدمات عمومی بهتر مطابقت دارد و به دولت حق میدهد هر زمان که مقتضی بداند قوانین و مقررات استخدامی را به طور یکجانبه تغییر دهد، بدون اینکه از این حیث با اشکالات حقوقی یا مخالفتهای مستخدمین روبرو شود. منافع عمومی و صلاح دولت در آن است که وضع همه و یا لااقل اکثریت کارمندان یکسان و یکنواخت باشد به علاوه عدالت استخدامی و بیطرفی و عدم تبعیض، در این رویه بهتر تأمین میشود تا آنکه هر کارمندی دارای قرارداد علیحده و حقوق و تکالیف جداگانه باشد.( طباطبائی مؤتمنی، پیشین: 212-213) بنابراین ریشه و پایهی پیوند حقوقی مستخدم و کشور قانون است. این اصل نتیجه و حاصل منطقی برتری بخش و منابع حقوق عمومی، نسبت به بخش خصوصی و دیگر منابع است. ( ابوالحمد، پیشین: 209)
3- مفهوم کارکنان ارتش:
نوع دیگری از مستخدمین رسمی نیز کارکنان ارتش میباشند که بر اساس قانون ارتش استخدام میشوند. استخدام در ارتش عبارت است از، پذیرفته شدن شخص برای انجام خدمت موظف در یکی از مشاغل پیشبینی شده در قانون. این کارکنان کسانی هستند که برابر شرایط و مقررات مندرج در قانون ارتش یا قانون خدمت وظیفه عمومی به خدمت پذیرفته میشوند و عبارتند از: 1- کادر ثابت 2- پیمانی 3- وظیفه
کادر ثابت، کارکنانی هستند که برای انجام خدمت مستمر در ارتش استخدام میشوند و عبارتند از نظامیان، کارمندان، محصلین. نظامیان نیز پرسنلی هستند که پس از طی آموزش لازم، به یکی از درجات پیش بینی شده در قانون ارتش نایل و از لباس و علائم نظامی استفاده می نمایند.( شهلایی و همکار، 1379: 22و 23) کارکنان وظیفه نیز جهت انجام خدمت سربازی برای مدت محدود برابر قانون خدمت وظیفه عمومی در ارتش انجام وظیفه نموده و از خدمت ترخیص میگردند و ارتش در قبال آنان تعهد استخدامی ندارد. کارکنان پیمانی نیز به موجب پیمان نامه خود به مدت 5 سال به صورت نظامی و 6 سال کارمندی به استخدام ارتش در میآیند و پس از پایان مدت تعهد از ارتش جدا میشوند. همچنین در صورت موجود بودن ردیف استخدامی تعدادی از آنها میتوانند به استخدام دائم درآیند.
قانون پرسنلی ارتش، قوانینی هستند که ناظر بر وضعیت کارکنان ارتش در مراحل مختلف استخدام، آموزش، ترفیع، وضعیت خدمتی، حقوق و مزایا و پایان خدمت میباشد. مبنای وضعیتهای مذکور قانون ارتش جمهوری اسلامی ایران مصوب مهرماه 1366 مجلس شورای اسلامی است و در کنار آن آئیننامه ها، اساسنامه ها و دستورالعملهای مورد نیاز می باشد که معمولاً توسط ستاد کل نیروهای مسلح و ستاد ارتش تهیه و به تصویب مراجع ذیصلاح میرسد.
4- مفهوم کارگر:
در لغت نامه دهخدا کارگر به معنی: کسی که رنج میبرد و زحمت میکشد، در بند و بست کارها، کسی که کاری انجام دهد، آمده است و در فرهنگ معین به معانی: شاغل، کارکننده و مؤثر، اشاره شده است. بنابراین کارگر در لغت به معنای کارکننده و کسی که در کارخانه یا کارگاه کار میکند و در قبال آن مزدی میگیرد، به کار میرود و در مقابل کارفرما قرار دارد. همچنین در اصطلاح حقوقی نیز از معنای لغوی خود دور نگشته است و در حقوق منظور از کارگر، کسی است که در برابر کار مزد میگیرد و بین او و مزد دهنده رابطه معوض میباشد. در عرف جامعه ما واژه کارگر را بیشتر برای انجام دهنده کار دستی به کار میبرند، خواه انجام دهنده آن برای دیگری کار کند و مزدبگیر باشد خواه کار خود را به طور مستقل انجام دهد و آن را به عموم مردم ارائه کند. از سوی دیگر گاه اصطلاح کارگر و کارگران را به معنای قشر محروم جامعه و در کنار گروههای دیگر مانند کشاورزان به کار میبرند. بدین ترتیب مفهوم اجتماعی کارگر با مفهوم حقوقی آن همواره منطبق نیست. برای تشخیص مفهوم حقوقی کارگر، ملاکهای مختلفی مطرح شده است که مهمترین آنها مواردی چون توجه به طبیعت کار و تعهد به وسیله کارگر در انجام کار، دریافت مابهازاء و رابطه معوض کارگری و کارفرمایی، جنبه مزد و حقوق داشتن مابهازاء پرداختی، تبعیت حقوقی کارگر و حق نظارت و کنترل کارفرما میباشد. (عراقی،1388: 112-123 ) همچنین برابر ماده دو قانون کار، کارگر کسی است که به هر عنوان در مقابل دریافت حق السعی اعم از مزد، حقوق، سهم سود و سایر مزایا به درخواست کارفرما کار میکند.
قانون مبنای امور کارگران قانون کار فعلی بوده که در اینجا به بیان پیشینه تصویب آن خواهیم پرداخت. پس از استقرار نظام جمهوری اسلامی به لحاظ حمایت از کارگران، تغییر مقررات کار و تصویب قانون جدیدی در این باره ضروری بهنظر میرسید. در سال 1358 اندیشه تنظیم مقررات جدید کار در وزارت کار و امور اجتماعی پا گرفت و انجام این مهم به مؤسسه کار و تأمین اجتماعی واگذار گردید. طی دو سال پیش نویس قانون کار تحت عنوان (طرح قانون کار) تهیه گردید ولی این پیشنویس مورد توجه قرار نگرفت و پس از آن پیشنویس دیگری توسط وزارت کار تهیه و پس از کش و قوس های فراوان لایحه قانون کار در سال 1364 به مجلس شورای اسلامی ارائه و در سال 1366به تصویب مجلس رسید. ولی مصوبه مجلس مورد ایراد شورای نگهبان واقع که در نهایت در مورخه 29/8/1369 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.( عراقی، پیشین: 86-79) در حال حاضر قانون کار جمهوری اسلامی ایران مصوب 1369 و اصلاحیه های آن جامعترین منبع داخلی حقوق کار محسوب میگردد. ( موحدیان، پیشین: 34-35) این قانون دارای 12 فصل میباشد که در فصل دوم به بیان قرارداد کار، تعلیق و خاتمه قرارداد کار پرداخته که مدنظر ما در این پژوهش میباشد و در فصول دیگر نیز به بیان تعاریف و اصول کلی، شرایط کار، حفاظت فنی و بهداشت کار، آموزش و اشتغال، تشکلهای کارگری و کارفرمایی، مذاکرات و پیمانهای دستهجمعی، خدمات رفاهی، مراجع حل اختلاف، شورای عالی کار، جرایم و مجازاتها و مقررات متفرقه پرداخته است.
5- قرارداد کار و تحلیل ماهیت آن:
قرارداد کار مقدمه و پایه اصلی ایجاد رابطه کاری فیمابین کارگر و کارفرما در حقوق کار است و لذا حقوق و تعهدات طرفین بر اساس آن تعیین میگردد. همچنین در این قرارداد، کارگر، کارآموز و کارفرما به عنوان عناصر اصلی سازنده قرارداد حضور دارند. (رفیعی، 1392: 166) رابطه کارگری و کارفرمایی که به موجب آن یک طرف نیروی کار خود را در اختیار دیگری میگذارد و طرف دیگر متعهد میشود که مابهازای آن را به او بپردازد، از لحاظ حقوقی یک قرارداد به شمار میآید. برابر مفاد ماده هفت قانون کار: قرارداد کار عبارتست از قرارداد کتبی یا شفاهی که به موجب آن کارگر در قبال دریافت حق السعی کاری را برای مدتموقت یا غیرموقت برای کارفرما انجام میدهد.
اصل آزادی اراده ایجاب میکند اشخاص بتوانند در روابط بین خود قراردادهایی را منعقد نمایند. گاهی ضرورت دارد این آزادی ها محدود شده و قانون شرایط معینی را برای اعمال اراده و خواست مردم تعیین نماید، از جمله این موارد محدودیت اراده در انعقاد قرارداد کار است. بدیهی است چنانچه دولت در تنظیم قرارداد کار مداخله نکند و تعیین شرایط آن را آزاد و به اراده دو طرف واگذار نماید، آزادی اراده کارگر به معنای واقعی محقق نمیشود. زیرا یک طرف آن کارگر است که در اندیشه معیشت خود و خانواده اش نگران قرص نانی بوده و احتمالاً سرپناه محقرش را در صورت عدم تأدیه اجور از دست میدهد و از فردای نامشخص خود مضطرب است و همه چیز بستگی به کار و مابهازائی دارد که دریافت خواهد نمود و در طرف دیگر کارفرمایی قرار گرفته که بواسطه پشتوانه مالی و حمایت های اجتماعی که به طور طبیعی زائیده مراکز ثقل ثروت است و قادر میباشد برای فائق آمدن به خواستههایش مدتها از منافع مقطعی بگذرد. در این عدم توازن و نابرابری قدرت دو طرف قرارداد، چگونه کارگر میتواند استقلال و آزادی اراده را حفظ نموده و به خواسته های کارفرما تسلیم نشود، لذا در جهت تعدیل این وضع و رسیدن به عدالت اجتماعی دولت ناگزیر از دخالت در تنظیم قرارداد کار میباشد و طبیعی است با تدوین مقررات در شرایط انعقاد آن نقش اساسی خود را اعمال نماید. ( موحدیان، 1392: 180)
به نظر گروهی، اصل برابری سیاسی و آزادی ناشی از آن به همراه آزادی اقتصادی یعنی اینکه قراردادها هم باید آزادانه تنظیم شود و چون هر شخصی که اهلیت لازم برای بستن قرارداد را داشته باشد، با طرف دیگر قرارداد از نظر حقوقی برابر است، پس توافق آن دو بهترین وسیله برای تأمین منافع طرفین است. از دیدگاه طرفداران این فکر، هر نوع دخالت دولت در روابط حقوقی، مخالف اصل برابری مردم تلقی شده و محکوم است. همین که قرارداد میان دو طرف- یعنی کارگر و کارفرما - با اصول کلی قراردادها منطبق باشد، کافی است؛ یعنی، برای نمونه اگر ارادهٌ یکی از طرفین به سبب اموری مانند اشتباه و اکراه مخدوش نباشد، قرارداد نافذ است. حالت اضطرار هم مانع درستی قرارداد نیست. ( ماده 206 قانون مدنی) مقررات مربوط به غبن، عیب و تدلیس هم برای حمایت از زیان دیده وجود دارد. کارگر هم به عنوان یک طرف قرارداد، در مواردی که لازم باشد، با استفاده از یکی از خیارات میتواند قرارداد را فسخ کند.
یادآوری این نکته لازم به نظر می رسد که رابطه کارگر و کارفرما تا زمانی که مبنای قراردادی محض داشته باشد، از لحاظ نتیجه فرق چندانی نخواهد کرد. زیرا در هر صورت، به تفاوت ماهوی رابطه کار با روابط ناشی از قراردادهای مالی توجه نمیشود. درست است که بر اساس اصل آزادی قراردادی، سخن از قرارداد تازهای به میان میآید و قرارداد کار پوشش جالبتری برای روابط دو طرف به نظر میرسد، ولی هنگامی میتوان گفت که قرارداد کار چیزی غیر از اجارهٌ اشخاص است که به این اصل اساسی توجه شود که کار به خودی خود وجود ندارد، انسان است که کار میکند. کارگر مال خود را مورد تعهد قرار نمیدهد شخص او متعهد است. کار انسان مال نیست، نمودار و جزئی از شخصیت اوست. ( عراقی، پیشین: 165و171)
6-پایان خدمت:
پایان خدمت مستخدمین ( کارمند و کارکنان ارتش) به قطع رابطه استخدامی کارمند با دستگاه متبوع آن گفته میشود. لذا برابر حکم پایان خدمت، عنوان کارمندی و صلاحیت ادامه خدمت از مستخدم سلب میشود و از تاریخ ابلاغ حکم، هرگونه عملی که انجام داده باشد، اثر قانونی نخواهد داشت.
برای کارگران خاتمه کار به قطع رابطه قراردادی کارگر با کارفرما گفته میشود. پس از انعقاد قرارداد کار و برقراری رابطه کارگر و کارفرما و انجام وظایف و تعهدات طرفین نسبت به یکدیگر، این روابط حتی در کارهای مستمر و قراردادهای غیر موقت زمانی به اسباب قانونی خاتمه یافته و یا گاهی به دلیل معوق ماندن تعهدات هر یک از طرفین معلق میشود. با پایان رابطه کارگری و کارفرمایی و خاتمه قرارداد، پایان کار محقق میشود. (موحدیان، پیشین: 47)
7- اخراج:
اخراج به معنی قطع رابطه استخدامی کارمند یا کارکنان ارتش با دستگاه متبوع میباشد. به طوری که فرد دیگر امکان حضور در محل کار را نداشته و اگر اقداماتی نیز انجام دهد غیرقانونی محسوب میگردد. اخراج از طریق حکم مراجع ذیصلاح عمدتاً بر اثر ارتکاب تخلف و یا جرم صورت میپذیرد. کما اینکه عدم حضور در محل کار نیز تخلف محسوب میگردد. بدینترتیب دیگر فرد عنوان مستخدم را نداشته و کار خود را از دست داده و بیکار میشود.
اخراج کارگر به معنی قطع رابطه کار کارگر با کارفرما میباشد، به نحوی که به دلایل قانونی یا غیر قانونی حضور فرد در محل کار امکانپذیر نباشد. اخراج کارگر یا فسخ یک طرفه قرارداد کار از طرف کارفرما چنانچه موجه و با رعایت مقررات قانونی باشد از موجبات اختتام قرارداد کار خواهد بود. اخراج معمولاٌ بدون رضایت کارگر به سبب قصور در انجام وظیفه صورت میپذیرد و با اخراج کارگر و فسخ قرارداد، کارگر کار خود را از دست داده و بیکار میگردد.
گفتار دوم:
امنیت شغلی
بند اول: مفهوم امنیت شغلی:
امنیت شغلی در تعریف رایج به معنای عدم ترسِ از دست‌دادن حرفه یا شغل است؛ به‌عبارت دیگر، به این معناست که شخص در معرض تهدید از دست ‌دادن شغل خود نباشد. در قوانین مربوط به حوزۀ کسب‌وکار، امنیت شغلی به معنای حمایت از فرد (کارگر یا کارمند) در برابر اخراج غیرمنصفانه یا ناعادلانه است.
(Sukti, 2008: 8)
متداول‌ترین تعریف در این زمینه می‌گوید، « امنیت شغلی بدین معناست که از کارگران در مقابل اخراج خودسرانه یا بدون اخطار قبلی محافظت گردد. علاوه بر این، امنیت شغلی متضمن برخورداری کارگران از قراردادهای شغلی طولانی ‌مدتی است که از خطر تبدیل به قراردادهای کوتاه‌مدت و پیمانی مصون باشند.» (Ilo,1995: 18 ) البته این تعریف صرفاً کارگران و کارمندان حقوق و مواجب بگیر را در بر می‌گیرد، یا در واقع افرادی را که بر اساس یک قرارداد اولیه مشغول به‌کار می‌شوند و خطر اخراج نیز بر اساس همین قرارداد آنها را تهدید می‌کند. در واقع، پایداری یا ناپایداری شغلی آنها منوط به روابط ایشان با کارفرمایشان است.
در زندگی سازمانی امنیت شغلی از جمله مسائلی است که کارکنان سازمانها را به خود مشغول میکند و بخشی از انرژی روانی و فکری فرد صرف این مسئله میشود. ( سلطانی، 1379: 26) امنیت شغلی یکی از جنبه‌های مهم کیفیت شغلی افراد است و در واقع امنیت درآمدی افراد را تضمین می‌کند، به‌همین دلیل می‌توان گفت امنیت شغلی به ‌عنوان یک مفهوم اجتماعی- اقتصادی از اهمیت بسزایی برخوردار است. و موجب افزایش رفاه کارگران میشود. (Sukti, 2008: 8)
امنیت شغلی نیز به‌مانند سایر ابعاد امنیت اجتماعی-اقتصادی، هم در برگیرندۀ عامل ذهنی است و هم عامل عینی. «شاخص عینی امنیت شغلی همان سهم شاغلان از قراردادهای شغلی پایدار یا به‌قاعده است، حال آنکه شاخص ذهنی مربوط به میزان باوری است که تک‌تک ایشان به تضمین دوام و پایداری شغل خود دارند.»(Ibid: 10 )
شاخص‌های عینی امنیت شغلی معمولاً به ویژگی‌های بازار کار و فضای قوانین یا نهادهایی که دوام مشاغل را تضمین می‌کنند مربوط است و خود این فضا یا ویژگی‌ها به عوامل رفتاری، عوامل قراردادی و عوامل حاکمیتی متکی هستند که بر جابه‌جایی‌ از حالت بیکاری به حالت اشتغال و نیز بر نرخ ایجاد مشاغل جدید تأثیر می‌گذارند. Ibid: 10))
بند دوم: شاخص‌های امنیت شغلی:
در یک تقسیم بندی مقولۀ امنیت شغلی در سه سطح دسته بندی گردیده است: سطح ملی یا کلان، سطح بنگاهی یا میانی و سطح فردی یا خُرد. در سطح فردی، امنیت شغلی هم شامل عامل عینی است و هم عامل ذهنی که بخشی از آن قابل اندازه‌گیری و بخشی غیرقابل اندازه‌گیری است. (Ibid: 14 ) که در اینجا به دو سطح از آن اشاره خواهیم کرد.
الف: شاخص‌های امنیت شغلی در سطح بنگاهی یا میانی:
وقتی از امنیت شغلی در سطح بنگاه‌ها حرف می‌زنیم در واقع بیش از همیشه به تعریف سنتی امنیت شغلی به‌عنوان حمایت از کارگران و کارمندان در مقابل «اخراج خودسرانه» نزدیک شده‌ایم. از این نظر، امنیت شغلی در سطح میانی یا بنگاهی بیش از هر چیز با شاغلان حقوق و مواجب‌بگیر سروکار دارد. به عبارت دیگر همان افرادی که توسط مدیران شرکت‌ها یا مسئولان بخش گزینش، استخدام یا اخراج می‌شوند.
کارایی و سوددهی بنگاه‌های اقتصادی تأثیر به‌سزایی بر امنیت شغلی در سطح بنگاهی دارد، زیرا اگر بنگاه یا مؤسسۀ اقتصادی به‌علت زیان‌دهی یا افت کارایی مجبور به ادغام در بنگاه دیگری شود یا به‌کلی ورشکسته و تعطیل شود، شمار زیادی از کارگران آن یا حتی همۀ آنها کار خود را از دست خواهند داد. فلسفۀ کاری بنگاه‌ها یکی دیگر از عوامل تعیین‌کننده در امنیت شغلی کارگران آنها است. این فلسفۀ کاری را می‌توان بر اساس موارد زیر تعریف کرد:
الف) «حق برخورداری از شغل مادام‌العمر»، که به‌معنای وجود رابطه‌ای میان کارگر و کارفرماست که تا مدتی طولانی دوام داشته باشد. نظام امنیت شغلی در ژاپن از این فلسفه حمایت می‌کند. Ibid: 15) )
ب) فلسفۀ کاری مبتنی بر کار زیاد و سوددهی بالا، که در آن کارآمدی و بهره‌وری اقتصادی اصل تعیین‌کننده است. در این مورد، میزان نیروی کار مورد حمایت غالباً اندک است و تولید مبتنی است بر ایجاد مشاغل غیراستاندارد و موقتی که بر اساس نیاز کارفرما یا بنگاه اقتصادی تعریف می‌شود.
ج) «پدرسالاری صنفی»، در اینجا کارگران و کارمندان می‌بایست برای برخورداری از امنیت شغلی افرادی وفادار و گوش به فرمان باشند. مورد اول بیشترین میزان امینت شغلی را به‌همراه می‌آورد. در مورد دوم، برای دستۀ زیادی از نیروهای کار هیچ نوع امنیت شغلی در کار نیست. در مورد سوم، امنیت شغلی وابسته به تعریفی است که هر دستگاه یا بنگاه اقتصادی از مفهوم «وفاداری» ارائه می‌کند.
شاخص‌های امنیت شغلی در سطح میانی یا بنگاهی را می‌توان به سه دسته تقسیم کرد: شاخص‌های رفتاری، شاخص‌های قراردادی، شاخص‌های حاکمیتی.
1-شاخص رفتاری
متوسط زمان تصدی یک شغل در یک بنگاه، یکی از شاخص‌های مهم امنیت شغلی در سطح بنگاهی است. این متوسط را باید بر اساس زمان تصدی شغلیِ تمام شاغلان محاسبه کرد؛ چه آنهایی که قرارداد دائمی و منظم دارند، و چه آنهایی که قرارداد موقتی یا نامنظم دارند. هرچه متوسط زمان تصدی شغل در یک بنگاه بالاتر باشد، ثبات و امنیت شغلی در آن بنگاه بیشتر است. در واقع امنیت اشتغال به فرصت ادامه کار فرد در یک بنگاه یا اداره بر میگردد. ( رمضانی فرزانه، 1385: 78)
2-شاخص قراردادی
مشاغل ناپایدار یا بدون ثبات شامل مشاغل موقتی، پیمانی، کارگران بیرونی (بیرون از بنگاه) و کارگران فصلی میشوند. برای محاسبه شاخص قراردادی لازم است بدانیم که سهم هر بنگاه اقتصادی از انواع نیروی کار در طول سال چقدر بوده است. برخی از این انواع به شرح زیر است:
الف) منظم و تمام‌وقت، ب) منظم و نیمه‌وقت، ج) موقت، د) پیمانی، ه) مأمور، و) کارگران خانوادگی که به آنها حقوق پرداخت نمی‌شود، ز) کارگران فصلی.
دو مورد اول شامل مشاغل پایدار و باثبات در سطح بنگاهی می‌شوند. میزان بی‌ثباتی شغلی بر حسب نسبت موارد ج تا ز به نسبت کل کارگران محاسبه می‌شود. هرچه این نسبت بالاتر باشد، یعنی درصد مشاغل ناپایدار بیشتر از مشاغل پایدار باشد، میزان امنیت شغلی پایین‌تر است.
3-شاخص حاکمیتی
اگر درصد بالاتری از کارگران عضو یک اتحادیه کارگری باشند، یا اگر همۀ کارگران شاغل در بنگاه تحت پوشش توافق‌های رایج میان کارگران و کارفرمایان بر سر بهبود اوضاع کار و محافظت از اخراج‌های خودسرانه باشند، آنگاه به‌نظر می‌رسد میزان امنیت شغلی در بنگاه اقتصادی مربوطه بالاتر باشد. بر این اساس، داده‌های مورد نیاز برای محاسبۀ این شاخص امنیت شغلی را می‌توان از روی درصد کارگران هر بنگاه که به عضویت اتحادیه‌های کارگری درآمده‌اند یا تحت پوشش توافق‌های کارگری-کارفرمایی هستند، بدست آورد.
ب: شاخص‌های امنیت شغلی در سطح خُرد یا فردی:
داده‌های مورد نیاز برای محاسبۀ امنیت شغلی در سطح فردی را می‌توان از مصاحبه و نظرسنجی با کارگران یا کارمندان به‌دست آورد. در سطح فردی دو شاخص تأثیرگذار قابل ذکرند:
الف) شاخص‌های ذهنی امنیت شغلی، که به‌معنای احساس داشتن یک شغل مناسب و اطمینان از تداوم آن در آینده و فقدان عوامل تهدید کننده شرایط مناسب کاری در آن شغل.
ب) معیار عینی امنیت شغلی که شاملِ طول دورۀ اشتغال ( یا استخدام)، ماهیت مهارت‌های مورد نیاز و میزان حمایت سازمان یا نهاد مربوطه از دوام شغلی می‌شود. (اعرابی، 1380: 7-8 )
بند سوم: جایگاه امنیت شغلی در قواعد بین المللی:

nan233

ه ـ فرضیه های تحقیق

دانلود پایان نامه ارشد- مقاله تحقیق

 برای دانلود فایل کامل به سایت منبع مراجعه کنید  : homatez.com

یا برای دیدن قسمت های دیگر این موضوع در سایت ما کلمه کلیدی را وارد کنید :

 

با توجه به سؤالهای تحقیق، فرضیهها به شرح ذیل است:
1ـ محکوم به حبس ابد نمی تواند از آزادی مشروط استفاده نماید .
2ـ در صورتی که تبعید به حبس تبدیل گردد حبس مزبور مشمول مقررات آزادی مشروط نمی گردد.
3ـ جلب رضایت مدعی خصوصی شرط استفاده از آزادی مشروط نیست.
4ـ قبول یا رد در خواست آزادی مشروط قابل تجدید نظر خواهی از سوی شاکی یا محکوم علیه نیست.
5ـ دادگاه می تواند راساحکم به آزادی مشروط صادر نماید.
6ـ محکوم علیه نمی تواند از قبول آزادی مشروط امتناع کند.
7ـ کسی که سابقاّ به مجازات حبس محکوم شده باشد حق استفاده از آزادی مشروط را دارد.
ج - مرور ادبیات و سوابق مربوطه
در خصوص آزادی مشروط مطالب زیادی در کتب و مقالات حقوقی مطرح گردیده، ولی تمامی آنها مربوط به قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 و قوانین ماقبل آن می باشد که در ذیل، برخی از آنها مورد اشاره قرار میگیرد. اما در خصوص عنوان آزادی مشروط در قانون مجازات اسلامی مصوب1392 کتاب یا پروژه - ریسرچای مشاهده نشده است یا اگر هم بوده بسیار نادر است.
1ـ دکتر اردبیلی(1380، ج2، ص 251 ) می نویسد: «با عدم نسخ آن قسمت از ماده واحد مشروط آزادی زندانیان مصوب 1337 این ماده از اعتبار برخوردار است و در موارد سکوت قانونی می توان به آن استناد کرد بنابراین محکومان به حبس های دائم پس از گذراندن 12 سال حبس ممکن است از آزادی مشروط استفاده نمایند».
2-دکتر گلدوزیان (1385، ص 251 ) مینویسد: «اعطای آزادی مشروط از طرف دادگاه قانونا ارفاق تلقی می شود فلذا رد تقاضا قابل شکایت نیست».
3-دکتر نوربها (1389، ص438) مینویسد: «آیا با قطعی شدن آزادی مشروط میتوان حکم محکومیت را از شناسنامه کیفری محکوم علیه پاک کرد؟ هر چند قانون به این نکته اشاره ای نکرده است اما پاسخی که در این زمینه داده شده منفی است».
4- دکتر گلدوزیان (1386، ص63 ) مینویسد: «صرف تخلف از دستورات دادگاه باعث از بین رفتن آزادی مشروط است و بر خلاف تعلیق به مدت آزادی مشروط اضافه نمیشود».
5-دکتر صانعی (1352، ج2 ، ص 303 ) مینویسد: «هدف اصلی و مهم مجازات اصلاح و تربیت مجرم است برای بازگشت مجدد او به جامعه، حال چنانچه این هدف قبل از خاتمه مدت محکومیت تحقق یابد عقل سلیم و منطق حکم می کند که متهم زودتر از موعد مقرر از زندان آزاد شود»
سابقه تاریخی آزادی مشروط در قانون جزای ایران را می توان در قانون راجع به وادار کردن محبوسین غیر سیاسی به کار مصوب ۱۳۱۴ جست و جو کرد که عبارتست از آنکه: ((اشخاصی که در نتیجه ارتکاب جرایم عادی(غیر سیاسی) محکوم به حبس شده باشند و لااقل یک ثلث از مدت حبس درباره آنان اجرا شده … نسبت به بقیه مدت حبس در مؤسسات فلاحتی یا صنعتی وادار به کار و تحت حفاظت قرار داده می شوند.)) و بر طبق ماده(۲) همان قانون ((در صورتی که بعد از انتقال به مؤسسات فلاحتی یا صنعتی مرتکب جنایتی شود، محبس اعاده و علاوه بر مجازات جرمی که جدیداً مرتکب شده بقیه مدت مجازات جرم سابق، از تاریخی که مرتکب جرم جدید شده درباره او اجرا می شود.)) و نیز در ماده واحده تعلیق مجازات مصوت ۱۳۳۱ که با قواعد آزادی مشروط منطبق بود.
ماده واحده قانون راجع به آزادی مشروط زندانیان در ۲۳ اسفند ۱۳۳۷ تصویب شد. این ماده واحده مشتمل بر ۹ تبصره بود که شرایط و تشریفات اعطای آزادی مشروط را معین و نحوه اعمال آن را توسط دادگاه مشخص می کرد.
((در مورد جنحه بعد از گذشت مدت نصف مجازات حبس و در مورد جنایت پس از گذشت دو سوم مجازات، مشروط بر این که شخص برای بار اول محکوم به حبس شده باشد، آزادی مشروط را می پذیرفت.))
((اعطای آزادی مشروط می تواند پاسخی باشد به یکی از اهداف مجازات که همان اصلاح بزه کار و آماده ساختن وی برای بازگشت به زندگی اجتماعی است.)) در مورد این نظر در مورد اصلاح بزه کار، دکتر نوربها در کتاب زمینه حقوق جزای عمومی در بحث آزادی مشروط چنین بیان می دارد: مجازات باید در اهداف مختلف خود بیش از هر مساله ای به اصلاح مجرم توجه داشته باشد. شخصی که به حبس محکوم می گردد و دوران محکومیت خود را طی می کند، امیدوار به آینده خویش و نیازمند یاری و کمک برای بازگشت به جامعه و ساختن این آینده است، لذا قابلیت محکوم در سرعت بخشیدن به اصلاح خود منوط به توجه و موقعیت و سرنوشت اوست.
اعطای آزادی مشروط در واقع برای قسمتی از مجازات است. به صراحت ماده (۳۸)ق.م.ا شخص باید نصف مجازات را بگذارند. یعنی اگر شرایط موجود بود محکوم به حبس نصف دیگر مجازات زندان را در مکانی به نام زندان تحمل نمی کند. اجرای قسمتی از مجازات می تواند مبین چند مسئله باشد:
۱)((جامعه به مجرم اجازه نداده تا بتواند از کیفر فرار کند و قانون را بی ارج بشناسد، لذا جامعه وظیفه خود را در اجرای کیفر انجام داده است.))
2)((از جهت عملی نگهداری مجرمی که اصلاح شده، بی فایده است، علاوه بر این که جامعه می تواند از نیروی فعال او استفاده کند)). آزادی مشروط در قانون مجازات اسلامی، شرایط، آثار و نتیجه اعطای آزادی مشروط آزادی مشروط در فصل چهارم از باب دوم قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ عینی مواد ۳۸،۳۹،۴۰ این قانون بیان گردیده است (البته ماده(۳۸) و تبصره های آن در 27/۱۲/1377 اصلاح گردیده است.).
نتیجه اینکه جدای از آنکه آزادی مشروط باعث کاهش جمعیت زندانیان و نیزکاهش هزینه های دولت می گردد تأثیر بسیار مثبتی بر عملکرد فرد زندانی می گذارد و او ضمن تلاش برای تغییر در اخلاق و رفتار خویش، برای ورود به اجتماع آماده می گردد. به اعتقاد گارو آزادی مشروط کلید زندان را به دست زندانی می دهد و ترس رجعت به زندان او را به کردار نیک تشویق می کند. این قاعده دارای دو فایده است: یکی آنکه آزادی، عامل رفورم در اجرای مجازات است. دیگر آنکه آزادی مشروط، زندانیان را برای بازگشت به مقام و طبقه اجتماعی قبلی خود مهیا می سازد.
ز– روش تحقیق
روش انجام این تحقیق از لحاظ محتوا ، به صورت توصیفی ـ تحلیلی بوده و اطلاعات و داده های آن به روش کتابخانه ای و اسنادی و از طریق فیش برداری از کتابها، پروژه - ریسرچها، نشریه ها، پایان نامه داخلی و نیز مراجعه به سایت های معتبر اینترنتی گردآوری و به شیوه استدلالی و عقلانی مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرد.
ح- تقسیم مطالب
پایان نامه حاضر در پنج فصل تنظیم میشود: فصل اول به کلیات تحقیق پرداخته می شود. در فصل دوم تعریف، تاریخچه، اهداف آزادی مشروط و مقایسه آن با نهادهای مشابه مورد یررسی قرار میگیرد. فصل سوم به بررسی شرایط اعطای آزادی مشروط میپردازد. در فصل چهارم مقامات صالح به اعطای آزادی مشروط و موارد لغو و نقش زندان و جامعه در قبال آن را مورد بررسی قرار میدهیم. در فصل پنجم به نتیجهگیری و پیشنهاد پرداخته خواهد شد.
فصل دوم
تعریف، تاریخچه، اهداف و فواید آزادی مشروط و مقایسه آن با نهادهای مشابه
در فصل حاضر تعریف، تاریخچه، اهداف آزادی مشروط و مقایسه آن با نهادهای مشابه مورد بررسی قرار میگیرد.
مبحث اول : تعریف، تاریخچه، اهداف و فواید آزادی مشروط
در این مبحث به تعریف، تاریخچه، اهداف و فواید آزادی مشروط پرداخته و به شرح ذیل در خصوص هر عنوان به طور جداگانه توضیح داده می شود.
گفتار اول : تعریف و تاریخچه آزادی مشروط
در این گفتار تعریف و تاریخچه آزادی مشروط مورد بررسی قرار می گیرد.
بند اول : مفهوم شناسی آزادی مشروط
الف : مفهوم لغوی
آزادی مشروط گونه ای مراقبت و پایش مجرمانی است که تحت شرایط خاص به جامعه بازگردانده میشوند.(فرهنگ دهخدا،325،1387)
ب :مفهوم اصطلاحی
آزادی مشروط به منزله پاداشی است برای حسن سلوک و رفتار محکوم علیه در ایام اقامت خود در زندان، به این لحاظ آزادی مشروط زندانی را تشویق می نماید که در دوران محکومیت، از خود حسن اخلاق نشان دهد و مقررات زندان را به موقع اجرا گذارد و در حقیقت آزادی مشروط وسیله ای است برای تامین و استقرار نظم و آرامش در داخل زندان، تا در پناه آن بتوان برنامه های آموزشی و توان بخشی را در محیط زندان به نحو مطلوب به موقع اجرا گذاشت.
1ـ دیدگاه حقوقدانان
در قانون مجازات اسلامی تعریفی از آزادی مشروط بیان نشده است اما حقوقدانان در کتب مختلف، تعاریف متفاوتی از آن بیان داشتند که به برخی از آنان اشاره می شود .
1ـ آزادی مشروط به این معناست که ادامه آزادی مطلق محکوم علیه، مقید و منوط به حسن رفتار و متابعت از مقررات قانونی و درخواست و دستورات دادگاه برای دوران آزادی مشروط و حتی زمان بعد از آزادی می باشد (دپارتمان حقوق و علوم سیاسی،1386، ص 282 )
2ـ آزادی موقت محکوم به حبسی که مدتی از دوره محکومیت خود را طی کرده و با شرایط پیش بینی شده در قانون، قابلیت آزادی بقیه مدت مجازات را بدست آورده است، لذا در صورت اجرای شرایط، آزادی او قطعی و الا محکومیت بطور کامل اجرا می گردد (نوربها، آزادی مشروط درماده 38 ق.م.ا )
3ـ عده ای نیز آزادی مشروط را به رها نمودن موقت و مقطعی محکوم علیه قبل از انقضا معمولی مجازات او در صورت حائز بودن شرایط آن تعریف کرده اند. بر طبق این مفهوم، آزادی مشروط معافیت از اجرای مجازات نمی باشد بلکه یک آزمون تشویقی بوده برای ورود به مرحله آزادی مطلق در صورتیکه آزادشده بتواند از تعهدات قبل از آغاز آن موفق بیرون آید (علی آبادی، 1352، ج 2، ص357)
4ـ منظور از آزادی مشروط آنست که مجازات محکوم علیه قبل از اتمام مدت آن معلق گردد و محکوم علیه در طی دوره ای مورد آزمایش قرار گیرد تا هرگاه رفتار وی مطلوب و پسندیده بود مطلقاّّ آزاد شود و چنانچه معلوم شود که محکومیت جزایی وی را متنبه نکرده است باقیمانده مجازات در حق وی اجرا گردد. به علاوه، به مناسبت رفتار ضد اجتماعی اخیر هم شدیدتر مورد مجازات قرار گیرد. (باهری،1380، جلد دوم، ص 464 )
5ـ در تعریف کاملتر چنانچه برخی قوانین نیز نوشته اند می توان گفت : آزادی مشروط عبارتست از صدور حکم آزادی محکوم علیه از حبس یا تبعید توسط دادگاه صادر کننده حکم محکومیت قطعی با رعایت شرایط مقرر در قانون ، با این قید که محکوم علیه در مدت معین که قانون مشخص کرده است باید مواردی را رعایت کند تا آزادی او قطعی گردد (همتی ، 1385 ، ش 60 ،63 )
6ـ تعلیق مدنی، از مجازات سلب آزادی به شرط تعهد جدی محکوم علیه به، باز اجتماعی شدن را آزادی مشروط گویند.( اخوت، 1385، ص 124 و جعفری لنگرودی، 1387، ص 32 و ایمانی، 1382، ص 15)
2ـ دیدگاه قانون
طبق ماده 58 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 « در مورد محکومیت به حبس تعزیری، دادگاه صادرکننده حکم می تواند در مورد محکومان به حبس بیش از ده سال پس از تحمل نصف و در سایر موارد پس از تحمل ثلث مدت مجازات به پیشنهاد دادستان یا قاضی اجرای احکام با رعایت شرایط مقرر در این ماده حکم به آزادی مشروط صادر کند.
بند دوم : تاریخچه آزادی مشروط
در این مبحث به بررسی تاریخچه نهاد آزادی مشروط از زمان تاسیس در کشورهای مختلف و روند حقوقی آن در قوانین ایران می پردازیم.
الف ـ در جهان
در رابطه با اینکه برای اولین بار چه زمانی این مفهوم حقوق کیفری وارد پروسه عملی دانش حقوق کیفری گردید اختلاف وجود دارد. اما غالب اندیشمندان، اصالت این مفهوم را منتسب به حقوق کیفری بریتانیا در سده های میانی می دانند. در آن زمان در بریتانیا، اعمال مجازات های سنگین، یک اتفاق عادی در روند قانونی و قضایی کشور به شمار می رفت . قضات از انشای حکم حبس بیشتر از 20 سال برای کودکان و بزرگسالان ابایی نداشتند. در این زمان مجازاتهایی مانند تشهیر، شلاق ، قطع عضو و اعدام بسیار عادی به شمار می رفت و بعد از این جرایم حبس های طویل المدت به عنوان مرحله بعدی قرار داشت .
در زمان پادشاهی هنری هشتم، مجازات نزدیک به 200 نوع از جرائم، مرگ به شمار می رفت لذا این اتفاقات و این برخوردهای خشن منجر به نارضایتی های عمده در بخش های مترقی جامعه انگلیس گردید و بسیاری از اشراف این گونه مجازات ها را دارای اثرات بسیار مخرب بر جامعه انگلیس می دانستند و معتقد به این بودند که این خشونت بیش از حد بر ذهن و روان افراد تأثیر می گذارد و به جای کاهش جرائم منجر به باز تولید خشونت می گردد. لذا به طور قاطعانه اما آرام در تلاش برآمدند تا مجازات های غیر انسانی را با بکارگیری روشهای متعددی از بین ببرند. یکی از مواردی که این طبقه معتقد به تغییر آن بودند حبس های طویل المدت بود که به اعتقاد آنها هیچ تأثیری در روحیات فرد نداشته و بعد از مدتی فرد زندانی تنها حس انتقام را در وجود خویش تقویت می نماید. در چنین شرایطی یکی از اولین اقدامات این بود که متهمین می توانستند در ازا ی پرداخت مبلغی ، بخشی از مجازات خویش را کم نمایند و یا به قضات این اجازه داده می شد تا بتوانند با تفسیری ملایم و مضیق نسبت به متهمین برخورد نمایند. در چنین شرایطی ثمره این تلاش ها این بود که دادگاه های انگلستان، شروع به اعطای آزادی برای رفتاری خوب نمودند. این مفهوم که به عنوان شکلی از آزادی مشروط و موقت به شمار می رود در طی آن، مجرم می تواند تقاضا کند که بجای زندان، در جامعه حضور یابد و ثابت نماید که از وجود مجازات متنبه گردیده و رفتاری مناسب و جامعه پسند در پیش بگیرد (Stiff, 1993, p. 95).
آنچه که امروز در انگلستان تحت عنوان آزادی مشروط به رسمیت شناخته شده برای نخستین بار در شهر شفیلد مورد استفاده قرار گرفت و با توجه به مزایایی که از خود نشان داد و زندانی را از زندان و عواقب نابهنجار آن دور می ساخت، مورد توجه و استقبال زندانیان واقع گردید و در آن زمان آزادی مشروط به عنوان روشی از تنبیه شناخته گشت که توام با توجه به پایه های آموزشی و جامعه شناختی برای مجرمین متفاوت، به سبک های گوناگون اجرا گشت. در بریتانیا وظیفه این امر بر عهده هیات آزادی مشروط است که در سال 1967تاسیس شدو موقعیت این هیات در قانون دادرسی کیفری 1996 تحت عنوان هیات عمومی دولتی تصدیق گشت که هدفش بوجود آوردن فرصتی مناسب جهت بازگشت موفق زندانی به جامعه به واسطه عدالت است (Cohen, 1983, p. 56).
وظیفه اصلی هیات مذکور، تشخیص خطرات احتمالی برای رهایی شخص زندانی از زندان می باشد. در انگلستان آئین رسیدگی به آزادی مشروط این گونه است که زندانیانی با حبس کمتر از 15 سال می توانند در خواست استفاده از آزادی مشروط را تقدیم این هیات نمایند و سپس با توجه به قانون جرائم سال 1997 این هیأت می تواند پیشنهاد آزادی زندانیانی را که دارای حبس ابد نیز می باشند صادر نماید. همچنین، زندانیانی که ملکه تمایل به استفاده آنان از آزادی مشروط داشته باشد نیز می توانند از این نهاد بهره مند گردند (Charls, 1932, p. 369). در بعضی موارد نیز آزادی مجرمین به عواملی مانند پرداخت جریمه، احترام و رفتار مناسب با زندانیان و توجه به دستورات عمومی جامعه بستگی دارد.( Charls, 1932, p. 369)
در ایالات متحده آمریکا، این امر در قوانین پیش بینی گشته است چنانچه در حقوق آمریکا در صورتی که قضات صلاح ببینند بعد از گذشت مدتی مشخص، می توانند حکم به آزادی مشروط صادر نمایند. البته این امر در ایالت نیویورک به اوایل قرن نوزدهم بر می گردد و آن هم وجود مهاجرین زیاد و پر بودن زندان هاست که در این فرض از آنجا که نگهداری متهمین مستلزم هزینه های زیادی برای دولت بوده است این تمایل در قضات وجود داشته تا با اعطای آزادی مشروط هم به فرد زندانی کمک نمایند و هم از هزینه های دولت بکاهند در سیستم حقوقی ایالات متحده آمریکا به دلیل فدرال بودن تفاوت فاحشی با باقی سیستم های حقوقی دارد. لذا در حال حاضر تنها سه ایالت بحث آزادی مشروط را به طور مطلق نپذیرفتند.(blak.1998.p.41)
از طرف دیگر پیدایش نهاد آزادی مشروط به قرن 19 میلادی برمی گردد (ولیدی، 1375، ص201و کارمزدی،1376، ص3) هر چند که مطرح شدن آن را مرتبط با روی کار آمدن مکتب تحققی حقوق جزا و ملهم از اندیشه های این مکتب راجع به مجازات می دانند.(گارو، ج2، 1375، صص224و225) ولی در واقع بارقه های این پیدایش در مکتب نئوکلاسیک ایجاد شده است. بطوری که بن ویل دومار سنگی، قاضی اندیشمند فرانسوی که از نویسندگان بخش علم اداره زندانهای این مکتب است در سال 1846 « آزادی مقدماتی » را پیشنهاد کرده بود. بعدها این نهاد در چندین کشور تحت عنوان « آزادی مشروط » یا « پارول » پذیرفته گردید.( پرادل، 1373، ص 77) برخی از حقوقدانان قدمت بیشتری برای این نهاد قائل بوده اند و معتقد هستند که اولین پیشنهاد راجع به آن توسط یک پزشک در فیلادلفیای آمریکا به سال 1787 صورت گرفته است.( سلیمان یزدی، 1354، ص110)
این تأسیس حقوقی در بدو پیدایش خود در برخی از کشورها منجمله فرانسه طرفداران زیادی پیدا نکرد اما در بعضی کشور های دیگر (انگلستان) اجرای آن بسیار موفقیت آمیز بود و بعنوان یک قدم تازه و مترقی در دادرسی های کیفری مورد استقبال قرار گرفت و بتدریج در سایر کشورها نیز نفوذ پیدا کرد و به عنوان یک مقوله، عطف در تاریخ تحول حقوق جزا به شمار آمده است.
اساس آزادی مشروط به شکل فعلی آن، شیوه ای است فرانسوی که بعداّّ درمورد محکومینی که به مستعمرات فرانسه برای اقامت تا پایان عمر تبعید می شدند اجرا شد و سپس به محکومین انگلیسی که تحت دستور خدمات کیفری قرار می گرفتند، تسری می یافت ( علی آبادی، 1352 ، صص 360 و 361 )
ب: در حقوق ایران
قانونگذار ایران این نهاد را از فرانسه اقتباس کرده است ( محمدنژادقادیکلائی، 1376، ص 41) همچنین فکر اعطای این نهاد حقوقی به محکومین در ایران توسط آقای هدایتی وزیر وقت دادگستری صورت گرفته که یک قدم موثر اصلاحی و نقطه تحویل سیاست جزایی در جهت صیانت جامعه در مقابل جنایت کاران است. (وزیری، 1337، ص 8) .
1 ـ قبل از انقلاب اسلامی
در سال 1304 که قانون مجازات عمومی به تصویب رسید آزادی مشروط به عنوان یک سیاست جنایی و با هدف پیشگیری از وقوع جرم در قانون ایران لحاظ نگردیده بود. در قانون ایران، ابتدا آزاد شدن محکوم به حبس مشروط بر اینکه در موسسات فلاحتی یا صنعتی کار کنند در قانون راجع به وادار نمودن مجرمین غیر سیاسی به کار، مصوب 1314 به تصویب رسید (زراعت ، 1385، ج2 ، ص 250 ) تا اینکه در سال 1337 دولت به علت نبود زندان به تعداد کافی تصمیم به آزادی عده ای از زندانیان گرفت. لذا با تصویب ماده واحده ای از مجلس با 3 تبصره با عنوان قانون تعلیق مجازات زندانیان باعث خلق این امر گردید. مطابق این ماده واحده کلیه اشخاصی که به علت ارتکاب جنحه و جنایت گرفتار زندان بودند ( به استثنای محکومین به قتل عمد و راهزنان و سارقین مسلح ) در صورت گذراندن نصف مدت محکومیت در جنحه و دو ثلث آن در جنایت از بقیه مدت مجازات معاف می شدند. لذا با تصویب ماده واحده قانون راجع به آزادی مشروط زندانیان در اسفند 1337 (روزنامه رسمی ش 4131 مورخ 30/01/1338) که مشتمل بر اصل ماده و 9 تبصره بود اصلاحاتی را صورت داد که شرایط و تشریفات اعطای آزادی مشروط را معین و نحوه اعمال آن را توسط دادگاه مشخص نمود که در مورد جنحه با گذشت نصف از مجازات حبس و در مورد جنایت با گذشت دو ثلث از مجازات، مشروط بر اینکه شخص برای بار اول محکوم به حبس شده باشد، مشمول آزادی مشروط قرار می گرفت. ماده 40 قانون سابق راجع به مجازات اسلامی با قبول کلیات ماده واحده، آزادی مشروط را منحصر به مجازات حبس تعزیری کرد. ( نوربها ،1389 ، ص 431 )
2 ـ بعد از انقلاب اسلامی
در سال 1361 این ماده واحده تغییر یافته و به ماده 39 قانون مجازات اسلامی مصوب 1361 مبدل شد و در نهایت این ماده به مواد 38 و 39 و 40 در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 تغییر یافت. و در نهایت، مقررات آزادی مشروط در سال 1392 با تصویب قانون جدید دچار تحول گردید که در فصل هشتم این قانون با تغییرات عمده و در 6 ماده مصوب گردید که وجه تمایز آن حذف مراتب تخلف بود که مقرر گردید در مورد محکومیت به حبس تعزیری دادگاه صادر کننده حکم می تواند در مورد محکومان به حبس بیش از ده سال پس از تحمل نصف و در سایر موارد پس از تحمل ثلث مجازات به پیشنهاد دادستان یا قاضی اجرای احکام و با رعایت شرایطی از قبیل نشان دادن حسن اخلاق و رفتار در مدت اجرای مجازات، پیش بینی عدم تکرار جرم در آینده و پرداخت ضرر و زیان ناشی از جرم، برای محکوم علیه امکان استفاده از این ارفاق قانونی فراهم خواهد گردید.
بنابراین، قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ضمن پذیرش تاسیس آزادی مشروط و توجه به ضرورت و فواید عملی آن، نه تنها باعث تغییر برخی از مقررات آزادی مشروط زندانیان گردیده و یا آنها را به گونه ای اصلاح نموده است بلکه نهاد جدیدی تحت عنوان « نظام نیمه آزادی » را وارد این قانون نموده است.
به موجب ماده 56 قانون مجازات اسلامی « نظام نیمه آزادی شیوه ایست که بر اساس آن محکوم می تواند در زمان اجرای حکم حبس فعالیت های حرفه ای، آموزشی، حرفه آموزی، درمانی و مانند آنها را در خارج از زندان انجام دهد. این فعالیت ها زیر نظر مراکز نیمه آزادی قرار دارد که در سازمان زندان ها و اقدامات تأمینی و تربیتی تأسیس می شود.( شامبیاتی، 1392، ص 179).
در ایران، قانونگذار شرایط اعطاء آزادی مشروط را به شرح ذیل تعیین نموده است:
- پیشینه کیفری: محکومیتی که برای اولین بار به علت ارتکاب جرمی به مجازات حبس محکوم شده باشد.
- تحمل قسمتی از مجارات: در جرائمی که کیفر قانونی آنها بیش از سه سال حبس است  مجازات را و در جرائمی که مجازات آنها تا 3 سال حبس است نصف مجازات را گذرانده باشد.
- طرز کار و رفتار رضایت بخش باشد: محکوم در مدت اجرای مجازات مستمراً حس اخلاق نشان داده باشد.
- ظن ارتکاب جرم در آینده نباشد: از اوضاع و احوال محکوم پیش بینی شود که پس از آزادی دیگر مرتکب جرمی نخواهد شد.
- جبران ضرر و زیان: تا آنجا که استطاعت دارد ضرر و زیانی که حکم دادگاه یا مورد موافقت مدعی خصوصی واقع شده بپردازد یا قرار پرداخت آنرا بدهد.
- پرداخت جزای نقدی: در مجازات حبس توأم با جزای نقدی مبلغ مزبور را بپردازد و یا با موافقت دادستان ترتیبی برای پرداخت داده شده باشد.
- مقام صلاحیتدار برای صدور حکم آزادی مشروط: جهت پیشنهاد آزادی مشروط رئیس زندان محل گذراندن محکومیت و رئیس دادگستری شهرستان یا استان محل بایستی سوابق کیفری و تحمل قسمتی از مجازات را تأیید کند. دادگاه صادر کننده دادنامه محکومیت قطعی در صورت احراز شرایط مذکور می تواند حکم به آزادی مشروط صادر نماید.
در صورت انحلال دادگاه صادر کننده حکم، صدور حکم آزادی مشروط از اختیارات دادگاه جانشین است.
- طبق ماده 39 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370: صدور حکم آزادی مشروط منوط به پیشنهاد سازمان زندانها و تأیید رئیس دادگستری شهرستان یا استان است.
- در بند ج ماده 74 پیشنهاد آزادی مشروط جزو وظایف شورای طبقه بندی که به ریاست رئیس زندان و معاونین و عضویت مسئولین فرهنگی و انتظامی و قضائی زندان و یک نفر متخصص علوم جرم شناسی تشکیل می شود قید گردیده است.
- تعیین شرایط: دادگاه صادر کننده حکم می تواند شرایطی به شرح زیر در متن حکم قید کند:
- سکونت در محل معیّن
- خودداری از سکونت در محل معیّن
- خودداری از اشتغال به شغل خاص
- معرفی نوبه ای خود به مراکز تعیین شده و امثال آن
- مدت آزادی مشروط: مدت آزادی مشروط به تشخیص دادگاه کمتر از یکسال و زیادتر از 5 سال نخواهد بود.
- لغو حکم آزادی مشروط: در صورت تخلف آزاد شده از شرایط مذکور در متن حکم یا ارتکاب جرم مجدد، بقیه محکومیت وی به حکم دادگاه صادر کننده حکم به مرحله اجرا در می آید.
انتقاد: مفاد مواد مربوط به آزادی مشروط مورد ایراد است زیرا شرط اول استفاده از آزادی مشروط منوط به محکومیت برای اولین بار است و حق استفاده از آزادی مشروط، از محکومیتی که تکرار جرم دارند سلب شده است در صورتی که هدف از اعطاء آزادی مشروط، عادت دادن محکومین به محیط عادی اجتماعی است در این مورد این سوال پیش می آید آیا محکومیتی که تکرار جرم دارند چگونه برای سازگار بودن و تطبیق دادن رفتار خود با محیط آزاد باید تربیت و اصلاح شوند؟ آنان که امیدی به استفاده از آزادی مشروط را ندارند طرز کار و رفتار آنان چه نتایجی خواهد داشت؟
اعطاء آزادی مشروط یکی از اصول مهم اجرای روشهای اصلاحی و تربیتی و عادت دادن زندانیان به کار و رفتار و کردار نیک است جامعه نباید کسانی را که تکرار جرم دارند مطرود تلقی نماید تمام محکومین، باید برای زندگی عادی اجتماعی ترغیب و تشویق شوند.
ایراد مهمتر اینکه از اوضاع و احوال محکوم نمی توان پیش بینی کرد که پس از آزادی دیگر مرتکب جرمی نخواهد شد. تاثیر عوامل فردی و اجتماعی در ارتکاب جرائم قابل پیش بینی حتمی و قطعی نیست.
گفتار دوم : اهداف و فواید آزادی مشروط
در این گفتار به بررسی اهداف و فواید نهاد آزادی مشروط به شرح ذیل می پردازیم.
بند اول : اهداف آزادی مشروط
مجازات در اهداف متفاوت خود بیش از هر چیز به اصلاح مجرم توجه داشته و شخص زندانی، امیدوار به آینده خود و نیازمند به یاری دیگران جهت بازگشت به جامعه است. آزادی مشروط نیز با این اهداف هماهنگ است. از این رو، در بررسی اهداف آزادی مشروط می توان به موارد زیر اشاره کرد :
1- هدف از تعیین مجازات اصلاح و تربیت شخص مجرم برای زندگی در جامعه است. بنابراین، در صورتی که این هدف قبل از اتمام مدت محکومیت تحقق یابد ادامه بازداشت زندانی خلاف منطق و عقل و دربردارنده خطراتی است که در صورت استمرار حضور زندانی در محیط زندان بوجود می آید. به علاوه نظام جزایی با اعطائ آزادی مشروط به مجرمی که دارای شرائط مساعد است در مخارج عمومی زندان صرفه جویی می کند و راه را برای اصلاح مجرمین دیگر باز می نماید. دلیل دیگر اینکه وجود نهاد حقوقی آزادی مشروط خود می تواند انگیزه مؤثری در اصلاح و تربیت اجتماعی مجرمین باشد. چون بنا به فرض، زندان برای غالب افراد محیطی رنج آور و ناراحت کننده است پس امید به آزادی مشروط می تواند نقش مهمی را از نظر تربیت زندانی و تشویق او به حسن رفتار داشته باشد. (صانعی ، 1352 ، ج2 ، ص 303 )
2- آزادی مشروط به محکوم علیه فرصت می دهد تا با پیوستن به اجتماع و حس تلخی زندان، که آن را درک نموده است دوباره شخصیت اجتماعی خود را بدست آورد. همیشه هدف جامعه از مجازات مجرمین تنبیه آنان نبوده بلکه در کنار هدف تأدیب و تنبیه مجرم، اصلاح و باز اجتماعی شدن او نیز مورد توجه جامعه است و این احساس ندامت و پشیمانی باعث عدم تکرار بزه می گردد. چون محیط نامتعادل زندان باعث این تجربه گردیده است.
3- در زندان افرادی حضور دارند با کوله باری از تخلف و کسب مهارت در این زمینه که با زندانیان تازه وارد و یا با افرادی که مرتکب تخلف نشده، ولی به علت اشتباه قضایی محکوم به مجازات حبس شده اند ،ممارست نموده و انتقال تجربه می نمایند. بنابراین، آزادی مشروط خود بهترین انگیزه ای است برای محکومین در زندان تا از خود حسن سلوک و رفتار نشان داده و مقررات زندان را رعایت نمایند تا از این مسئله رهایی یابند ( آخوندی، 1369 ، ج3، ص 104 ).
4- هدف از آزادی مشروط تشویق محکومین به حبس است به اشتغال و فراگیری آموزشهای فرهنگی و حرفه ای و حفظ نظم و آرامش زندان تا در نهایت از اثرات مخرب زندان محفوظ بماند. باید دید که چه مجازاتی مجرم را متنبه خواهد کرد و جامعه چگونه در امان خواهد بود. گاهی اتفاق می افتد که صرفا تهدید مجرم برای عدم ارتکاب جرم بعدی نه تنها کافیست بلکه شرط لازم عدم تکرار است چنین مجرمی نباید زندان را ببیند و این سلب آزادی فقط باعث لغزش و خطای بعدی او خواهد شد اما اگر او را به زندان بیافکنند و ترس و هراس او از زندان رفع گردد در نهایت مرتکب جرم جدیدی شده و کم کم به مجرم خطرناک تبدیل خواهد شد پس نیاز است که کمی ملایمت در قانون باشد تا حضور مداوم در زندان باعث تنفر و جبران و انتقام از جامعه نگردد. البته آزادی مشروط باعث دوباره اجتماعی شدن و عدم پاشیدگی خانواده می شود یعنی فرصتی به متهم می دهد که جبران مافات کند.
5- آزادی مشروط نهادی است که با مطمح نظر قرار دادن امکان اصلاح محکوم علیه و ارائه طریق در جهت جلوگیری از تکرار جرم، در واقع کانالی است که با قرار گرفتن محکوم در آن و توجه به تمهیدات آن، محکوم محبوسی که دارای حسن اخلاق و نادم از عملکرد گذشته است با رجعت مجدد به موقعیت قبل از محکومیت هر چند پس از تحمل نصف از مجازات حبس، منتفع از اجتماع، زندگی و نیز حقوق متعلقه گردد، محکوم مجبور است برای رهایی از بازداشت، قوانین مدونه را رعایت کرده و پس از آزادی نیز برای مدتی طبق شرائط مقرر عمل کند ( شامبیاتی، 1376 ، ج2، ص 496 ).
6- آزادی مشروط باعث بازسازی محکوم می شود. گاهی پیش می آید که مجرم قبل از خاتمه دوران محکومیت، اصلاح شده و دیگر بار به فکر ارتکاب جرم نمی افتد در این حالت دیگر نیازی نیست که مجرم بقیه مدت محکومیت خود را در زندان بسر برد چراکه هدف از مجازات که همان اصلاح و بازسازی فرد محکوم است فراهم شده و منطقا دلیلی بر ادامه حبس زندانی وجود ندارد به همین جهت شایسته است وی بطور مشروط آزاد گردد و اگر در آزادی مرتکب جرم جدیدی نگردد و به توصیه و دستورات دادگاه عمل کند آزادی او قطعی میگردد و الا مجددا روانه زندان شده تا مابقی دوران محکومیت خود را تحمل کند در واقع آزادی مشروط مرحله جدیدی بین زندان و آزادی کامل بوده و حداقل متضمن این مزایاست که محکومین به جرایم ، ضمن اقامت کم و بیش طولانی در محیط زندان، به کمک برنامه های اصلاحی و تربیتی به تدریج آماده بازگشت به جامعه شده و در نتیجه از خطراتی که ورود بدون قید و شرط و ناگهانی یک زندانی به جامعه بوجود می آورد جلوگیری میکند .
7-از نظر سیاست کیفری آزادی مشروط با هدف جلوگیری از تکرار جرم بنا نهاده شده است (زراعت، 1385،ج 2، ص250).
8- در آزادی مشروط ، سلب آزادی تبدیل به مقید شدن آزادی می گردد و فرصتی را برای محکوم علیه فراهم می کند تا تحت مراقبت قضایی یا اداری، اهلیت اجتماعی خود را باز یابد (زراعت، 1385، ج2 ، ص 250 ).
9- آزادی مشروط باعث می شود که در مخارج عمومی کشور صرفه جویی شده و به افراد صالح جامعه، هزینه های گزاف نگهداری زندانی تحمیل نگردد در غیر اینصورت افراد جامعه ناچارند به طور غیر مستقیم این هزینه ها را متقبل شده و این وجوه، بی جهت حرفه افراد گردیده که حقوق جامعه را نادیده گرفته اند.
10- آزادی مشروط وسیله ای برای تامین حسن رفتار زندانی، پس از آزادی از زندان است چه او با ترس از بازگشت مجدد به زندان خود را ممنوع از تکرار جرم می یابد و بدینسان مجبور می شود که در داخل زندان حرفه ای بیاموزد تا بعد از آزادی بتواند بدان اشتغال ورزد.
11-آزادی مشروط بعد از عفو، مطلوبترین تشویق برای زندانی تلقی گردیده و زندانیان به شدت از آن استقبال می کنند چون به موجب آن آزادی خود را به دست می آورند و برای ورود مجدد به جامعه و زندگی اجتماعی آماده می شوند. (محبی، شاهرخ، آزادی مشروط زندانیان، برگرفته از پایگاه اینترنتی: HAKAMKAR.BLOGFA.COM/POST/10 www. (
12-جدای آنکه آزادی مشروط باعث کاهش جمعیت زندانیان و نیز کاهش هزینه های دولت می شود، تاثیربسیار مثبتی بر عملکرد فرد زندانی می گذارد و او ضمن تلاش برای تغییر در اخلاق و رفتار خویش برای ورود به اجتماع آماده می گردد.به اعتقاد گارو، آزادی مشروط کلید زندان را به دست زندانی می دهد و ترس رجعت به زندان، او را به کردار نیک تشویق می کند. این قاعده دارای دو فایده است یکی آنکه آزادی عامل رفورم در اجرای مجازات است و دیگر آنکه آزادی مشروط، زندانیان را برای بازگشت به مقام و طبقه اجتماعی قبلی خود مهیا می سازند. .( گروه وکلا یاسا، آزادی مشروط، 1391، بر گرفته از پایگاه اینترنتی: WWW.UNINLOW.IR/POST/301 (
13-محکومینی که مدت طولانی در محیط بسته زندان نگهداری می شوند به محیط زندان عادت می کنند و در موقع آزادی از زندان به آسانی نمی توانند رفتار و اعمال خود را با محیط آزاد تطبیق دهند.پس با اعطای به موقع آزادی مشروط می توان به آنان یاری رساند. ( دانش، 1368، ص 355)
بند دوم : فواید آزادی مشروط
فواید آزادی مشروط عبارتند از: 1 - کاهش جمعیت کیفری زندانها 2 - فراهم سازی زمینه بازگشت به جامعه 3 - کاهش هزینههای دولت 4 - تاثیر مثبت بر عملکرد فرد در زندان 5 - ابزار مقابله برای تکرار جرم 6- صرفه جویی در بودجه عمومی کشور 7 - انطباق با هنجارهای جامعه 8 - حفظ بنیان خانواده. در ذیل به بررسی این موارد پرداخته میشود.
الف : کاهش جمعیت کیفری زندان ها
در رابطه با آزادی مشروط امری که حائز اهمیت است این بوده که تمام کشور ها در حال حاضر در صدد کاهش جمعیت کیفری زندانیان می باشند. در استانداردهای بین المللی که توسط سازمان ملل هر ساله ارائه می گردد، تعداد بالای افراد حاضر در زندان ها، نمایان گر وضعیت نا مناسب آن جامعه به شمار می رود. به عنوان مثال در بسیاری از پیش فرض ها در این مورد، تعداد زیاد زندانیان نمایان گر ناکار آمد بودن قوانین و همچنین بازدارنده نبودن مجازات به شمار می رود. لذا در این فرض وجود آزادی مشروط و گسترش اعطای آن به زندانیان مختلف باعث کاهش جمعیت کیفری و به طبع باعث بهبود استانداردهای جهانی مربوطه در این زمینه می شود.
ب : فراهم سازی زمینه بازگشت به جامعه
آزادی مشروط زندانیان فرصتی است که پیش از پایان دوره محکومیت به محکومان به حبس داده می شود. در این فرض نکته ای که حائز اهمیت است این امر می باشد که زندانی می تواند زودتر از موعدی که قرار بوده به جامعه باز گردد در آغوش اجتماع قرار گیرد. بدیهی است که حضور در اجتماع و جامعه به عنوان یک غنیمت برای فردی که در زندان است به شمار می رود. لذا بهره گیری از آزادی های فردی و امکاناتی که در جامعه برای افراد فراهم می شود با اعطای آزادی مشروط محقق می گردد
ج : کاهش هزینه های دولت
در رابطه با این مورد، یکی از موارد مشترک در بین همه دولتها این است که دولتها مسئول حفظ استانداردهای لازم برای زندان ها می باشند. فردی که به عنوان زندانی در زندان گذران عمر می کند دارای حقوقی است. مسئولین زندان موظف هستند که برای زندانیان تغذیه مناسب، بهداشت فردی مناسب و امکانات تفریحی فراهم نمایند. که این امر مستلزم هزینه هایی برای دولت است. لذا کاهش تعداد زندانیان، ارتباط مستقیم با کاهش هزینه های دولت دارد بدین معنا که در فضائیکه همه دولت ها به فکر کاهش هزینه های خود به هر طریقی می باشند، اعطای آزادی مشروط یکی از ابزارهای مهم در این زمینه به شمار می رود.) معاونت آموزش قوه قضائیه، 1386)
د : تاثیر مثبت بر عملکرد فرد در زندان
یکی از دغدغه های مدیران زندان ها، حفظ امنیت در محیط زندان است. در صورتی که زندانیان خود ناظر بر عملکرد خویش می باشند. بدیهی است که زندان دارای فضایی مناسب تر و مساعدتر جهت زیست همگانی خواهد بود در این فرض چنان چه زندانی گام اول خویش را در اصلاح خود بر دارد و رفتاری متناسب با قوانین و مقررات زندان از خود نشان دهد این امر باعث می گردد دادستانی هم با همکاری مسئولان زندان و دادگستری با در خواست آزادی مشروط او موافقت نموده و همکاری لازم را در این زمینه خواهد داشت.که این مورد به عنوان یک بازی برد برد برای طرفین محسوب می شود.
بنابر تفاسیر فوق اجرای آزادی مشروط یکی از موارد مهم تشویق زندانیان به کار، حفظ نظم و آرامش، حسن سلوک و خوش رفتاری با دیگران محسوب می گردد. و از اثرات سوء محیط زندان تا حدودی جلو گیری نموده و در اصلاح و تربیت زندانیان نیز در بین مرحله زندان و آزادی بسیار موثر و مفید است. لذا اعطای آزادی مشروط یک نوع گذشت، بخشش، کرامت و سخاوت مقامات قضایی محسوب نمی شود بلکه آزادی مشروط حقی است که قانونگذار به واجدان شرایط اعطا کرده و مرحله ای از اجرای روشهای اصلاحی و تربیتی محسوب می گردد.(Burleigh.p.67 )
ه : ابزار مقابله برای تکرار جرم
یکی از موارد بسیار مهمی که به عنوان فایده و ثمره آزادی مشروط به شمار می رود این است که آزادی مشروط باعث ایجاد انگیزه و تشویق زندانیان به نشان دادن مستمر حسن اخلاق می شود و در عین حال ابزار مهر و شفقت نسبت به کسانی است که در دوران حضور در زندان متنبه شده و از عملکرد خود در گذشته نادم گردیده اند.) همتی، 1385، ص 10)
و : صرفه جویی در بودجه عمومی کشور
با آزادی مشروط و اعاده زندانیان اصلاح شده به جامعه سبب صرفه جویی در مخارج عمومی کشور می گردد زیرا نگهداری زندانیان واجد شرایط آزادی مشروط، تحمیل غیر مستقیم هزینه های مضاعف به جامعه است چراکه در زمانیکه هدف اصلی اعمال مجازات ها اصلاح مجرمین است چنانچه این هدف قبل از خاتمه مدت محکومیت تحقق یابد عقل سلیم حکم می کند که زندانی زودتر از موعد مقرر از زندان آزاد گردد که این امر در نهایت باعث صرفه جویی در مخارج عمومی کشور می گردد و به افراد صالح جامعه متحمل نمی گردد. صرفه‌جویی در بودجه عمومی کشور: با آزادی مشروط و اعاده زندانیان اصلاح شده به جامعه سبب صرفه‌جویی در مخارج عمومی کشور می‌شود، زیرا نگهداری زندانیان واجد شرایط آزادی مشروط، تحمیل غیرمستقیم هزینه‌های مضاعف به افراد جامعه است.
آیا زندانیان محکوم به حبس دائم در صورت احراز شرایط اصلاح می‌توانند از آزادی مشروط استفاده کنند؟
تبصره یک ذیل ماده واحده قانون راجع به آزادی مشروط زندانیان، مصوب 1337 با پیش‌یبنی این که «محکومین به حبس دائم پس از گذراندن 12 سال حبس ممکن است از آزادی مشروط استفاده کنند.»
تکلیف را مشخص کرده بود، اما در حال حاضر قانون مجازات اسلامی در فصل مربوط به آزادی مشروط در این زمینه ساکت است و از طرف دیگر احتساب نصف محکومیت حبس برابر ماده 38 قانون مجازات اسلامی که تمامی قوانین مغایر با این قانون را ملغی کرده است، به نظر می‌رسد تبصره یک قانون یاد شده به دلیل این که با مفاد این فصل قانون مجازات اسلامی مغایرت ندارد، هنوز قابلیت اجرایی داشته باشد.
یعنی چنانچه لیاقت و صلاحیت زندانی محکوم به حبس دائم در طول تحمل کیفر در استفاده آزادی مشروط احراز شد به شرط گذراندن 12 سال از محکومیت مذکور در دادنامه می‌تواند از آزادی مشروط استفاده کند؛ هنوز هم نکات مبهمی درباره آزادی مشروط وجود دارد برای مثال بد نیست که قوه قضاییه در یک بررسی همه‌جانبه و تحقیقی معلوم کند.
 چند درصد از زندانیان ظرف 10 سال پیش تاکنون از آزادی مشروط استفاده کرده‌اند.
 چند درصد از این مشمولین مجددا مرتکب جرم شده‌اند. علت، شرایط و دلایل آن چیست؟ چه راهکارهایی برای جلوگیری از ارتکاب جرم جدید در قوه قضاییه اندیشیده و به کار گرفته شده است؟
 آیا بهتر نیست با استفاده از آزادی مشروط و تعلیق اجرای مجازات فضای کنونی را آکنده از مهر و محبت و وفاق کرد؟
مدت آزادی مشروط: برابر ماده 40 قانون مجازات اسلامی از یک تا 5 سال خواهد بود. در این مدت چنانچه دادگاه از وقوع تخلف محکوم‌علیه از شرایط مزبور مطلع شود، می‌تواند آزادی مشروط را لغو کند و در صورت وقوع جرم مجازات جرم جدید یا بقیه مجازات قبلی جمع خواهد شد.
قانون مجازات اسلامی طریقه احراز تخلف از شرایط موضوع تبصره 3 ذیل ماده 38 را مشخص نکرده است، از این رو به نظر می‌رسد طبق تبصره 6 ذیل ماده واحده قانون راجع به آزادی مشروط زندانیان مصوب 1337 دادگاه به زندانی آزاد شده حداقل یک بار اخطار کتبی با ابلاغ واقعی کند تا مطمئن شود که محکوم‌علیه به تخلف خود از شرایط ادامه می‌دهد و عدم لیاقت او از اعتمادی که برای او شده نیز ثابت شود سپس حکم به بازگشت او به زندان برای اجرای بقیه محکومیت صادر کند.
ح : انطباق با هنجارهای جامعه
در بسیاری از موارد پیش می آید که مجرم قبل از پایان دوره محکومیت اصلاح شده و دیگر به فکر ارتکاب جرم نمی افتد. در چنین حالتی از لحاظ عقلی نیاز به تحمل بقیه مدت محکومیت نیست و شایسته است که جامعه نسبت به او ارفاقی نماید و برای مدتی تحت شرایط خاص و تحت نظارت اجتماعی، اورا آزاد نماید و چنانچه مطابق با شرایط مقرره رفتار کند آزادی اش قطعی و گرنه به زندان باز گردانده می شود. لذا در این مدت زندانی سابق، خود را آزاد و بی قید نمی بیند و این امر سبب می گردد که او بکوشد تا ناهنجاری ها را از وجود خود پاک نماید و با مقررات اجتماعی سازش نموده و حرمت آن را رعایت کند تا از بازگشت مجدد او به زندان جلوگیری شود.(صانعی، 1372،ص302)
ل : حفظ بنیان خانواده
یکی از مهمترین دلایلی که عالمان حقوقی و اجتماعی در تنفیذ این نهاد خاطر نشان می سازند حفظ کرامت و بنیان خانوادگی برای فرد بزه کار است. در چنین شرایطی هرچه زودتر زندانی به کانون خانواده اش برگردد، خانواده وی از مضرات بیشتری مصون می مانند. به عنوان مثال، فردی که اصلاح خویش را در زندان ثابت نموده است با حضور زودتر خود در خانواده می تواند زمینه ساز رفع مشکلات عدیده اقتصادی و عاطفی خانواده و فرزندان گردد. لذا افزایش صدور آزادی مشروط ارتباط مستقیمی با حفظ کرامت و جایگاه والای خانواده در کشورمان دارد.

nan274

فهرست مطالب
TOC o "1-3" h z u مقدمه11 الف ـ تبیین موضوع پژوهش11ب ـ ضرورت و اهمیت پژوهش12پ ـ پیشینه پژوهش12ت ـ سوالات پژوهش13ث ـ فرضیههای پژوهش13ج ـ نوع و روش پژوهش14چ ـ ساختار پژوهش14فصل مقدماتی ـ مبانی و مفاهیم........................................................................................................................15
مبحث نخست ـ مفهوم، ادله پذیرش و اوصاف تعهدات منفی16گفتار نخست ـ مفهوم تعهد منفی و ادله پذیرش آن16بند نخست ـ مفهوم تعهد منفی16بند دوم ـ ادلۀ پذیرش تعهدات منفی در حقوق ایران و افغانستان17گفتار دوم ـ اوصاف تعهدات منفی18بند نخست ـ تعهد منفی؛ تعهدی به نتیجه18بند دوم ـ تعهد منفی؛ تعهدی مقید19مبحث دوم ـ انواع تعهد منفی و ارتباط آن با ارادۀ متعهد20گفتار نخست ـ انواع تعهد منفی20گفتار دوم ـ رابطۀ تعهد منفی و اراده متعهد22مبحث سوم ـ وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد در صورت اجرای آن23گفتار نخست ـ وضعیت عمل مغایر با موضوع تعهد منفی مادی24گفتار دوم ـ وضعیت عمل اعتباری مخالف با موضوع تعهد منفی اعتباری24بند نخست ـ صحت25بند دوم ـ بطلان مطلق25بند سوم ـ بطلان نسبی27بند چهارم ـ عدم نفوذ یا قابلیت فسخ27فصل نخست ـ ضمانتاجرای نخستین (الزام متعهد و درخواست حق فسخ)..................................................31
مبحث نخست ـ شرایط تحقق ضمانتاجرای نخستین و شیوههای اعمال آن32گفتار نخست ـ شرایط اعمال ضمانتاجرای نخستین32بند نخست ـ فرارسیدن زمان اجرای تعهد32بند دوم ـ امکان اجرای تعهد34بند سوم ـ عدم استناد نقض تعهد به فعل متعهدله37گفتار دوم ـ شیوۀ اعمال ضمانتاجراها38بند نخست ـ طرق اجبار متعهد39بند دوم ـ شرایط درخواست صدور حکم فسخ قرارداد و استثنائات آن43الف ـ شرایط حق درخواست صدور حکم فسخ43ب ـ استثنائات وارد بر حق درخواست حکم فسخ44مبحث دوم ـ استثنائات ضمانتاجرای نخستین45گفتار نخست ـ استناد متعهد به وجود حق حبس45گفتار دوم ـ اجرای قاعدۀ لاضرر50گفتار سوم ـ تعهد به عدم نکاح54فصل دوم ـ ضمانتاجرای ثانویه (حق فسخ یا مطالبۀ فسخ قرارداد)................................................59
مبحث نخست ـ شرایط اعمال حق فسخ یا مطالبۀ آن60گفتار نخست ـ عدم اجرای قرارداد60گفتار دوم ـ عدم امکان اجبار63بند نخست ـ وابستگی اجرای تعهد منفی به شخصیت متعهد63بند دوم ـ مرور زمان64مبحث دوم ـ موارد استثناء از جریان عادی ایجاد حق فسخ یا مطالبۀ آن65گفتار نخست ـ الزامآور نبودن عقد منشأ تعهد65گفتار دوم ـ وجود شرط کیفری در قرارداد66گفتار سوم ـ استثنائات مصرح در قانون68فصل سوم ـ شرایط ایجاد حق جبران خسارت……………………………………………………………………..70
مبحث نخست ـ نقض تعهد71گفتار نخست ـ نقض تعهدات صریح71گفتار دوم ـ نقض تعهدات مرتبط با طبیعت قرارداد72مبحث دوم ـ ورود ضرر75گفتار نخست ـ مسلم بودن ضرر76بند نخست ـ مفهوم مسلم بودن ضرر76بند دوم ـ ضرر ناشی از عدمالنفع76بند سوم ـ ضرر ناشی از فرصت از دست رفته79گفتار دوم ـ مستقیم بودن ضرر84مبحث سوم ـ احراز رابطۀ سببیت میان ضرر و نقض قرارداد88نتیجهگیری91فهرست منابع93

مقدمه الف ـ تبیین موضوع پژوهش با گسترش روزافزون روابط افراد جامعه در عرصههای مختلف، نظامهای حقوقی جهان، سعی در قانونگذاری جامع و متناسب در ابعاد مختلف دارند. بدیهی است که در چنین شرایطی نیاز به قوانینی منسجم و کارآمد هست تا پاسخگوی ابعاد گوناگون هر موضوع باشد. در این میان، ضمانتاجراهای مقرر قانونی، یکی از توانمندترین ابزارهای موجود برای ایجاد یک نظام حقوقی پیشرو و منسجم است. در میان نظامهای حقوقی متعدد، نظام حقوقی اسلام، یکی از باسابقهترین نظامهای حقوقی است که علاوه بر دارا بودن قوانین متنوع، توجه کافی به اجرای قوانین و ضمانتاجراهای مناسب داشته است و کشورهای اسلامی نیز با بهرهگیری از همین قوانین، در همین راستا گام برداشتهاند. لیکن این رویه، دارای کاستیهایی نیز است. یکی از مهمترین موضوعات حقوقی، بحث تعهدات و به طور اخص مبحث تعهدات منفی قراردادی است که در خصوص ضمانتاجراهای مقرر آن کمبودهایی احساس میشود.
در فقه اسلامی، توجه به مبحث ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی به طور پراکنده بوده و در بسیاری از موارد نیز فقها در مقام پرسش به پاسخ مسئلهای فقهی، متعرض موضوع فوق شدهاند. به نوبه خود همین امر سبب گشته، تا متون فقهی در اینباره فاقد انسجام کافی باشد و نتواند به نیازهای کنونی پاسخ بگوید. همچنین نظامهای حقوقی دو کشور اسلامی افغانستان و ایران نیز، هرچند به گونهای منسجمتر به موضوع فوق پرداختهاند، لیکن باز هم نتوانستهاند تمام ابهامات موجود را برطرف سازند. تعهدات مبتنی بر ترک فعل و تعهدات مبتنی بر انجام عمل در ماده 221 قانون مدنی ایران و ماده 579 قانون مدنی افغانستان، پیشبینی گردیده است. در این میان تعهدات منفی نیز، دارای انواع مختلفی هستند که نمیتوان قواعد حاکم بر آنها را در همه موارد یکسان دانست. با توجه به این توضیح و نظر به شقوق مختلفی که تعهد قراردادی منفی میتواند داشته باشد، طبیعی است که وضعیت حقوقی هر یک از تعهدات مزبور، تابع قواعد متناسب با موضوع آن است و حفظ حقوق متعهدله، در هر مورد نیازمند ضمانتاجراهای متناسبی است.
قانون مدنی هر دو کشور به طور عموم، به ضمانتاجراهایی نظیر ایجاد حق فسخ، حق الزام به انجام تعهد، مطالبۀ حق فسخ از دادگاه، مطالبه خسارت (مواد 221، 237، 238 و 239 قانون مدنی ایران و مواد 730، 739 و 823 قانون مدنی افغانستان) اشاره کرده است. اما با توجه به ماهیت منفی و فروض متعددی که میتوان برای این گونه تعهدات در نظر گرفت (مانند تعهدات منفی مادی و اعتباری) و همچنین تفاوت اساسی در موضوع هر یک، مواد پیشگفته، در برگیرنده ضمانتاجرای تمام فروض ممکن، در تعهدات مزبور نمیباشد. بنابراین این نیاز احساس میشود که طی پژوهشی مستقل و جامع، تمام ضمانتاجراهای مرتبط با نقض تعهدات منفی بیان گردد.
با این وصف، مسئله این پژوهش، بررسی ضمانتاجراهای تخلف از تعهدات منفی قراردادی، با در نظر گرفتن شقوق مختلف این نوع تعهد در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان است.
ب ـ ضرورت و اهمیت پژوهش لازم به ذکر است که در خصوص ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی، خلاء قانونی وجود دارد. همچنین گسترش سریع اینگونه تعهدات در معاملات و همچنین نقشی که ضمانتاجراها در حسن اجرای قوانین و حمایت از نظام حقوقی هر کشور دارند، این ضرورت را ایجاب مینماید که پژوهشی مستقل در بستر حقوق مدنی هر دو کشور در موضوع فوق، صورت بگیرد، تا کاستیهای موجود در این زمینه را برطرف سازد. طبیعی است این پژوهش می تواند بر ادبیات حقوقی موضوع افزوده و موجب غنای بیشتر آن گردد. پ ـ پیشینه پژوهش در ارتباط با موضوع «ضمانتاجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی»، پژوهشهایی تا کنون انجام یافته است. از جمله، این پژوهشها، که در زمینه تعهدات منفی صورت گرفته، پایاننامۀ «تعهد بر ترک فعل» (سلطانزاده، 1373) است. این تحقیق موضوع ضمانتاجرای تعهدات منفی را، به صورت مختصر با رویکرد تفسیر مادۀ 237 ق. م. و وجود وجه التزام در صورت نقض تعهد مورد مطالعه قرار داده است. پس از آن پایاننامههایی تحت عنوان «مطالعۀ تطبیقی تعهد به عدم ازدواج مجدد در فقه اسلامی و حقوق موضوعه» (قاسمنژاد طرقی، 1388) و «شرط فعل منفی حقوقی و ضمانت اجرای آن در حقوق ایران و فقه اسلامی» (کلهر، 1389) میباشد که صرفاً ناظر به وضعیت حقوقی شرط فعل منفی حقوقی از حیث نفوذ یا عدم نفوذ در صورت انجام آن میباشد و متعرض سایر ضمانتاجراها نشده است. از دیگر پژوهشهای انجام شده در این زمینه، پایاننامه «بررسی تطبیقی ضمانتاجرای شرط فعل در قانون مدنی و مذاهب خمسه» (پورعرفان، 1382) است. این تحقیق با مطالعۀ ضمانتاجرای تخلف از شرط فعل، به طور مبسوطتری به ضمانتاجراها پرداخته، لیکن علاوه بر آنکه تمام فروض ممکن را مورد مطالعه قرار نداده، صرفاً ناظر به شروط ضمن عقد است.
یکی دیگر از پژوهشهایی که در مورد ضمانتاجرای نقض تعهدات منفی نگارش یافته، پایاننامۀ «بررسی تطبیقی ضمانتاجرای تعهد منفی در حقوق ایران و انگلیس» (حاجی ویسی، 1390) است. این تحقیق هرچند نسبت به سایر پژوهشها کاملتر بوده، لیکن علاوه برآنکه در حقوق مدنی افغانستان نگاشته نشده، باز دارای نقاط ابهامی در خصوص تبیین ضمانتاجراهای مزبور است. همچنین سایر نویسندگان در قالب پروژه - ریسرچبه موضوع ضمانتاجرای نقض تعهد منفی پرداختهاند. از جمله پروژه - ریسرچهای «ضمانتاجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی» (سعادت مصطفوی، 1383) و «تصرف منافی شرط» (تولیت، 1387) است که در آنها، صرفاً وضعیت حقوقی اعمال حقوقی موضوع تعهد منفی بررسی شده است.
همچنین فقهای عظام امامیه و عامه، به صورت پراکنده متعرض موضوع شده و به اقتضای مطلب، در مباحثی چون وکالت، رهن و بیع به آن پرداختهاند، که فاقد انسجام لازم بوده و پاسخگوی نیازها در این زمینه نیست. همانگونه که ملاحظه میگردد، پژوهشهای فوق علاوه بر آنکه ارتباطی با نظام حقوقی افغانستان نداشته، در بستر فقه امامیه و حقوق مدنی ایران انجام یافتهاند. این پژوهش در تلاش است با رویکرد تطبیقی در دو نظام حقوقی افغانستان و ایران، به صورت جامع ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی را مورد تبیین قرار دهد. ت ـ سوالات پژوهش 1ـ آیا در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانتاجرای خاصی در قبال نقض تعهد نسبت به تعهدات قراردادی منفی به لحاظ تفاوت با تعهدات مثبت، قابل اعمال است؟
2ـ با توجه به تفاوت ماهیتی اعمال مادی و حقوقی، آیا ضمانت اجراهای متفاوتی در قبال نقض هر یک از تعهدات منفی مادی یا اعتباری، در حقوق مدنی ایران و افغانستان قابل اجراست؟
3ـ با توجه به اینکه تعهدات منفی همیشه از انواع تعهد به نتیجه هستند، در صورت نقض تعهد منفی به سبب عوامل معافکننده، آیا ویژگی مزبور، تاثیری بر اجرای ضمانتاجراهای ممکنه دارد؟ ث ـ فرضیههای پژوهش 1ـ در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانتاجراهای خاصی، در تعهدات قراردادی منفی در صورت نقض تعهد، به لحاظ تفاوت این نوع تعهدات با تعهدات مثبت، برای حفظ حقوق متعهدله قابل شناسایی است.
2ـ تفاوت در ماهیت اعمال مادی و اعتباری موضوع تعهد مبتنی بر ترک فعل و آثار هر یک، سبب تفاوت در ضمانت اجرای ناشی از تخلف متعهد، میگردد.
3 ـ قوه قاهره و اکراه از جمله اسباب معافکننده از مسئولیت، در صورت نقض تعهد است. به همین سبب، در صورت اثبات اسباب مذکور، متعهد از مسئولیت ناشی از نقض تعهد خود برائت مییابد و وصف «تعهد به نتیجه بودن»، تاثیری بر اجرای ضمانتاجراهای مقرر ندارد. ج ـ نوع و روش پژوهش این تحقیق بنیادی محسوب میشود. دادهها با استفاده از روش کتابخانهای و ابزار فیشبرداری از طریق مراجعه به کتابخانههای سنتی و دیجیتال گردآوری شده است. همچنین در این پژوهش، دادهها و اطلاعات با روش تحقیق توصیفی ـ تحلیلی، مورد بررسی قرار گرفته است. به این ترتیب که بعد از گردآوری و تحلیل دادهها، با توجه به اصول و قواعد حقوقی هر نظام حقوقی، نتیجه مورد نظر در هر فرض بیان شده است. چ ـ ساختار پژوهش این پژوهش دارای چهار فصل میباشد:
فصل مقدماتی، به بیان مبانی و مفاهیم مرتبط با پژوهش اختصاص یافته است. در این فصل، بعد از بیان مفهوم، ادله پذیرش تعهدات منفی در دو نظام حقوقی و اوصاف این نوع تعهدات (مبحث نخست)، به مطالعه چگونگی ارتباط میان عنصر اراده متعهد و تعهد منفی پرداخته شده است (مبحث دوم). در پایان نیز، وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی مورد بررسی قرار گرفته است (مبحث سوم).
در فصل نخست، ضمانتاجراهای اجبار یا مطالبۀ حق فسخ و الزام که ضمانتاجراهای شایع و متداول نقض تعهد منفی در دو نظام حقوقی است، مطالعه شده است. در این فصل ابتدا، شرایط تحقق ضمانتاجراهای مزبور بررسی شده (مبحث نخست)، سپس به بیان استثنائات وارد بر آنها پرداخته شده است (مبحث دوم).
فصل دوم این پژوهش به تبیین ضمانتاجرای ثانویه (حق فسخ قرارداد) در صورت نقض تعهد میپردازد. به این ترتیب که پس از بیان شرایط ایجاد ضمانتاجرای مذکور (مبحث نخست)، مواردی را که به طور استثنایی از ابتدا، این نوع ضمانتاجرا تحقق مییابد، بیان شده است (مبحث دوم).
فصل پایانی نیز، به بحث جبران خسارات ناشی از نقض تعهد منفی قراردادی و احراز مسئولیت قراردادی اختصاص یافته است. در این فصل، پس از تبیین موارد نقض تعهد (مبحث نخست) و ورود ضرر (مبحث دوم)، رابطه سببیت میان نقض تعهد و ورود ضرر (مبحث سوم) بررسی خواهد شد.
فصل مقدماتی:
مبانی و مفاهیم

پرداختن به ضمانتاجرای تعهدات منفی، فرع بر شناخت این نوع از تعهدات است. بدین جهت، ابتدا نیاز است تا مفهوم، ادله پذیرش و اوصاف تعهدات منفی روشن گردد. بدیهی است که شناخت این اوصاف، در تبیین بهتر موضوع و ضمانت اجراهای مد نظر، موثر خواهد بود (مبحث نخست). از طرفی نیز توجه به انواع مختلف تعهد بر حسب طبیعتشان و همچنین بررسی ارتباط اراده متعهد و اجرای تعهد منفی، از دیگر موضوعات موثر در مطالعۀ موضوع این پایاننامه است (مبحث دوم). همچنین با توجه به سکوت مقنن در هر دو نظام حقوقی اتخاذ یک مبنا در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، منجر به روشن شدن سرنوشت تعهد منفی مزبور میگردد که بخشی از حقوق و تکالیف طرفین تعهد را تشکیل میدهد (مبحث سوم). مبحث نخست ـ مفهوم، ادله پذیرش و اوصاف تعهدات منفی برای مطالعۀ ضمانتاجرای تخلف از تعهدات منفی ابتدا نیاز است تا مفهوم تعهد منفی و همچنین ادله پذیرش آن در دو نظام حقوقی مورد تبیین قرار بگیرد (گفتار نخست). همچنین شناخت دقیقتر مفهوم تعهدات منفی در گرو آن است که اوصاف و ویژگیهای آن نیز به دقت بیان شود (گفتار دوم). گفتار نخست ـ مفهوم تعهد منفی و ادله پذیرش آن قبل از پرداختن به موضوع ضمانتاجرای تعهدات منفی، نیاز است برای تمایز تعهد منفی از سایر عناوین مشابه، مفهوم تعهد منفی تبیین گردد (بند نخست). همچنین جایگاه این نوع از تعهدات به عنوان تعهدات مورد قبول مقنن در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان، باید مشخص شود. بنابراین به ادلۀ پذیرش تعهدات مزبور پرداخته خواهد شد (بند دوم). بند نخست ـ مفهوم تعهد منفی
تعهد منفی به آن معناست که شخص متعهد بپذیرد، عملی را که قادر به انجام آن است، یا اقتضای تسلط بر آن وجود دارد و احتمالاً در آینده قادر به انجام آن است را انجام ندهد. به عنوان مثال خریدار مزرعه در هنگام انعقاد عقد بیع میپذیرد تا 5 سال از کشت گندم خودداری کند، و فروشنده برای اطمینان بیشتر از آنجا که امکان فوت خریدار و ارث بردن فرزند وی وجود دارد، با فرزند وی نیز تعهد منفی مزبور را امضا مینماید. یا اینکه در قرارداد استخدام مهماندار، بر مهماندار هواپیما، شرط عدم ازدواج میشود.
نکتۀ مهم در این زمینه توجه به این مطلب است که تعهد منفی به معنای اسقاط حق نیست؛ به عنوان نمونه اگر در عقد بیع، بایع شرط اسقاط کافۀ خیارات را کند و معامله منعقد شود، وجود عیب در معامله، سودی به حال مشتری نخواهد داشت؛ زیرا با انعقاد معامله تمام خیارات ساقط شدهاند، و دیگر امکان فسخ معامله به استناد این موارد وجود ندارد. این درحالی است که اگر همین شرط به صورت شرط عدم اعمال خیارات، در صورت اثباتشان بود، این احتمال وجود داشت که اگر مشتری برخلاف تعهدات خود، اقدام به اعمال خیار کند؛ (چه اینکه خیارات ساقط نشدهاند) بایع نیز بتواند مانع از نفوذ خیارات بشود.
با این مثال تفاوت بین تعهد منفی و شرط اسقاط حق، به خوبی بیان شده است؛ در شرط اسقاط حق، امتیاز و سلطۀ مربوط به متعاهد، در خصوص موضوع مزبور ساقط میشود و در نتیجه وجود تعهد، منتفی است. به عبارتی در موضوع شرط اسقاط حق، حق مزبور ساقط شده و اساساً بحث ایجاد تعهد نیز، منتفی است. اما در حوزه تعهد منفی، حق متعهد ساقط نمیشود، بلکه ثابت و پابرجاست و قرار بر عدم استفاده از آن حق است. بند دوم ـ ادلۀ پذیرش تعهدات منفی در حقوق ایران و افغانستان مقنن افغانستان در مادۀ 579 ق. م. ا. در این خصوص اشعار داشته است: «...همچنان اجرا یا امتناع یک عمل، موضوع عقد قرار گرفته میتواند». در مورد پذیرش تعهد منفی در قالب شرط ضمن عقد نیز مادۀ 516 همین قانون قابل استناد است. این ماده اعلام نموده است: «1ـ هرگاه برای قبول میعاد تعیین شده باشد ایجاب کننده نمیتواند تا ختم میعاد معینه از ایجاب خود منصرف گردد». از آنجا که این امر (عدم رجوع از ایجاب) یک تعهد منفی است و در موضوعی عام، مانند شرایط تشکیل عقد واقع شده است، با کمک همین ماده، میتوان جواز تعهدات منفی به صورت شرط ضمن عقد را نیز پذیرفت؛ زیرا اگر از دید مقنن، امری یک بار مجاز باشد، برای دفعات متعدد نیز مجاز خوهد بود. بدین ترتیب مشاهده میگردد که مقنن افغانستان تعهدات منفی را، چه در عقد و چه در قالب شروط ضمن آن، پذیرفته است.
در حقوق مدنی ایران، برای پذیرش اینگونه تعهدات، مواد 10، 221 و 237 ق. م. این کشور قابل استناد است. مادۀ 237 ق. م. در باب شروط ضمن عقد مقرر داشته است: «هرگاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد...». مادۀ 221 ق. م. نیز در خصوص خسارات تخلف از قراردادها اعلام داشته است: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است...». این ماده تخلف از مطلق تعهدات را به طور مثبت یا منفی، موجبی برای مسئولیت شناخته که دلالت بر جواز تعهد منفی در قالب عقد و شرط ضمنی دارد؛ زیرا حکم به مسئولیت ناشی از تخلف، فرع بر پذیرش و مشروعیت اینگونه تعهدات از سوی مقنن است.

دانلود پایان نامه ارشد- مقاله تحقیق

 برای دانلود فایل کامل به سایت منبع مراجعه کنید  : homatez.com

یا برای دیدن قسمت های دیگر این موضوع در سایت ما کلمه کلیدی را وارد کنید :

 

همچنین مادۀ 10 ق. م. نیز، قراردادهای خصوصی را در حق طرفین آن لازمالاتباع دانسته که دلالت بر پذیرش تعهدات منفی در قالب عقد و شرط دارد؛ زیرا عرفاً قرارداد به مجموع توافق اعم از عقد و شروط ضمن آن اطلاق میشود. این ماده عنوان میدارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودهاند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است».
بدین ترتیب در جواز تعهدات منفی در نظام حقوقی ایران نیز تردیدی وجود ندارد. بدیهی است که عدم مخالفت با قانون و رعایت شرایط صحت تشکیل قرارداد، شروطی عام برای انواع تعهدات بوده و در اینجا نیز مفروض است. گفتار دوم ـ اوصاف تعهدات منفی تعهدات منفی به دلیل طبیعت خود، دارای اوصاف خاصی است که نیاز است مورد توجه قرار بگیرد. لازم به ذکر است که منظور، اوصافی است که همیشه باید در خصوص تعهدات منفی رعایت شوند و الا تعهدات مزبور، به لحاظ قانونی معتبر نخواهند بود. این اوصاف عبارت از تعهد به نتیجه بودن (بند نخست) و مقید بودن (بند دوم) هستند. بند نخست ـ تعهد منفی؛ تعهدی به نتیجه نخستین و مهمترین ویژگی یک تعهد منفی، نتیجهگرا بودن آن است؛ زیرا در یک تعهد منفی، همانگونه که پیداست، نتیجه مورد نظر متعهدله قبل از تعهد نیز موجود است، و متعهدله برای استمرار و حفظ وضع موجود در هنگام اجرای تعهد، مایل به انعقاد قرارداد یا گنجاندن شرط منفی است. به عنوان مثال، در فرضی که شرط عدم ازدواج به نفع کارفرما در عقد استخدام مهماندار هواپیما میگردد، قصد کارفرما آن است که تجرد مهماندار حفظ شود. همچنین در شرط سکونت زوجه در محل سکونت زوج و عدم خروج زوجه، قصد آن است که زوجه بعد از ازدواج در همان شهر محل سکونت زوج بماند. هرچند که در فرض اخیر، هنوز ازدواج صورت نگرفته، اما باید توجه کرد که بعد از ازدواج و هنگام اجرای تعهد مزبور، زوجه در محل سکونت زوج قرار دارد و با اجرای تعهد، وضعیت موجود حفظ میشود.
بنابراین مطلق تعهدات منفی، ناظر به تضمین وضعیت موجود در هنگام اجرای تعهد است. در تعهدات مثبت، وضع به گونهای دیگر است؛ توضیح اینکه متعهد در بعضی موارد، در حد وظایف یک انسان متعارف سعی در برآورده کردن موضوع تعهد دارد. بدون آنکه حصول نتیجه، شرط انجام تعهد باشد، مانند تعهدات امین در خصوص مال موضوع امانت (تعهد به وسیله). یا اینکه حصول نتیجه مد نظر طرفین است و در غیر حصول نتیجه، متعهد را متخلف قلمداد میکنند، مانند تعهدات یک نقاش در مورد رنگ کردن یک اطاق در زمان معین (تعهد به نتیجه). این نوع تقسیم بندی ناشی از طبیعت تعهدات مثبت است.
لیکن در تعهدات منفی، انجام فعلی، قولی یا کتبی یک عمل مورد نظر نیست. بلکه قصد، عدم انجام عمل است. بدین لحاظ نیز تقسیمبندی فوق در مورد تعهدات منفی قابل طرح نیست؛ چه اینکه اصل تعهد منفی ناظر به تضمین نتیجۀ تحقق یافته (وضع موجود هنگام عقد) است و محرز است که در چنین حالتی، صرفاً حصول نتیجه مد نظر متعهدله است. بند دوم ـ تعهد منفی؛ تعهدی مقید
دومین ویژگی تعهدات منفی، مقید بودن آن است؛ زیرا از یک سو همانگونه که گفته شد، تعهد منفی به معنای عدم استفاده از یک حق و سلطۀ قانونی، بدون اسقاط کردن آن حق است. از سویی نیز اثر این تعهد در روابط طرفین، نباید منجر به تحریم حلال باشد. چه اینکه سلب کلی حق باطل است. مادۀ 959 ق. م. در این خصوص مقرر میدارد: «هیچ کس نمیتواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرا تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». همچنین مادۀ 43 ق. م. ا. نیز اشعار داشته است: «هیچکس نمیتواند از اهلیت قانونی خود تنازل یا در آثار مرتبۀ آن تعدیلی وارد نماید».
بنابراین از این جهت که تعهد منفی در عمل منجر به سلب کلی حق و تحریم حلال و در نتیجه مشمول منع قانونی این مواد نشود، باید مقید باشد و متعهد نمیتواند به لحاظ زمانی، مکانی یا مصداقی بدون هیچ محدودیتی، التزام به عدم اعمال حق خود بدهد. به عنوان مثال، وقتی متعهد میپذیرد تا خانۀ معینی را نفروشد، باید با قیدی همراه باشد. مثلاً قید زمانی مانند آنکه مدت تعهد مزبور 10 سال باشد. یا اینکه شخص خاصی مد نظر باشد و طرفین توافق کنند که خانه به شخص معین فروخته نشود، و الا منجر به تحریم عمل موضوع تعهد، در تمام مدت عمر شخص متعهد میگردد.
این ویژگی در حقوق مدنی افغانستان نیز قابل تایید است؛ زیرا اولاً، سلب حق قانونی منع شده در مادۀ 43 اطلاق دارد و میتوان اطلاق این ماده را تخصیص زد. مواد 579 و 516 ق. م. ا. که خود مصادیقی از تعهد به ترک فعل است، از جمله مخصصهای ماده مزبور است، که به نوعی، رهنمود به این تفسیر متعادل است که صرفاً سلب حق کلی ممنوع است. ثانیاً، در اثر این نوع از سلب حق، یک امتیاز مشروع، در اختیار طرف معامله قرار میگیرد که بر آن نفع عقلایی نیز بار است. بنابراین باید در صورت وجود سایر شرایط صحت تشکیل تعهد، معتبر و مشروع باشد. همچنین مادۀ 4 ق. م. ا.، فرارسیدن اجل را یکی از شرایط ضروری اکتساب حق دانسته است (مادۀ 4 ق. م. ا.: «شخصی که به اکتساب حق قبل از موعدش مبادرت ورزد، بحرمان از آن محکوم میگردد»). مفهوم این ماده بیانگر آن است که تعهد به ترک فعل (که ممکن است در اثر شرط اجل به وجود بیاید)، در صورت مقید بودن، مشروع و لازمالرعایه است.
بدین ترتیب مشاهده میگردد که مقنن افغانستان با وجود مادۀ 43، در موضوعات متعدد، تعهد به ترک فعل را معتبر دانسته است. بنابراین، تفسیر فوق برای جمع احکام قانون در موضوع تعهدات منفی، در هماهنگی کامل با مواد مختلف قانون مدنی افغانستان است.
مبحث دوم ـ انواع تعهد منفی و ارتباط آن با ارادۀ متعهد تعهدات منفی به اعتبار موضوعات مختلف، به انواع متعددی تقسیم میشوند. از جملۀ این تقسیمات، تقسیم تعهدات، به تعهدات منفی اعتباری و مادی است که نیازمند تبیین مفهومی هستند (گفتار نخست). وانگهی تعهدات منفی به لحاظ طبیعت ترک فعل، از لحاظ وجود ارادۀ متعهد برای انجام تعهد، متفاوت از تعهدات مثبت است که نیاز به بیان دقیق موضوع احساس میشود (گفتار دوم). گفتار نخست ـ انواع تعهد منفی تعهدات از جنبههای مختلف مانند موضوع (مادی یا اعتباری بودن عمل موضوع تعهد)، زمان (تعهد به نحو تعدد مطلوب یا وحدت مطلوب)، سلبی یا ایجابی بودن (تعهدات مثبت و منفی موضوع مادۀ 237 ق. م.)، دامنۀ مسئولیت (تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه) قابل تقسیم و بررسی هستند. از جملۀ این تقسیمات، تقسیم تعهد به تعهد منفی اعتباری و تعهد منفی مادی است. در تقسیمبندی اخیر، ملاک تمایز، طبیعت عمل موضوع تعهد است. در این تقسیم بندی نظر به اینکه موضوع تعهد منفی، عمل مادی است، به آن تعهد به ترک فعل مادی میگویند. به عنوان مثال، اگر موضوع تعهد منفی، عدم ساخت یک ساختمان با ارتفاع بیش از 20 متر باشد، یا اینکه متعهد بپذیرد که گوسفندان خود را در روزهای معین در چراگاه نچراند، تعهدات مزبور به اعتبار تبلور عمل موضوع تعهد، در این دسته جای خواهند گرفت.
در مقابل، در مواردی که موضوع تعهد منفی، ترک فعل اعتباری اعم از عقود و ایقاعات است، باید تعهد مذکور را تعهد به ترک فعل اعتباری نامید. به عنوان نمونه، در موردی که موضوع تعهد، عدم فروش یا واگذاری یک باب مغازه به مدت معین است، یا حالتی که متعهد به نفع متعهدله پذیرفته است تا مدت معینی ازدواج نکند، تعهدات مزبور، در زمرۀ تعهدات به ترک فعل اعتباری قرار میگیرند.
در این خصوص قابل ذکر است که صاحبنظران حقوقی (محقق داماد، 1388، ص49؛ شهیدی، 1386، ص149) برای اشاره به تقسیمبندی تعهدات منفی از لحاظ موضوع تعهد، از عنوان تعهد به ترک فعل مادی و تعهد به ترک فعل حقوقی استفاده کردهاند. لیکن این عنوان قابل انتقاد است؛ توضیح اینکه مقصود ایشان از تعهدات منفی مادی، تعهداتی است که موضوع تعهد حقوقی، یک عمل مادی است و به همین نحو، منظور از تعهدات منفی حقوقی، تعهدی است که موضوع آن یک عمل اعتباری مانند عقود معین از قبیل عاریه و شرکت باشد. اما از آنجا که در این تقسیمبندی دوتایی، تعهدات منفی مادی و حقوقی قسیم یکدیگر هستند و در نتیجه، با یکدیگر رابطۀ تباین دارند، نتیجه استفاده از این عنوان، آن خواهد شد که تعهد منفی مادی، بر اساس ظاهر عنوان مزبور، یک تعهد حقوقی نیست؛ زیرا به دلیل تباین بین دو عنوان، عنوان «تعهد منفی حقوقی»، دارای مفهوم مخالف است و در نتیجه این معنا را میرساند که تعهد منفی مادی، یک تعهد حقوقی نیست.
این در حالی است که تعهدات مادی نیز از اقسام تعهدات حقوقی هستند و حقوقدانان نیز این نوع تعهدات را در کتب حقوقی خویش مورد مطالعه قرار داده و بر این امر صحه گذاردهاند. بنابراین باید اذعان نمود که عنوان «ترک فعل حقوقی» صرفاً برای مطالعۀ تعهدات اعتباری، اعم از محتوا و همراه با تسامح است. بدین لحاظ پیشنهاد میگردد برای برطرف کردن این امر، در مطالعه تعهداتی که موضوع آنها اعمال اعتباری هستند (چه در تعهدات منفی و چه در تعهدات مثبت) از عنوان «تعهد به فعل اعتباری» استفاده گردد. گفتار دوم ـ رابطۀ تعهد منفی و اراده متعهد اکنون باید به این سوال مهم پاسخ داد که آیا تعهد به ترک فعل، نوعی فعل محسوب میشود یا اینکه اساساً تعهد منفی فعل محسوب نمیشود. پاسخ این سوال در مبنای ما در تحلیل تعهدات منفی و چگونگی احراز شرایط مسئولیت در صورت نقض تعهدات مزبور، تاثیرگذار خواهد بود.
قانون مدنی ایران در مادۀ 237 با بکار بردن عبارت «نفیاً یا اثباتاً»، ظاهراً تعهد منفی را فعل شمرده است. بر اساس این ماده، منفی یا مثبت بودن دو جنبۀ فعل است. پس میتوان فعل منفی را نیز، فعل دانست. در مقابل، مقنن افغانستان در مادۀ 579 ق. م. ا.، با عبارت «اجرا یا امتناع یک عمل» میان فعل و ترک فعل تفاوت قایل شده است. براساس این ماده، عمل منفی هرچند فعل نیست، اما «... موضوع عقد قرار گرفته میتواند» (قسمت ذیل ماده 579 مزبور). بر اساس این دیدگاه، میتوان گفت که برای انجام تعهد منفی، وجود ارادۀ متعهد شرط نیست؛ زیرا وقوع یک عمل، شرط انجام تعهد نیست تا یک اراده سالم، برای انجام آن نیاز باشد.
در داوری میان این دو دیدگاه، میتوان با دیدگاه مقنن افغانستان همراه بود؛ زیرا هرچند میان تعهد به ترک فعل، مانند تعهد به انجام فعل به لحاظ اعتبار حقوقی، تفاوتی وجود ندارد. لیکن باید اذعان کرد که در تعهد منفی، خودداری متعهد، خواست متعهدله است و آنچه انجام میپذیرد، تعهد است. در واقع بر اساس دیدگاه اول، میان اصل انجام تعهد و چگونگی انجام آن (خودداری متعهد) خلط صورت گرفته و بدون توجه به این دو موضوع، انجام تعهد منفی را ملازم با انجام فعل توسط متعهد دانستهاند. در حالی که آشکار است که هیچ تلازمی بین این دو (اصل انجام تعهد و انجام فعل توسط متعهد برای انجام تعهد) وجود ندارد. هرچند که در تعهد مثبت، چنین تلازمی وجود دارد و حسب ماهیت تعهد مثبت، تا فعلی از سوی متعهد یا ثالث (در مقام اجرای تعهد) صورت نگیرد، تعهد مثبت نیز صورت نخواهد گرفت. اما این رابطه حسب طبیعت تعهدات منفی، در تعهدات منفی وجود ندارد.
به عبارتی در تعهد منفی، خودداری و ترک فعل، بر همراهی متعهد برای اجرای عمل تفسیر میگردد. در این خصوص که آیا در ترک فعل، رابطۀ انتساب بین شخص و عمل تحقق یافته وجود دارد، استدلال مشابهی در کلام برخی از فقها (کاسانی، 1394 الف، صص177ـ178) درباره ارتکاب فعل زنا به چشم میخورد. به عقیدۀ ایشان، در خصوص انتساب فعل زنا به زن در تحقق عمل زنا، به ظاهر فعل دخول از سوی مرد صورت میگیرد و زن فقط تمکینکننده است. در صورتی که خداوند، زن را نیز در قرآن (الزَّانِیَهُ وَ الزَّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا مِئَهَ جَلْدَهٍ... نور:2) زناکار معرفی کرده است. محرز است که سهم زن در دخول، صرفاً تمکین است (که به صورت عدم ممانعت است). بنابراین آیۀ مذکور، که زن را زناکار معرفی نموده، این مفهوم را پذیرفته که با تمکین و رضایت زن، وی فاعل عمل است و این موضوع بدان معناست که رابطۀ انتساب در تحقق عمل وجود دارد، حتی اگر مشارکت شخص، به صورت ترک فعل باشد.
ثمرۀ این بحث آنجاست که اگر دیدگاه نخست پذیرفته شود، حجر متعهد تاثیری در اعتبار تعهد منفی ندارد. بدین لحاظ حتی اگر متعهد به دلیلی مانند حجر، ممنوع از انجام اعمال و تصرفات حقوقی باشد، باز هم تعهد منفی، به قوت خود باقیست. البته به شرطی که اصل تعهد قبل از حجر وی، انشا شده باشد. همچنین براساس این نظر، رابطۀ علیت بین انجام تعهد و متعهد با چگونگی رابطۀ علیت در تعهدات مثبت متفاوت است. در تعهدات مثبت، در صورت حجر یا فوت متعهد، امکان تاثیرگذاری بر اجرای تعهد است. اما در تعهد منفی، به این لحاظ که طبیعت تعهد منفی، خودداری از انجام عمل است، وجود متعهد نیز ضروری نیست. به همین دلیل، بعد از انشا و آغاز اجرای تعهد منفی، رابطۀ علیت میان متعهد و اجرای تعهد مفروض است و نیاز به اثبات رابطۀ علیت نیست.
تحلیل مفاد توافق طرفین نیز این سخن را تایید میکند؛ زیرا با انعقاد یک تعهد منفی، آنچه مد نظر متعهدله است، ادامۀ وضعیت موجود است و بدیهی است که وقوع تعهد به هر طریقی، این خواسته را محقق خواهد کرد. خواه متعهد عامدانه عمل موضوع تعهد را ترک کند، خواه به دلیل حجر یا فوت، قادر به انجام عمل مذکور نباشد. مبحث سوم ـ وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد در صورت اجرای آن
در صورت تخلف متعهد و انجام عمل موضوع تعهد، این سوال مطرح خواهد شد که عمل مذکور چه وضعیتی خواهد داشت. روشن شدن این وضعیت، تاثیر مستقیمی در اعمال ضمانتاجرای مقرر دارد؛ چه اینکه میتواند مورد استناد متعهدله قرار بگیرد. مقنن در قوانین مختلف در مواردی که یک عمل حقوقی، موجب ورود ضرر ناروا به حقوق سایر افراد قرار میشود، به اشکال مختلف به مقابلۀ با این ضرر میپردازد. به عنوان نمونه، مادۀ 203 ق. م. معامله مکره را نافذ ندانسته است. همچنین مادۀ 481 ق. ت. ا. نیز ظهرنویسی جزئی برات را باطل اعلام نموده است. این ماده اشعار داشته است: «...ظهرنویسی یک قسمت از وجه برات باطل است». اما در خصوص تخلف از تعهد منفی و وضعیت عمل موضوع تعهد که در تعارض با حقوق متعهدله است، مقنن هر دو کشور موضوع را به سکوت برگزار کردهاند. بدیهی است که مادی یا اعتباری بودن موضوع تعهد نیز در نوع ضمانتاجرا تأثیر خواهد گذاشت. بدین جهت نیاز است تا وضعیت عمل مغایر با موضوع تعهد منفی، در تعهدات منفی مادی (گفتار نخست) و اعتباری (گفتار دوم) تبیین گردد. گفتار نخست ـ وضعیت عمل مغایر با موضوع تعهد منفی مادی
همانگونه که عنوان شد مقنن، حق اجبار برای متعهدله قایل شده است که در صورت اعمال، ملازمۀ با از بین بردن عمل منهیعنه دارد. موضوع مهم در خصوص تفسیر مادۀ 237 ق. م.، چگونگی اعمال آن بر تخلف از تعهدات منفی مادی است. مقنن ایران ضمانتاجرای نقض تعهدات منفی مادی و اعتباری را به طور مستقل بیان نکرده است. بلکه در مادۀ 237 ق. م.، برای متعهدله حق اجبار قایل شده است. بنابراین در صورت نقض تعهد منفی مادی، حسب ظاهر مادۀ فوق، عمل مادی نمیتواند محترم باشد.
در این باره برخی (صفایی، 1384، ص205؛ جعفری لنگرودی، 1378، ص296؛ شهیدی، 1386، ص149) در تفسیر این اجبار، آن را ملازم با تخریب آثار مادی تخلف، در تعهدات منفی مادی دانستهاند. به عنوان نمونه، اگر متعهدی بپذیرد که ارتفاع دیوار وی بیش از دو متر نباشد و سپس برخلاف تعهد خود عمل کند و دیوار را با بیش از دو متر ارتفاع بسازد، متعهدله حق دارد با رجوع به دادگاه، درخواست تخریب ارتفاع اضافه را بنماید.
پذیرش این امر در حقوق افغانستان بدون هیچ تردیدی است. مقنن در مادۀ 823 ق. م. ا. اعلام نموده است: «هرگاه در تعهد یا امتناع از عمل متعهد تخلف ورزد، طرف مقابل میتواند ازاله آنچه را به خلاف از تعهد اجرا گردیده و در صورت لزوم با جبران خساره از متعهد مطالبه نماید». هرچند در متن ماده، اشارهای به نوع عمل موضوع تعهد نگردیده، لیکن در متن ماده از واژه «ازاله» استفاده شده است. به دلیل ظهور عرفی این واژه و اینکه مقنن نیز معانی کلمات را حمل بر معنای عرفی کرده، میتوان حکم این ماده را منصرف به تعهدات منفی مادی دانست. همچنین دلیل صدور چنین حکمی دربارۀ یک عمل مادی، این امر میتواند باشد که با ایجاد تعهد منفی، حقی برای متعهدله ایجاد شده که محترم است. هرچند متعهد در ملک تحت سلطۀ خود اقدام به انجام عمل مزبور نموده است، لیکن براساس قاعدۀ اقدام، برخلاف سلطۀ خود، تعهدی را پذیرفته و بر همین اساس ملزم به انجام آن است. گفتار دوم ـ وضعیت عمل اعتباری مخالف با موضوع تعهد منفی اعتباری عنوان شد مادۀ 823 ق. م. ا.، در مورد تعهدات مادی است. لیکن ملاک آن درباره تعهدات اعتباری نیز قابل استناد است. به همین جهت در تعهدات منفی اعتباری نیز، اصولاً حق ازاله آثار تخلف، از حقوق متعهدله است. چه اینکه در حمایت قانونی از تعهدات، مقنن در هیچ یک از دو نظام حقوقی مزبور، میان انواع تعهدات، تفاوتی قایل نشده است.
همانگونه که ذکر شد، وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، میتواند به عنوان ضمانتاجرا مورد استناد متعهدله قرار بگیرد. در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد در صورت نقض آن، نهادهای صحت (بند نخست)، بطلان مطلق (بند دوم)، بطلان نسبی (بند سوم)، عدم نفوذ و قابلیت فسخ (بند چهارم) ابتدائاً قابل طرح به نظر میرسد و نیاز است تا هر یک جداگانه بررسی شود. بند نخست ـ صحت
نخستین فرض، صحت عمل مخالف با موضوع تعهد است. با اندکی دقت، از میان این موارد، نهاد صحت به دلیل ظهور مادۀ 237 ق. م. قابل استناد نیست؛ توضیح آنکه، مادۀ 237 اجبار بر اجرای شرط را حق متعهدله دانسته است. این ماده مقرر نموده است: ««هرگاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله میتواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء شرط نماید».
بنابر ظاهر این ماده، وجود حق اجبار، میتواند بیانگر نظر مقنن دال بر عدم صحت عمل مزبور باشد. چه اینکه اگر غیر از این باشد، وجود حق اجبار لغو است. بنابراین با استفاده از همین حق و استناد به ظاهر مادۀ مذکور، میتوان اعلام داشت که عمل موضوع تعهد منفی اعتباری، در صورت تخلف متعهد صحیح نخواهد بود. بند دوم ـ بطلان مطلق همچنین بطلان مطلق عمل مذکور نیز با اصول حقوقی و ظاهر مواد 190 و 237 ق. م. و م. 823 ق. م. ا. منطبق نیست؛ زیرا حسب مادۀ 190 ق. م.، شرایط صحت تشکیل عقد، وجود اراده، رضا، اهلیت طرفین قرارداد، موضوع معین و مشروعیت جهت معامله است. در این میان، عدم وجود رضای معتبر، منجر به عدم نفوذ معامله است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص26) و عدم وجود موضوع معین، اهلیت طرفین و قصد نیز، منجر به بطلان عقد میشود. این در حالی است که در فرض تخلف متعهد، تمام این موارد درباره عمل منهیعنه و شخص متعهد وجود دارد و همانگونه که عنوان شد، در تعهد منفی حق ساقط نشده، بلکه صرفاً تعهد به عدم اعمال حق مزبور است. بنابراین تنها عنصر موجود و تاثیرگذار بر عمل موضوع تعهد منفی ، نادیده انگاشتن حقی است که متعهدله در اثر تعهد منفی بدست آورده است.
وانگهی وقتی قراردادی با تمام شرایط صحت، تشکیل شود، اصل عدم بطلان است. بنابراین بطلان آن، نیاز به تصریح قانون یا دلیل دارد. به عنوان نمونه، مقنن در مادۀ 423 ق. ت. معاملۀ به ضرر طلبکاران را باطل دانسته است. این ماده اشعار میدارد: «هرگاه تاجر بعد از توقف معاملات ذیل را بنماید باطل وبلااثر خواهد بود:...3 ـ هر معامله‌ای که مالی از اموال منقول یا غیر منقول تاجر را مقیدنماید و به ضرر طلبکاران تمام شود». در حالی که بر اساس اصول ق. م. و ملاک مادۀ 65 ق. م.، معاملۀ به ضرر دیان، غیرنافذ است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص27). بنابراین انجام عمل موضوع تعهد منفی، هرچند نقض تعهد است، اما باطل نیست.
برخی (محقق داماد، 1388، ص275) با استناد به برخی از مواد قانون مدنی و اشاره به بعضی از مصادیق تعهد منفی، نظر مقنن را بطلان عمل مخالف تعهد میدانند. ایشان با استناد به مواد 454 و 455 ق. م. معتقدند که شرط عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت، یکی از مصادیق تعهدات منفی است، که مقنن تخلف از آن را جایز ندانسته و عمل مذکور را باطل قلمداد کرده است. بنابراین از نظر مقنن، وضعیت حقوقی عمل مخالف تعهد، بطلان است. ماده 454 ق. م. اعلام مینماید: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمیشود مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است».
ماده 455 ق. م. نیز میافزاید: «اگر پس از عقد بیع، مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل این که نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق مزبور نخواهد شد مگر این که شرط خلاف شده باشد». همانگونه که مشاهده میگردد، ضمانتاجرای تخلف از شرط عدم تصرفات ناقله در شرایط خاصی، بطلان عمل مذکور است. ایشان در این مورد که چطور این مواد دلالت بر موضوع بحث دارد، توضیح بیشتری ارائه نداده، صرفاً با اشاره به این مطلب که این مواد، بیانگر حکم مصادیقی از تعهد منفی و ضمانتاجرای تخلف از آن است، نظر مقنن را، بطلان عمل موضوع تعهد منفی بیان میدارد.
لیکن این استناد قابل خدشه است؛ زیرا اولاً، مقنن به صرف تخلف از تعهد منفی، حکم به ابطال مطلق اجاره ننموده است. بلکه بر حسب ظاهر مادۀ 454 مزبور، یک شرط دیگر نیز در حکم بطلان موثر بوده است و این شرط نیز، فسخ بیعی است که شرط عدم تصرفات ناقله، در ضمن آن شده است.
دوم آنکه، طبق ظهور مادۀ مزبور، بطلان اجاره از زمان فسخ بیع است. این در حالی است که شرط عدم تصرف از زمان اصل عقد بیع وجود داشته است و تقابل بین مفاد این شرط و اجاره از زمان انعقاد اجاره خود به خود به وجود میآید، و از زمان انعقاد اجاره که بعد از قرارداد بیع منعقد شده، بر شرط عدم تصرفات ناقله تا زمان فسخ بیع، اثر بطلان بار نشده است. بدین لحاظ باید معتقد بود که اصل شرط عدم تصرفات ناقله به تنهایی، تاثیری در بطلان عمل موضوع تعهد منفی (اجاره) ندارد. اما میتوان گفت که چون شرط عدم تصرفات ناقله در مورد مبیع وجود داشته که نشان دهنده عدم رضایت فروشنده است، مقنن نیز برای حمایت از حق متعهدله، از زمان فسخ عقد اصلی، تصرفات ناقله را که مانع رسیدن فروشنده به حق خود است، باطل میشمارد. بنابراین باید اظهار داشت که وجود شرط عدم تصرفات ناقله و فسخ بیع با یکدیگر منجر به بطلان اجاره گردیده است و صرف تخلف از تعهد منفی (بر خلاف ادعای مذکور)، تاثیری در ایجاد این ضمانتاجرا ندارد. بند سوم ـ بطلان نسبی از دیگر نهادهای مذکور در خصوص وضعیت عمل موضوع تعهد، بطلان نسبی است. این نهاد، وضعیتی را در بر میگیرد که در آن، قواعد حمایت از اشخاص مورد نظر مقنن، نادیده انگاشته شده و بدین جهت نیز با استناد به این نهاد، سرنوشت عقد در ید آنان است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص181). با توجه به این سخن، در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، نهاد بطلان نسبی نیز قابل استناد نیست؛ زیرا «بطلان نسبی اصولاً عبارت از قابلیت ابطال قرارداد توسط طرف یا طرفین قرارداد است» (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص32). در حالی که در تخلف متعهد، عمل منهیعنه در قالب یک قرارداد با شخص ثالث بسته شده یا اینکه تعهد بدون وجود قرارداد از سوی متعهد نقض میشود. بنابراین متعهدله از طرفین قرارداد نیست و یا اینکه اصولاً قراردادی وجود ندارد. بنابراین متعهدله نمیتواند به استناد نهاد بطلان نسبی، عمل مذکور را باطل نماید. به عبارتی استناد به این نهاد از سوی متعهدله در تعهد منفی، سالبه به انتفای موضوع است. بند چهارم ـ عدم نفوذ یا قابلیت فسخ بدین ترتیب در رابطه با وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، صرفاً غیرنافذ بودن و یا قابلیت فسخ، مطرح خواهد بود و همانطور که عنوان شده، در مواردی که ضرر به منافع خصوصی افراد باشد، عقد یا غیرنافذ است یا قابل فسخ (شایگان، 1375، صص90ـ91).
با لحاظ اصول حقوقی و قانون از میان این دو نهاد، به نظر نگارنده، غیرنافذ بودن عمل مذکور با مصلحت متعهدله، سازگارتر است؛ زیرا همانگونه که عنوان شد، با وحدت ملاک مادۀ 65 ق. م.، هر معامله که به ضرر سایر دیان باشد، غیرنافذ است و بدیهی است که متعهدله در تعهدات منفی، از جملۀ داینین متعهد است. وانگهی از جهتی نیز مصلحت متعهدله، ایجاب مینماید که سر نوشت قرارداد مغایر با منافع وی، در اختیار او باشد.
ممکن است گفته شود که قابل فسخ بودن قرارداد نیز، این امکان را به متعهدله میدهد تا عقد مزبور را بر هم بزند. لیکن در جواب باید عنوان نمود که فسخ از زمان اعمال، اثر آن رو به آینده است. بنابراین اعمال حق فسخ، زمان انعقاد تا زمان فسخ قرارداد مغایر را، نمیتواند پوشش بدهد. اما غیرنافذ دانستن آن، چنین امکانی را برای متعهدله فراهم میکند. گذشته از این موارد، عدم نفوذ، از آنجا که مانع از بار شدن اثر قانونی بر قرارداد مذکور میگردد، ضمانتاجرای سنگینتری برای تخلف محسوب میگردد و بدین جهت در راستای حمایت از حقوق متعهدله و کاهش انگیزۀ متعهد برای تخلف، مناسبتر است. همچنین در میان حقوقدانان، برخی (شهیدی، 1386، ص150؛ محقق داماد، 1388، ص275) نیز با این نظر موافق هستند.

mex27

مبحث دوم – قلمرو نظریه در حقوق خصوصی ایران 9
گفتار اول – حقوق مدنی 12
گفتار دوم – حقوق تجارت 13
گفتارسوم – فقه 14
بند اول – مفهوم نظریه در فقه امامیه و تمییز آن از واژه های مشابه14
الف – مفهوم ظاهر 14
ب – اقسام ظاهر – در فقه امامیه 16
1-ظاهر مأمون و ظاهر غیر مأمون 16
2- ظاهر آماری و ظاهر غیر آماری 16
بند دوم – ارتباط نظریه ظاهر با مفاهیم مشابه 17
الف- نص و ظاهر 17
ب – اصل و ظاهر 18
بند سوم – اقسام ظهور 19
الف – ظهور الفاظ 19
ب – ظهور و اعمال 20
ج – اصاله الظهور 21
د – حجت ظواهر 23
ه – نتیجه 24
مبحث سوم – پیشینه تاریخی نظریه ظاهر 27
گفتار اول – حقوق فرانسه 27
گفتار دوم – حقوق رم 27
مبحث چهارم – مبنای نظریه ظاهر 29
گفتار اول – مبنای فلسفی و عقلی 29
گفتار دوم – مبنای حقوقی 32
بند اول – قانون 32
بند دوم – مسئولیت مدنی 34
الف- نظریه تقصیر34
ب- نظریه خطر اجتماعی 35
ج – مسئولیت ناشی از فعل غیر37
د- شبه عقد38
ه- حسن نیت40
مبحث پنجم– ارکان نظریه 42
گفتار اول - رکن اول – وجود ظاهر متعارف قابل اعتماد (رکن مادی) 42
گفتار دوم - رکن دوم – وقوع اعتماد دارنده به ظاهر (رکن معنوی) 43
گفتار سوم - رکن سوم – اراده ایجاد ظاهر قابل اعتماد 43
فصل دوم – اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق مدنی ایران
مبحث اول – مالکیت ظاهری 50
گفتار اول – مفهوم مالکیت ظاهری 50
گفتار دوم – مبنای نظریه مالکیت ظاهری 52
بند اول – تعارض مالکیت واقعی و ظاهری 52
بند دوم – حکومت مالکیت ظاهری 53
گفتار سوم – شرایط تحقق مالکیت ظاهری 54
بند اول – رکن ظاهری 54
الف – وضع مالک واقعی 54
ب – وضع مالک ظاهری 55
بند دوم : رکن روانی 56
الف- اشتباه مشترک ( نوعی و همگانی ) 56
ب - حسن نیت ثالث 58
گفتار چهارم – آثار نظریه مالکیت ظاهری 59
بند اول – رابطه ثالث با مالک ظاهری 59
بند دوم – رابطه مالک واقعی و ثالث 60
بند سوم – رابطه مالک ظاهری و مالک واقعی 61
الف – مالک ظاهری با حسن نیت 61
1- رد ثمن61
2- ضمان عین62
3- ضمان منافع62
4- مطالبه هزینه‌های اداره62
ب – مالک ظاهری با سوء نیت 62
1- رد ارزش واقعی مال 62
2- ضمان تلف مال 63
3- ضمان منافع63
گفتار پنجم – مصادیق مالکیت ظاهری در حقوق ایران 64
بند اول – راهن ظاهری 64
بند دوم – طلبکار ظاهری 65
بند سوم – وراث ظاهری 67
بند چهارم – اموال غیر منقول ( املاک ثبت نشده) 70
مبحث دوم – وکالت ظاهری 71
گفتار اول – مفهوم وکالت ظاهری 72
بند اول – مفهوم وکالت ظاهری 72
گفتار دوم – شرایط تحقق 74
بند اول – فقدان یا خروج از حدود وکالت 74
الف – فقدان اختیار 74
ب – تجاوز از حدود اختیار 75
1- شخص ثالث (متضرر از ظاهر) 76
2- موکل ظاهری 77
3- وکیل ظاهری 78
بند دوم – رکن روانی 79
الف – اعتقاد مشروع 79
ب- حسن نیت 80
گفتار سوم – وکالت ظاهری در فقه و حقوق ایران 81
بند اول- وکالت ظاهری در فقه 81
بند دوم – وکالت ظاهری در حقوق ایران 83
الف – ماده 680 قانون مدنی 84
ب – مقایسه ماده 680 با وکالت ظاهری 87
ج – تجاوز از حدود اختیارات 87
د – رعایت مصلحت موکل 91
ه – فوت و جنون 92
مبحث سوم – تئوری حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده 95
گفتار اول – سابقه تئوری در فقه امامیه 96
گفتار دوم – ابعاد تئوری در حقوق مدنی ایران 98
مبحث چهارم – تئوری نمایندگی مبتنی بر اختیارات ظاهری ( غیر ارادی ) 102
مبحث پنجم – تئوری اصیل افشاء نشده ( مخفی ) 104
فصل سوم – اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق تجارت
مبحث اول – تئوری ظاهر در اسناد تجاری 113
گفتار اول – مفهوم اصل یا قاعده تجریدی بودن و ارتباط آن با نظریه ظاهر 120
بند اول – مفهوم اصل یا قاعده تجریدی بودن ..........................................................................123
بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده تجریدی بودن سند 126
گفتار دوم – مفهوم اصل یا قاعده عدم استماع ایرادات و دفاعیات و ارتباط آن با نظریه ظاهر 126
بند اول – مفهوم اصل یا قاعده عدم استماع ایرادات ................................................................126
بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده عدم استماع ایرادات و دفاعیات 128
الف – ایرادات و دفاعیات مطروحه در روابط پایه (روابط شخصی و خصوصی طرفهای پایه)128
ب – ایرادات و دفاعیات مربوط به خود سند براتی 131
1- ایراد فقدان اهلیت برای امضای برات 131
2- ایراد جعل در امضای برات134
3- ایراد سازشی بودن برات135
4- ایراد اشتباه در برات137
ج- ایراد و دفاعیات مربوط به دارنده سند تجاری137
1- ایراد و ادعای مطلع بودن دارنده از عدم اعتبار تعهدات براتی هنگام تحصیل برات138
2- ایراد و ادعای مطروحه از سوی ید بلافصل و مستقیم قبل از دارنده138
گفتار سوم – مفهوم اصل یا قاعده استقلال امضائات و ارتباط آن با نظریه ظاهر 139
بند اول – مفهوم اصل یا قاعده استقلال امضائات 139
بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده استقلال امضائات140
گفتار چهارم – مفهوم اصل یا قاعده تنجیزی بودن اسناد تجاری 142
بند اول – اصل یا قابلیت انتقال سریع و آسان142
بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده تنجیزی بودن اسناد تجاری144
گفتار پنجم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده قابلیت انتقال سند تجاری149
گفتار ششم – مفهوم اصل یا قاعده تسلسل ظهر نویس ها و ارتباط آن با نظریه ظاهر...................154
بند اول – مفهوم اصل یا قاعده تسلسل ظهر نویسها...................................................................154
بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه و قاعده تسلسل ظهر نویس ها.............................................156
گفتار هفتم – چگونگی ارتباط نظریه با قاعده مسئولیت ناشی از امضاء ظاهر در سند تجاری......159
گفتار هشتم – مفهوم اصل یا قاعده تمامیت ظاهری و ارتباط آن با نظریه ظاهر ................................165
بند اول – مفهوم اصل یا قاعده تمامیت ظاهری ...........................................................................165
بند اول – چگونگی ارتباط نظریه و اصل تمامیت ظاهری در اسناد تجاری.............................167
گفتار نهم – قلمرو نظریه ظاهر در اسناد تجاری ..........................................................................................171
گفتار دهم – مبنای نظریه عمومی اعتماد به ظاهر در اسناد تجاری و مقایسه آن با نظریه Theorie de l apparence............................................................................................................................................174
مبحث دوم – نمایندگی ظاهری در شرکتهای تجاری 181
گفتار اول – موضوع شرکت 182
گفتار دوم – اختیارات مدیران در شرکتهای تجاری ایران 183
بند اول – شرکت تضامنی183
بند دوم – شرکت با مسئولیت محدود187
1- تحدید اختیارات هیئت مدیره 187
2- تحدید اختیارات مدیرعامل توسط هیئت مدیره189

دانلود پایان نامه ارشد- مقاله تحقیق

 برای دانلود فایل کامل به سایت منبع مراجعه کنید  : homatez.com

یا برای دیدن قسمت های دیگر این موضوع در سایت ما کلمه کلیدی را وارد کنید :

 

گفتار سوم – شرکت سهامی192
گفتارچهارم – شرکت عملی195
گفتار پنجم – شرکت‌های زنجیره‌ای 197
نتیجه‌گیری 200
پیشنهادات205
فهرست منابع208
مقدمه
نقاش چیره دست بر روی تابلوی نقاشی کوههایی با صلابت در افق،درختانی تنومند، دریاچه ای زلال ترسیم می کند،چشم با مشاهده ی تابلوی نقاشی آن را چون منظره ای واقعی و دارای عمق می پندارد، در حالیکه آن منظره بر روی تابلوی صاف نقش بسته است.نقاشی سه بعدی، نقاشی را مانند منظره ایی واقعی نمایان می سازد، و این ظاهر فریبنده، تابلوی صاف را به ظاهری از منظره مبدل می سازد، در حالیکه واقعیت فقط تابلویی صاف است.این گونه است که اشخاص به اشتباه پیش داوری می کنند، زیرا با اعتماد به ظاهر نظر می دهند و کمتر به واقعیت توجه دارند.
موضوع ظاهر و واقعیت سابقه ای کهن دارد. در فلسفه ظاهر و واقعیت بحث های زیادی را به خود اختصاص داده است.افلاطون برای بیان فریبندگی ظاهر و لزوم فرا رفتن از آن، به مثال غار متوسل می شود، اشخاصی همواره در غار زندگی کرده اند و آتشی سایه آنان را بر دیوار غار نمایان می سازد؛ آنان بر وجود آتش و اثر آن، یعنی افتادن سایه خود بر دیوار جاهل اند و در نتیجه این جهل،ظاهر سایه ها را واقعی می پندارند. اگر یکی از آنان از درون غار به جهان خارج گام بگذارد، از این ظاهر دروغین آگاهی می یابند و به واقع پی می برد، فلسفه و فیلسوف، در نظر وی، شخصی است که به افراد کمک می کند، از غار محبوس خود بیرون بیایند و از واقعیت آگاه گردند. بنابراین باید از ظاهر فریبنده دست کشید و به واقعیت رسید.
علوم مختلف سعی در شناخت واقعیت دارند. حقوق، به واقعیت ها می پردازد. به ظاهر بسنده نمی کند، حقوق وظاهر دو امر متناقض هستند، لیکن تحولات در روابط حقوقی پذیرش نظریه ظاهر را توجیه می کند.
برای گردش ثروت در جامعه و تأمین اعتبار، اشخاص به ظاهر اعتماد می کنند و به آن توصیه می شود و ضروری است در صورت اثبات خلاف وضع ظاهری، تنها رها نشوند؛ زیرا این امر با توصیه بر اعتماد بر ظاهر و عمل بر آن تناقض دارد. این تحقیق در صدد آن است که جایگاه ظاهر در حقوق و اثر اعتماد بر ظاهر در حقوق و اثر اعتماد بر ظاهر در حقوق خصوصی را معین سازد. اشخاص با اعتماد مشروع نسبت به وضع ظاهری و اعتماد به درستی آن عمل حقوقی انجام می دهند و به عنوان مثال وکیلی به نیابت از دیگری معامله می کرده است،اشخاص ثالث با ناآگاهی از عزل وی، همچنان با او معامله می کنند، این معامله با اعتماد به ظاهر واقع می شود. مطابق اصول حقوقی به دلیل فقدان سمت وکیل، معامله غیر نافذ است، لیکن آیا ظاهر درست وکیل در نظر اشخاص، عیب موجود را بر طرف می کند. نماینده شرکت شرایط قانونی لازم برای نمایندگی را ندارد، اشخاص ثالث با اعتماد به درستی آن چه ثبت و آگهی شده سمت نمایندگی او را درست و مشروع می دانند و با او معامله می کنند. شخصی با مراجعه به دادگاه خود را وراث متوفی معرفی کرده و با ارائه اسناد گواهی حصر وراثت دریافت می کند. اشخاص ثالث با اعتماد به ظاهر ناشر از تصرف ترکه و ظهور گواهی حصر وراثت او را وارث متوفی دانسته و اموالی از ترکه را می خرند، لیکن بعداً وراث نزدیکتر به متوفی با اثبات وراثت خود، بطلان گواهی حصر وراثت را درخواست می کند. سند تجاری نوشته ایست که بعد از تکمیل مندرجات آن به جریان می افتد و مبادله می شود اشخاص در داد و ستد آن ابزار جدیدی برای آگاهی از درستی قانونی، غیر از اعتماد به شکل و ظاهر سند تجاری ندارد. آنان با اعتماد به ظاهر درست سند تجاری که صورت و شکل آن مبین آن است، سند را می پذیرند، لیکن در هنگام مطالبه وجه از متعهد سند از عیب سند آگاه می شوند. ظاهر اسناد معامله مفاد موضوع معامله را مشخص می سازد. در این موارد و بسیاری از مصادیق دیگر شخص با اعتماد با چیز دیگری غیر از آنچه تصور داشته است مواجه می شود. آیا حقوق از تصور مشروع وی به ظاهر حمایت می کند؟ حمایت از تصور مشروع بدین معناست که آنچه را که انتظار داشته بدست می آورد، حقوق به وی اعطا کند. به عبارت دیگر ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعی حق را به وجود می آورد و حتی اگر خلاف امر ظاهری اثبات شود، ظاهر آن عیب را بر طرف نموده و به شخص تصور مشروع از قرارداد را اعطا می کند. پس از تحقیقات این واقعیت روشن می شود که مبانی حقوقی نظریه ها همچون "تئوری وکالت ظاهری" و یا "حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده" همچنین "حمایت از اقدام کننده با حسن نیت" و یا "تئوری مالک ظاهری" و حمایت از اعتماد کننده به ظاهر سند تجاری همگی دارای خاستگاه مشترکی هستند که همان "حمایت از شخص ثالث اعتماد کننده به ظاهر" می باشد.
الف: پیشینه تحقیق و مشکلات آن
ناآشنا بودن مفهوم "نظریه ظاهر" در نظام حقوقی ایران و عدم تصریح به این عنوان در قوانین مربوط، بویژه قانون مدنی که مهمترین قانون حاکم بر قراردادها و قواعد عمومی قراردادها است، به این نتیجه انجامیده که بسیار به ندرت به این موضوع پرداخته شده است و همین امر مشکل اساسی فرا راه تحقیق و پژوهش در این زمینه بود. در زمان انتخاب موضوع، چند پروژه - ریسرچدر این زمینه وجود داشت و بطور پراکنده نیز حقوقدانان آنهم در حد اشاره و اختصار در تألیفات خود به آن پرداخته بودند. از سوی دیگر حتی منابع و تألیفات خارجی چندانی نیز در دسترس نبود، در هر حال با وجود این مشکلات به گرد آوری منابع اهتمام شد و با قلت توشه و توان، این وجیزه فراهم آمد.
ب: روش تحقیق و منابع مورد استفاده
روشن است که همانند بسیار موضوعات دیگر در زمینه مسائل حقوقی، شیوه تحقیق پیرامون " نظریه ظاهر در حقوق خصوصی ایران"، کتابخانه ای می باشد. به جهت فقدان پیشینه کافی و نیز کمبود منابع قابل ملاحظه در حقوق ایران، بررسی اساسی و اولیه برای شناخت نظریه ظاهر بر اساس مقالات منتشر شده در ایران، و پس از آشنایی با این تأسیس و نهاد حقوقی، از منابع فارسی، خارجی و عربی بهره برداری گردید.
ج: سئوالات اصلی
می توان سئوالات مبهم و اصلی را که محور بحثها و بررسی ها در این رساله قرار گرفته با کمی تفضیل به شرح زیر تبیین کرد.
معنا و مفهوم نظریه ظاهر چیست؟ این مفهوم چگونه و به چه ترتیب در قلمرو حقوقی خصوصی ایران جای می گیرد و وقتی جایگاه و پایگاهی در این قلمرو می یابد چه تأثیری از خود بر جای می گذارد و چه تغییر یا تحولی در نظام حقوقی خصوصی ایران ایجاد می کند؟
اشخاصی که در روابط خود، ناگزیر از اعتماد به ظاهر و وضعیت هستند، چگونه از حمایت حقوق برخوردار می شوند و آیا حقوق از تصور مشروع آنان حمایت می کند؟ آیا این حمایت در حد جبران خسارات وارده به ثالث به جهت برآورده نشدن تصورات خلاف واقع وی از باب مسئولیت مدنی است یا اینکه باید از این حد فراتر رفت و به اعتماد کننده به ظاهر همان حقوقی را اعطاء نمود که انتظار بدست آوردن آن را داشت.
د : فرضیه
1.در فقه امامیه مبنای قواعدی مثل ید و لا ضرر تئوری ظاهر است.
2.در مقررات مربوط به حقوق تجارت نظریه ظاهر بیشتر پذیرفته شده است تا در حقوق مدنی ،که ناشی از اختلاف اقتباس این دو قانون می باشد و همچنین ماهیت مقررات حقوق تجارت که سرعت در آن اهمیت اساسی دارد .که تئوری ظاهر یکی از ابزارهای مهم و قانونی برای اعتماد سازی اشخاص ثالث و در نتیجه سرعت در معاملات می باشد.
ذ: اهداف
در انجام هر تحقیقی هدفی دنبال می شود و امید رسیدن به این هدف است که محقق را به تلاشی بر می انگیزد. هدف نهایی از انتخاب موضوع " تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران " به عنوان موضوع رساله، بررسی وضعیت کنونی مقررات کشورمان در مورد پذیرش این نظریه است. در تدوین مقررات کشورمان جزء در برخی از مقررات مربوط در شرکتهای تجاری اثری از پذیرش نظریه ظاهر وجود ندارد، حال این سئوال وجود دارد که آیا نظریه ظاهر در حقوق ایران پذیرفته شده یا نظریه ظاهر در حقوق ایران محجور مانده است که در تمام مراحل این رساله برای رسیدن به اهداف زیر تلاش گردیده است:
رسیدن به شناخت دقیق از تئوری ظاهر و قلمرو آن در حقوق خصوصی ایران
پیشینه تاریخی نظریه ظاهر و مبانی نظریه ظاهر در حقوق ایران مطلوبیت یا عدم مطلوبیت نظریه موصوف
بررسی وضعیت فعلی حقوق مدنی و حقوق تجارت ایران در مورد پذیرش نظریه ظاهر
ارائه پیشنهاداتی در جهت چگونگی حمایت از اشخاص ثالث اعتماد کننده به ظاهر در حقوق ایران

هـ : تقسیم بندی مطالب و توجیه آن
گام اول در بررسی نظریه، شناخت این مفهوم می باشد، لذا فصل اول را که شامل پنج مبحث می باشد به شرح ذیل بررسی کرده ایم: فصل اول را تحت عنوان مفاهیم و کلیات بررسی می نماییم که در این فصل مفهومی از نظریه ظاهر ارائه داده ایم. در مبحث دوم قلمرو نظریه در حقوق خصوصی ایران به تفکیک در حقوق مدنی و تجارت و در فقه بررسی کرده ایم. در فقه مفهوم ظاهر و اقسام ظاهر را بررسی نموده، سپس در مبحث سوم از فصل اول پیشینه تاریخی نظریه ظاهر را در حقوق فرانسه و رم بررسی کرده ایم، در مبحث چهارم مبنای نظریه ظاهر که شامل مبنای فلسفی و عقلی و مبنای حقوقی می باشد را مورد بررسی قرار داده و در نهایت در مبحث پنجم فصل ارکان نظریه ظاهر را که شامل سه رکن اساسی می باشد مطرح و بررسی کرده ایم از آنجایی که موضوع رساله بررسی تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران است دو فصل دوم و سوم را به بررسی تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران اختصاص داده ایم که فصل دوم را به اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق مدنی ایران که شامل دو مبحث مالکیت ظاهری و وکالت ظاهری می باشد می پرداخته ایم که در مبحث اول مفهوم و مبنای نظریه مالکیت ظاهری، شرایط تحقق مالکیت ظاهری، آثار و مصادیق مالکیت ظاهری در حقوق ایران را به تفکیک طرح و بررسی کرده ایم. مبحث دوم فصل دوم را به بررسی وکالت ظاهری اختصاص داده ایم: که ابتدائاً مفهوم وکالت ظاهری و شرایط تحقق آن را بررسی کرده ایم، سپس وکالت ظاهری در فقه و حقوق ایران را به تفکیک در فقه و حقوق ایران مورد بررسی قرار داده ایم.
در مبحث بعدی این فصل به بررسی تئوری حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده، تئوری نمایندگی مبتنی بر اختیارات ظاهری ( غیر ارادی ) و در نهایت تئوری اصیل افشاء نشده ( مخفی ) را مطرح کرده ایم.
در فصل سوم اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق تجارت را بررسی کرده ایم که شامل دو مبحث می باشد: در مبحث اول به تئوری ظاهر در اسناد تجاری پرداخته ایم و در مبحث دوم تئوری ظاهر در شرکتهای تجاری را بررسی کرده ایم.
در مبحث اول اصول و قواعد حاکم بر اسناد تجاری را به تفکیک بررسی کرده ایم و پس از ارائه مفهوم هر اصل یا قاعده، ارتباط آن با نظریه ظاهر را بررسی کرده ایم. قابل ذکر است علاوه بر مطالب فوق، قلمرو نظریه ظاهر در اسناد تجاری و مبنای نظریه عمومی اعتماد به ظاهر در اسناد تجاری و مقایسه آن با نظریه Theorie De L’ Apparence را مطرح نموده ایم و در نهایت در مبحث دوم فصل سوم تئوری ظاهر به تفکیک در شرکتهای تجاری (تضامنی، سهامی و با مسئولیت محدود ) را بررسی کرده ایم.
در خاتمه نتایجی را که از مطالعه مباحث فوق الذکر بدست آمده را ارائه نموده و پیشنهاداتی در حد توان و بضاعت بدست آمده مطرح کرده ایم. امیدوارم این سعی علمی مورد قبول اساتید محترم واقع گردد.
فصل اول
مفاهیم و کلیات
فصل اول رساله را به طرح کلیاتی درباره نظریه ظاهر اختصاص داده ایم.مباحث این فصل را به پنج قسمت تقسیم کرده ایم: مبحث اول را به تعریف نظریه ظاهر، مبحث دوم را به قلمرو نظریه ظاهر در حقوق خصوصی ایران، مبحث سوم را به پیشینه تاریخی نظریه ظاهر، مبحث چهارم را به مبنای نظریه ظاهر و مبحث پنجم را به ارکان نظریه ظاهر اختصاص داده ایم.
در مبحث اول مباحثی از قبیل مفهوم نظریه ظاهر حقوق - واقعیت و ظاهر، تاثیر متقابل هست ها و بایدها مطرح و بررسی شده است.
در مبحث دوم قلمرو نظریه ظاهر در حقوق مدنی، حقوق تجارت و در فقه بررسی میشود.که در گفتار سوم (فقه) به تعریف مفهوم نظریه ظاهر در فقه امامیه و تمییز آن با واژه های مشابه، اقسام ظاهر در فقه امامیه را نیز بررسی کرده ایم.
در مبحث سوم پیشینه تاریخی نظریه ظاهر در حقوق فرانسه و حقوق رم را طرح و بررسی کرده ایم.
در مبحث چهارم مبنای نظریه ظاهر مبنای فلسفی و عقلی و مبنای حقوقی را بررسی کرده ایم.
ودر مبحث پنجم به بررسی سه رکن نظریه ظاهر که شامل 1) وجود ظاهر متعارف قابل اعتماد 2) وقوع اعتماد دارنده به ظاهر 3) اراده ایجاد ظاهر قابل اعتماد تقسیم می شود پرداخته ایم.

فصل اول – مفاهیم و کلیات
مبحث اول – مفهوم نظریه ظاهر
اولین گام در هر تحقیق ارائه تعریف از مفاهیم اساسی تحقیق است؛ بویژه در مورد این پایان نامه این مهم اهمیت بیشتری دارد؛ چون اساساً یک نظریه غیر بومی است و در حقوق ایران از سابقه تحقیق ادبیات روشنی برخوردار نیست. برای تبیین مفهوم " نظریه ظاهر " بررسی و جایگاه واقعیت و ظاهر در حقوق و تأثیر متقابل هست ها و باید ها ضروری است.
گفتار اول: حقوق، واقعیت و ظاهر
علوم مختلف به موضوع واقعیت می پردازند و هر یک سعی در وصول و دستیابی به واقعیت دارند. واقعیت خواه تصورات باشند یا دنیای مادی باید شناخته شود و باید آن را برای اشخاص بیان کرد و بدین سان شناخت شناسی، فلسفه ی حقوق و فلسفه هنر را به یک مسیر مشترک رهنمون می سازد. در این حالت، هدف بیان جایگاه ظاهر در هنر و یا بیان هنر به معنای ظاهر نیست.
در حقوق نیز، همانند فلسفه، تاریخ، ادبیات واقعیت مطرح می شود، لیکن عملکرد حقوق در برابر واقع ها خاص است . هدف حقوق کشف واقعیت و جوهر جهان مادی نیست، با وجود این قواعد حقوقی از واقعیت اشیایی نشأت می گیرد، هر رابطه وقاعده حقوقی مبتنی بر هست ها ( واقعیت ها ) است. اشخاص متولد می شوند، رشد و ازدواج می کنند و بچه هایی به دنیا می آورند و می میرند. در این مسیر اشخاص اعمالی انجام می دهند و اموالی مبادله می کنند، در بیشتر این اعمال حقوقی، به دلیل اینکه اختلاف به وجود نمی آید، حقوق دخالت واقعی ندارد و اگر اختلاف پیش بیاید، آنان می توانند از ضمانت اجراهای مادی حقوق استفاده نمایند. آنان از یک مجموعه حقوقی برای اقدام حتی برای بعد از مرگ خود بهره می برند، پس باید پذیرفت واقعیت ها و هست ها قبل از قاعده حقوقی وجود دارد و آن را متأثر می سازد ، لیکن موضوع مهم شیوه ی برخورد حقوق با این واقعیت ها ست.
حقوق به واقعیت ها می پردازد و به صرف ظاهر بسنده نمی کند، حقوق و ظاهر دو امر متناقض به شمار می روند و سازگاری آن دو بعید به نظر می رسد. در واقع حقوق علم واقعیت و اثبات است. به عبارت بهتر حقوق را می توان ترجمان دایمی واقعیت دانست. در حالیکه ظاهر مفهومی کاملاً متناقض محسوب می شود. ظهور در حقیقت، مفهومی جعلی، صوری و وضعیت فریبنده است که آثاری متعارض با حقوق به وجود می آورد. واژه ظاهر مفهومی برخلاف آنچه که حقوق بازگو می کند، بیان می دارد. ظاهر آن چیز آشکار و نمایان است؛ مشاهده می شود، آن را می توان حس و لمس کرد. ظاهر ترجمان واقعیت است، لیکن امکان دارد با واقعیت منطبق نباشد و آن چه در حقوق اهمیت دارد واقعیت است نه ظاهر محتمل.
در برخی موارد، واقعیت آشکار است. مخفی و پنهان نیست و به دنبال شناخت آن نیستیم. اوضاع ظاهری، آن را نمایان می سازد و بر آن دلالت دارد. در این فرض ظاهر با واقعیت انطباق می نماید. دادرس، کارشناس و تمام اشخاص می توانند به واقعیت دست یابند و تصمیم آنان بر مبنای همین ظاهر منطبق با واقعیت شکل می گیرد. به عنوان مثال رابطه نسب کودک با والدین خود از ظاهر ناشی از اماره فراش نشأت می گیرد. این ظاهر با واقعیت انطباق دارد و اشخاص بدون تحقیق دیگر می توانند به آن اعتماد کنند؛ زیرا ظاهر ترجمان وضع واقعی است؛ لیکن اگر ظاهر با واقعیت منطبق نباشد چه باید کرد؟ آیا اشخاص باید از این واقعیت ظاهری بپرهیزند و برای دستیابی به واقعیت درست، در ورای وضع ظاهری به جستجو بپردازند؟ پاسخ به آن رابطه و وابستگی حقوق با واقعیت و ظاهر را نمایان می سازد. بدیهی است نمی توان همانند دانشمند یا مورخ، کشف واقعیت دنیای مادی را هدف نهایی حقوقدان دانست. موارد بسیاری را می توان ذکر کرد که حقوق در مقابل واقعیت و بر خلاف آن عمل می کند، واقعیت و هست ها اهمیت زیادی دارد، لیکن نباید از نقش سازنده حقوق چشم پوشید، حقوق می تواند به هست ها جایگاه مناسب و اثر حقوقی مهمی اختصاص دهد. هست ها، وضعیت های عملی موجود در جامعه هستند که در ظاهر بر امر معینی دلالت می نماید؛ به عنوان مثال تصرف بر مبنای غلبه یا طبیعت ذاتی خود، دلیل مالکیت است و در ورای قشر ظاهری تصرف در واقع حق است که مشاهده می شود. در عیب ظاهری مبیع، خریدار حق فسخ ندارد. بر مبنای طبیعت عادی امور و ظاهر می توان مدعی را از مدعی علیه تمییز داد.
ظاهر و وضع عادی امور دلیل اثبات است و شوهر به استناد آن می تواند ادعای تأمین نفقه را مطرح نماید. حقوق و تعهدات سند تجاری از صورت و ظاهر آن نشأت می گیرد و اینها مصادیقی از تأثیر وضعیهای عملی و ظاهر در حقوق و روابط حقوقی است. ظاهر اهمیت و کاربردی فراوان در حقوق دارد، لیکن تا وقتی اهمیت دارد که واقعیت احراز نشود. اثبات واقعیت، ظاهر و اعتماد به آن را بی اثر می سازد، لیکن پرسش مهم این است آیا می توان از اعتماد بر ظاهر حتی با اثبات خلاف آن حمایت کرد؟ به عنوان مثال شخصی با اعتماد به تصرف فروشنده و قرائن و اوضاع و احوال موجود و با تصرف مشروع وی، مال را می خرد، لیکن پس از بیع عدم مالکیت و اختیار فروشنده اثبات می شود، آیا می توان از خریدار، که با اعتماد بر ظاهر عمل حقوقی انجام داده،حمایت کرد و تصور مشروع او را محترم شمرد و وی را همچنان مالک بدانیم؟ آیا ظاهر توان رفع عیب ناشی از فقدان حق یا اختیار را دارد؟ در این فرض باید از اعتماد بر ظاهر حمایت کرد یا حقوق مالک واقعی را مقدم شمرد؟
گفتار دوم - تأثیر متقابل هست ها و باید ها
انسان برای دستیابی به واقعیت تلاش می کند،لیکن این تلاش برخی اوقات بی ثمر است؛ زیرا مه غلیظی در مقابل دیدگاه وی قرار دارد، انسان ابزار کافی برای شناخت حقیقت ندارد.ضعف های بسیاری وجود دارد، جعل و دروغ رنگ واقعیت به خود می گیرد. عقل به عنوان ابزار آگاه گمراه می شود و حواس در این گمراهی شریک و سبب اصلی به شمار می رود. سراب واقعیت پنداشته می شود و پس از مدتی فریبندگی آن آشکار می شود. بنابراین اشخاص در زندگی روزمره خود توانایی لازم برای آگاهی از واقعیت را ندارند و در روابط حقوقی این آگاهی کمتر می شود، زیرا از یک سوی ابزار کافی برای شناخت وضع واقعی وجود ندارد و از سوی دیگر الزام اشخاص به کشف واقعیت معاملات، گردش ثروت و تأمین اعتبار را با مانع بزرگی روبرو می سازد، روابط حقوقی دچار هرج و مرج می شود و از اشخاص از ترس اینکه بر خلاف واقعیت اقدام کنند، جرأت معامله را از دست می دهند. بنابراین باید وضعیت عملی و ظاهری به عنوان وضعیت واقعی پذیرفته شود وضعیت ظاهری همانند وضعیت واقعی فرض می گردد. و ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعی حق را به وجود می آورد و دلیل آن جلوگیری از هرج و مرج در روابط حقوقی است: " لم یجز لم یقم للمسلمین سوقا". لیکن به نظر می رسد توصیه به عمل بر ظاهر و روا دانستن آن، حمایت کاملی را می طلبد و رها کردن شخص بعد از عمل به ظاهر و اثبات خلاف آن، نوعی نقض غرض محسوب می شود.
بین باید ها (حقوق ) و هست ها ( واقعیت ها ) رابطه ی دو جانبه وجود دارد. باید ها ( قواعد حقوقی) بر رفتارهای اشخاص حکومت می کند و بدینوسیله واقعیت ها و وضعیت های عملی را جهت می دهد، آنها را هدایت و بر آن نظارت می کند. از طرف دیگر واقعیت های عملی در جامعه، خارج از چهارچوب قواعد حقوقی و حتی برخلاف آن به وجود می آید و برای اینکه خود را به ساختار حقوقی جامعه تحمیل کند و به رسیمت شناخته شود، فشار زیادی وارد می آورد؛ به همین دلیل حقوق به رسوم اجتماعی توجه می کند و به پدیده های اجتماعی تن می دهد و بدین سان هست ها بر باید ها غلبه می یابند و آن را تغییر می دهند. این تمایل نوعی واقع گرایی است که به کار کرد مطلوب حقوق، انسجام آن و تحقق عدالت کمک می کند.
حقوق هست ها را به رسمیت می شناسدو یا آن را انکار می کند. اگر آن را بپذیرد و آثار حقوقی برای آن وضع نماید، از نظر حقوقی، آن واقعیت وجود دارد، لیکن اگر آن را طرد کند، گویی به هیچ وجه وجود نداشته است. حقوق در برخی موارد مجبور به پذیرفتن هست ها و وضعیت های عملی می شود، در غیر اینصورت، حقوق در تقابل با جامعه قرار می گیرد؛ به عنوان مثال تبعیض نژادی و برتری رنگ پوستها وجود داشت و حقوق تمایز و الزام هایی را در نظر گرفته بود. واقعیت ها در جامعه به وجود آمد که این تبعیض از بین برود. حقوق می توانست این هست ها را نادیده بگیرد، بهای آن در خطر افتادن کارکرد مطلوب حقوق و انسجام آن است؛ زیرا حقوق نمی تواند در حد زیادی در برابر فشارهای موجود مقاومت کند و به ناچار برای حفظ کارآیی، هست ها را به رسمیت می شناسد.
الزام های متعددی به تغییر یا دگرگونی اصول حقوقی تمایل دارند. این اسباب به نظام اخلاقی، اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و نظم عمومی مربوط می شود. اندیشه های اخلاقی خود را بر حقوق تحمیل می سازد و حقوق با به رسمیت شناختن آن، ضمانت اجرای حقوقی وضع می کند. در حالیکه قبل از آن صرفاً اخلاقی و فاقد ضمانت اجرا بودند. سوء استفاده از حق، مهلت عادله، دارا شدن بلاجهت و مسوؤلیت بدون تقصیر نمونه هایی از این تحول به شمار می روند. هر چند حقوق به واقعیت ها می پردازد. لیکن در رابطه واقعیت و حقوق نباید اغراق کرد.
همانطور که در عرف هر واقعیتی را شایسته ی گفتن نمی دانند، در حقوق نیز هر واقعیتی در خور حمایت نیست. حقوق باید واقعیتی را که در کارکرد مطلوب آن خلل به وجود می آورد، طرد نماید. بدین ترتیب می توان سازگاری حقوق با ظاهر را مطرح کرد، حقوق برای تحقق عدالت در جامعه باید وضعیت ظاهری را بپذیرد و از آن حمایت کند؛ به عنوان مثال شخص برای انجام امور اداری خود به کارمند فاقد صلاحیت مراجعه می کند که نادرست منصوب شده است، لیکن وی و اشخاص دیگر از آن آگاهی ندارد و ابزار لازم برای آگاهی نیز در اختیار آنان نیست. آنها فقط به ظاهر درست و قانونی سمت وی اعتماد می کنند. علی رغم فسخ وکالت وکیل، وی همچنان به نیابت از موکل اعمال حقوقی انجام می دهد در این حالت اشخاص ثالث از فسخ عقد وکالت آگاهی ندارند و امکان آگاهی از واقعیت در اختیار آنان نیست. آنها فقط به ظاهر درست سمت وکیل اعتماد می کنند. زن و مردی به طور مشترک زندگی می کنند. ظاهر ناشی از زندگی مشترک بر رابطه نکاح دلالت دارد، اشخاص ثالث امکان آگاهی از وضع واقعی را ندارند و در واقع از تفتیش نیز منع شده اند. متصرف مال به مانند مالک رفتار می کند، اعمال اراده و مالکانه وی بر مالکیت دلالت دارد و امکان آگاهی از واقعیت برای اشخاص ثالث وجود ندارد. در این امور ظاهر متعارف حق در نظر اشخاص ثالث، آثار واقعی حق را دارد و می توان گفت صورت و شکل حق بر ماهیت آن تقدم دارد.
در تمام این موارد، تعارض بین اصول حقوقی و نفع اشخص ثالث که در خصوص حق یا اختیار طرف خود دچار اشتباه شده اند ، پیش می آید . قانون در یک سمت و نفع اشخاص ثالث در سوی دیگر قرار دارد، قانون که توسط جامعه برای حفظ نظم در جامعه وضع شده، با هدف خود در تعارض قرار می گیرد و باید بین دو نفع یک مورد را انتخاب کرد.
تحول در روابط حقوقی پذیرفتن نظریه ظاهر را توجیه می کند. نظریه ی ظاهر نه تنها اعتماد به ظاهر را کافی می داند، بلکه ظاهر حق یا اختیار را برای ایجاد آثار حقوقی کافی می داند. الزام های متعدد اجتماعی و اقتصادی مبنی بر اعتماد بر ظاهر،ناتوانی اشخاص در آگاهی آسان از واقعیت ها،پیچیدگی زندگی اجتماعی ،در اختیار نداشتن ابزاری برای آگاهی از واقعیت دلیل پیدایش نظریه ی ظاهر و نفوذ آن در علم حقوق به شمار می رود. همچنین مقررات جدید حقوق در خصوص ثبت و اعلام وضعیت های حقوقی ، خود منشاء ظاهری جدید شده است. این وضعیت های ظاهری نه تنها نمی تواند از ایجاد وضع ظاهری جلوگیری کند، بلکه خود منشاء وضعیت ظاهری است و در برخی موارد آثار غیر منصفانه ای به وجود می آورند.
گفتار سوم: مفهوم نظریه ظاهر
از آنچه گفته شد می توان با موضوع تحقیق پی برد،ظاهر و تأثیر آن در حقوق و روابط حقوقی چیست؟ اشخاص که در روابط خود، ناگزیر از اعتماد به ظاهر و وضعیت های ظاهری هستند، چگونه از حمایت حقوق برخوردار می شوند و آیا حقوق از ضرر مشروع آنان حمایت می کند؟ برای گردش ثروت در جامعه و تأمین اعتبار، اشخاص به ظاهر اعتماد می کنند و به آن توصیه می شوند و ضروری است در صورت اثبات خلاف وضع ظاهری، تنها رها نشوند. زیرا این امر با توصیه بر اعتماد به ظاهر و عمل بر آن تناقض دارد. اشخاص با اعتماد مشروع نسبت به وضع ظاهری و اعتماد به درستی آن عمل حقوقی انجام می دهند، به عنوان مثال وکیلی به نیابت از دیگری معامله می کرده است، اشخاص ثالث با نا آگاهی از عزل وی، همچنان با او معامله می کنند، این معامله با اعتماد به ظاهر واقع می شود. مطابق اصول حقوقی به دلیل فقدان سمت وکیل، معامله غیر نافذ است. لیکن آیا ظاهر درست وکیل در نظر اشخاص، عیب موجود را بر طرف می کند. شرکت شرایط قانونی لازم برای نمایندگی را ندارد. اشخاص ثالث با اعتماد به درستی آنچه ثبت و آگهی شده سمت نمایندگی او را درست و مشروع می دانند و با او معامله می کنند، شخصی با مراجعه به دادگاه خود را وارث متوفی معرفی کرده و با ارائه اسناد، گواهی حصر وراثت دریافت می کند. اشخاص ثالث با اعتماد به ظاهر ناشی از تصرف ترکه و ظهور گواهی حصر وراثت او را وارث متوفی دانسته و اموالی از ترکه را می خرند، لیکن بعداً وارث نزدیک تر به متوفی با اثبات وراثت خود، بطلان گواهی حصر وراثت را درخواست می کند. سند تجاری نوشته ای است که بعد از تکمیل مندرجات به جریان می افتد و مبادله می شود اشخاص در داد و ستد آن ابزاری برای آگاهی از درستی قانونی، غیر از اعتماد به شکل و ظاهر سند تجاری ندارند، آنان با اعتماد به ظاهر درست سند تجاری که صورت و شکل سند مبین آن است، سند را می پذیرند، لیکن در هنگام مطالبه وجه از متعهد سند از عیب سند آگاه می شوند. ظاهر اسناد معامله مفاد موضوع معامله را مشخص می سازد، به عنوان مثال بیمه گذار با اعتماد به درستی اسناد تبلیغاتی با تصور مشروع بر شمول بیمه بر خطر معین یقین دارد، لیکن بیمه گر بر استناد به شرطی مبهم، آن خطر را بر خلاف ظاهر قرارداد در پوشش عقد بیمه نمیداند.از ظاهر قرارداد شخص تصور مشروع دارد که طرف قرارداد او اصیل است، لیکن پس از وقوع معامله آن شخص ادعای نمایندگی از دیگری را مطرح می کند و تعهد را برای شخص دیگری غیر از خود می داند. در این موارد و بسیاری از مصادیق دیگر شخص با اعتماد مشروع به درستی وضعیت ظاهری معامله کرده است، لیکن بعد از معامله و بر خلاف ظاهر موجود، با چیز دیگری غیر از آنچه تصور داشته است مواجه می شود. آیا حقوق از تصور مشروع وی به ظاهر حمایت می کند؟ حمایت از تصور مشروع بدین معناست که حقوق آنچه را که وی انتظار داشته به دست می آورد، اعطاء کند. به عبارت دیگر ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعی حق را به وجود می آورد و حتی اگر خلاف امر ظاهری اثبات شود؛ ظاهر آن عیب را برطرف نموده و به شخص تصور مشروع از قرارداد را اعطاء می کند.
مبحث دوم- قلمرو نظریه ظاهر در حقوق خصوصی ایران
قوانین ایران، نظریه ظاهر را بطور اعم یا اخص بصورت یک تئوری مستقل شناسایی نکرده است. سکوت قانون، رویه قضایی را تحت تأثیر قرارداده بطوری که جز برخی موارد، غالب محاکم از پذیرش اصول و قواعد حقوقی ناشی از این بحث رویگردانند و تعداد اندکی نیز که در تصمیمات خود به این مبانی اشاره می کنند تحت تأثیر دکترین حقوق ایران بوده اند. از این جهت نظام حقوقی ایران فاصله قابل توجهی با نظامهای حقوقی دیگر جهان دارد که از قرن 19 میلادی به رویه قضایی ثابت و مسلمی در این زمینه دست یافتند.
بعلاوه گزاف نیست که حتی بگوییم حقوق ایران در یک ارزیابی کلی هیچ رغبتی به پذیرش نظریه حتی در مواردی که می توانست و باید آن را مورد تصدیق قرار میدارد از خود نشان نداده است.
برای مثال حتی در ماده 1036 قانون مدنی که از حقوق سوئیس ( ماده 92 قانون مدنی سوئیس) اقتباس شده نیز تعمداً از بکارگیری واژه " حسن نیت " اجتناب می کند و در مباحث غصب قانون مدنی ( مواد 308 و بعد ) که بهترین آشیانه بحث برای ارائه " تئوری حسن نیت " است، کاملاً از آن تهی بوده و صد در صد با حقوق اسلامی مطابقت دارد. بعبارت دیگر حقوق مدنی ایران بطور کلی بر اندیشه حمایت از مالک استوار شده و اعتماد به ظاهر اصولاً تأثیری در تقسیم عادلانه حقوقی ندارد.
اساساً هدف همه نظامهای حقوقی، تنظیم عادلانه روابط اجتماعی است و یکی از دشواری های عمده، قضاوت میان حقوق دو شخص است که یکی مالی را به ناحق از دست داده و دیگر با اعتماد به اوضاع و احوال ظاهری و بدون آگاهی از نقل و انتقالات باطل، آن را تحصیل نموده و می پندارد که مالک آن شده است.
مثلاً اگر یک سارق، اتومبیل مسروقه ای را بفروشد و این اتومبیل بدون آگاهی از مسروقه بودن مورد معامله و انتقال مجدد قرار گیرد برابر قواعد حقوق مدنی ایران، تمامی معاملات محکوم به بطلان است زیرا اولین فروشنده یعنی سارق اتومبیل، مالک آن نبوده است این در حالی است که حفظ نظم و امنیت معاملات و ضرورت حمایت از اعتماد کننده به وضع ظاهر، زمینه های ایجاد یک اندیشه حقوقی جدید را شکل می دهد. در خصوص فروش اتومبیل مسروقه می توان بجای آنکه از منظر مال باخته به مسئله نگریست، از منظر شخصی به موضوع نگاه کنیم که بدون آگاهی از مسروقه بودن اتومبیل آن را خریداری کرده است. از این منظر می توان به قاعده ای کاملاً متفاوت دست یافته و چنین حکم کرد: " انتقال اتومبیل از مالک به سارق باطل است اما کلیه معاملات بعدی که بدون اطلاع از مسروقه بودن مبیع صورت پذیرفته صحیح تلقی می گردد."
بنابراین مالک حقیقی مال مسروقه فقط می تواند به سارق مراجعه و قیمت اتومبیل را از وی مطالبه کند و مانند آن است که اتومبیل مورد بحث در ید سارق تلف شده است.
به سخن دیگر در نظریه اخیر از اعتماد کننده به ظاهر حمایت شده و در تعارض منافع مالک حقیقی و شخص اخیر، منافع اعتماد کننده به ظاهر مقدم شمرده شده است حال آنکه می دانیم مطابق اقوال فقهی و قواعد مسلم حقوق مدنی ایران، حق مالکیت بعنوان کاملترین حق عینی، موجب تقدم و ترجیح حق مالک بر هر شخص دیگر بوده ولو اینکه حقوق شخص اعتماد کننده به ظاهر نیز تضییع گردد.
گو اینکه مطابق یک قاعده منطقی در انتقالات حقوقی مالی، لازمه وجودی و طبیعی هر انتقال، وجود حق است و حق غیر موجود را نمیتوان به دیگری منتقل کرد و اراده طرفین نیز نمی تواند این قاعده طبیعی را تغییر دهد و موجب پیدایش و انتقال حق گردد و نتیجتاً تراضی و اراده طرفین بدلیل فقدان حق، منشأ اثر و کارگزار نخواهد بود ( ما قصد لم یقع ) اما در عین حال ضرورتهای زندگی اجتماعی انسان بویژه در ابعاد اقتصادی موجب پیدایش زمینه ای برای انحراف از این امر بدیهی شده است. بسیاری اوقات، اوضاع و احوال ظاهری به گونه ای است که انتقال گیرنده با اعتماد کامل به وضع موجود، حقی را که غیر موجود است موجود پنداشته و در ازای آن عوضی نیز می پردازد.
هر چند که اعتماد انتقال گیرنده به وضع ظاهر، حق غیر موجود را موجودیت نمی دهد اما دست کم می تواند باعث مسئولیت اشخاصی باشد که در ایجاد این وضع ظاهری دخالت داشته و زمینه این اعتماد را فراهم کرده اند ( اگر چه تقصیری هم مرتکب نشده باشند). مسئولیت این اشخاص دربرابر انتقال گیرنده فی الواقع جایگزین مناسبی برای همان حق غیر موجود است . مثلاً در فرض خیانت امین و فروش مورد امانت به شخص ثالث با حسن نیت، می توان مالک را هم به نوعی در اقدام امین و ایجاد وضع ظاهری قابل اتکاء که اعتماد شخص ثالث را برانگیخته ، دخیل دانست و حتی می توان مالک را برای جبران خسارت به سوی امین خیانتکار دلالت کرد و مال در اختیار اعتماد کننده به ظاهر را متعلق حق او پنداشت.
در خصوص پول همه نظامهای حقوقی از جمله ایران از همین اندیشه یعنی حمایت مطلق از ظاهر طرفداری می کنند چون در غیر این صورت ترویج پول بعنوان وسیله مبادلات اقتصادی از دست می رود. پیروی همین اندیشه برای حمایت از اسناد جانشین پول نیز ضرورت دارد و مقبولیت آن را بعنوان یک نظریه عمومی در شاخه حقوق اسناد تجاری توجیه می کند. در سایر شاخه های حقوق تجارت همچون حقوق شرکتهای تجاری نیز آثاری از رسوخ این اندیشه قابل مشاهده است بویژه اینکه ظاهر فعالیت شرکتهای تجای برای جلب اعتماد اشخاص ثالث بسیار محرک است.
قابل ذکر است نظریه ی ظاهر با اعتبار بخشیدن به تصمیم صاحب منصب قضایی تکوین یافت، سپس در اعمال وارث ظاهری، مالک ظاهری و وکالت ظاهری اجرا شد و اکنون در بیشتر شاخه های حقوق اجرا می شود. برای شناخت اهمیت نظریه ظاهر، کاربرد آن را در حقوق مدنی و حقوق تجارت، ذکر می کنیم.
در فصل سوم به تفصیل در باره موارد بکارگیری نظریه ظاهر در حقوق تجارت می پردازیم.
گفتار اول- حقوق مدنی
رویه ی قضایی فرانسه نظریه ظاهر را در قرن نوزدهم میلادی در مورد وراث و وکیل ظاهری پذیرفت. لیکن این نظریه، به دو نهاد مذکور محدود نشد، بلکه کاربرد آن در حقوق مدنی به تدریج افزایش یافت. اکنون از نظریه ی ظاهر به عنوان یک قاعده و حتی اصل کلی حقوق نام برده می شود. دلیل توسعه ی کاربرد نظریه ی ظاهر نیازهای جوامع صنعتی و مدرن در تبادل سریع ثروت و امنیت در معاملات حقوقی است، این الزامات ایجاب می کند روابط حقوقی ساده تر و با امنیت بیشتری انجام شود و این هدف نه با اصول سنتی حقوق، بلکه با نظریه ظاهر به دست می آید. اکنون نظریه ی ظاهر در اغلب روابط حقوقی اجرا می شود. در زیر مصادیق نظریه ی ظاهر را در حقوق مدنی ذکر می کنیم:
حقوق اشخاص: اهلیت ظاهری، اقامتگاه ظاهری، نکاح ظاهری.
حقوق اموال: مالکیت ظاهری ( وارث ظاهری )، تصرف، ارتفاق ظاهری.
تعهدات: ظاهر مبنای ایجاد تعهد، ظاهر مبنای ایجاد اختیار، متعامل ظاهری، طلبکار ظاهری،نهاد ظاهر سازی، مفاد ظاهری قرارداد.
وکالت: وکالت ظاهری
در فصل دوم به تفصیل در باره موارد اعمال نظریه ظاهر در حقوق مدنی مطالعه خواهیم کرد.
گفتار دوم- حقوق تجارت
هدف نظریه ی ظاهر حفظ امنیت و ثبات در روابط حقوقی است و اجرای آن سرعت در معاملات و تسهیل در گردش ثروت را به همراه دارد. آگاهی از وضع واقعی بسیار دشوار است. اعتماد و سرعت وی‍‍‍‍ژگی اصلی معاملات تجاری محسوب می شود. نظریه ی ظاهر با تأمین الزامات معاملات تجاری با روابط حقوقی تجاری تناسب بیشتری دارد. این نظریه در روابط بین بازرگانان و معاملات تجاری نفوذ و کاربرد زیادی پیدا کرده و حقوق نیز آن را به رسمیت شناخته است.شرایط اجرای نظریه ی ظاهر در روابط حقوقی تجاری بسیار ساده تر از سایر زمینه ها است . که کاربرد آن را در اسناد تجاری و شرکت ها را ذکر خواهیم کرد.
مبنای بیشتر قواعد حاکم بر اسناد تجاری نظریه ی ظاهر است. در بحث اسناد تجاری صدور سند تجاری و شرایط شکلی آن، گردش سند بین افراد، پرداخت وجه سند به دارنده با حسن نیت، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات،حقوق و تعهدات ناشی از سند تجاری ازنظریه ی ظاهر نشأت می گیرد بدون استناد به نظریه ی ظاهر ، تحلیل و توجیه مبانی امتیازهای سند تجاری امکان ندارد.
در حقوق شرکتها نیز نظریه ی ظاهر کاربرد بسیار دارد. در شرکت ظاهری، اشخاص به پرداخت دیون شرکت باطل یا شرکتی ملزم می شوند که وجود خارجی ندارد. در ماه 220 ق.ت.بطلان شرکت در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست و با توجه به اینکه در دید عموم شرکتی ایجاد شده است، به استناد وضع ظاهری شرکت،باید تعهدات شرکت درمقابل اشخاص ثالث انجام شود وشرکاء در برابر آنان نمی توانند به بطلان استناد کنند. ( ماده 270 ل.ا.ق.ت)
نادرستی و رعایت نشدن تشریفات و شرایط قانونی در تشکیل ارکان شرکت،در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست.با انتشار و اعلام تشکیل شرکت، نادرستی آن در برابر اشخاص ثالث از بین میرود، زیرا بعد از این تشریفات در اعتقاد عموم یک شرکت معتبر و درست تشکیل شده و آنان بر مبنای همین وضع ظاهری اعمالی را انجام می دهند. در حمایت از اعتماد مشروع اشخاص، شرکا باید تعهدات مربوط به شرکت باطل را اجرا کنند. تحدید اختیار ارکان شرکت به استناد نظریه ی ظاهر در مقابل اشخاص ثالث قابل استناد نیست. (ماده 118 ل.ا.ق.ت)همچنین در انتصاب و حدود اختیار و خاتمه ی سمت نماینده شرکت نظریه ی ظاهر مطرح می شود و اعمال مدیران شرکت به استناد نظریه نمایندگی ظاهری،در صورت بطلان انتصاب آنان یا در اعمال خارج از حدود اختیار وموضوع شرکت معتبر باقی می ماند. ( ماده 135 ل.ا.ق.ت )
در فصل سوم به تفصیل درباره موارد بکار گیری نظریه ظاهر در حقوق تجارت می پردازیم.
گفتار سوم – فقه
در فقه امامیه " ظاهر" از مفاهیم اساسی محسوب می شود و به عنوان مبنای بسیاری از قواعد و اصول استنباط بکار گرفته شده است. در این گفتار به بررسی قلمرو و جایگاه این مفهوم در فقه امامیه می پردازیم.
بند اول – مفهوم ظاهر در فقه امامیه و تمییز آن از واژه های مشابه
الف - مفهوم ظاهر:
ظاهر در لغت به معنی واضح است و در اصطلاح اصول فقه عبارت از لفظی است که دلالت ظنی آن بر یکی از دو معنی که احتمال آن را دارد، راجح تر از دیگری است مثلاً کلمه ی شیر احتمال معنی حیوان درنده یا آدم شجاع را هر دو دارد، لیکن دلالت آن بر معنی اول راجح و بر معنی دوم مرجوح است این رجحان یا بر حسب لغت است؛ مانند لفظ شیر یا بر حسب شرع است؛ مانند کلمه صلوه ( به معنای نماز و نه دعا ) یا بر حسب عرف است؛ مانند لفظ دابه که نزد اهل عرف به معنی چهار پا است و نه جانور درنده. غزالی ، ظاهر را به " ما یغلب علی الظن فهم معنی منه من غیر قطع " تعریف کرده است.
آقای دکتر ابوالحسن محمدی ظاهر را کلمه یا کلامی می داند که دلالت آن بر معنا و مقصود ظنی باشد و اصطلاحات مقابل آن را نص، مجمل و مؤول دانسته است .
بنا بر تعریفی که آقای دکتر جعفری لنگرودی از واژه ظاهر بدست داده اند، " ظاهر " هر چیزی است که بطور ظنی دلالت بر امری داشته باشد خواه آن ظن حجت باشد یا نباشد ایشان در جای دیگر چنین می گوید: ظاهر به فارسی پیدایی است و رویا روی باطن بکار می رود (الظاهر عنوان الباطن ). "ظاهری " نام مکتبی است افراطی و قشری که احمد بن حنبل و داود ظاهری اصفهانی، بنیانگذار آن هستند و به ظاهر الفاظ متکی اند و از اعمال نظر خودداری می کنند و هیچ اعتقادی به موارد سکوت (مالا نص فیه) ندارد.
در تألیفی دیگر موارد کاربرد ظاهر توسط ایشان چنین بر شمرده شده است:
اول – " ظاهر " در برابر " باطن " چنانکه در آیه ی 4 از سوره حدید آمده است " هو الاول و الاخر و الظاهر و الباطن " یعنی ذات خدا آغاز و انجام و پیدا و پنهان هستی است و ذره ای از هستی جدای از او نیست. "ظاهر " به این معنی جنبه اثباتی دارد و "باطن " جنبه ثبوتی.
دوم –"ظاهر"در برابر"مخفی" پس ظهور در این فرض،ضد خفاء است، پس در نمونه های زیر، ظهور نیست بلکه خفاء وجود دارد؛ مانند شک، جهل، ظن. مؤلفان کتب فقهی در تعریف "ظاهر" می گویند:
" الظاهر مایوجب الظن بخلاف ما اقتضاء الاصل " یعنی ظاهر چیزی است که بتواند مستوجب ظن و گمانی بر خلاف یکی از اصول حقوقی باشد. بنابراین تعریف، زوجین که در یک خانه زندگی می کنند و زوجه دعوی ندادن نفقه را مطرح می کند ، ظاهر این است که نفقه داده شده؛ زیرا چگونه ممکن است زن و مردی زیر یک سقف زندگی کنند و شوهر غذا بخورد و به زوجه ندهد. این ظن بر خلاف اصل عدم پرداخت نفقه است.
ب -اقسام ظاهر
در فقه امامیه برای ظاهر اقسامی شمرده اند که اجمالاً به معرفی آن می پردازیم:
1- ظاهر مامون و ظاهر غیر مامون: یکی از تقسیمات "ظاهر " به مامون و غیر مامون است. " ظاهر مامون " در عرف و عادت، علم عادی به شمار می آید و از ردیف ظنون خارج است و برای انسان، امنیت خاطر پدید می آورد این امنیت بدون علم عادی میسر نمی شود. " ظاهر مامون " حجت است مگر خلاف آن اثبات شود. " ظاهر مامون " نمونه و مظهری از علم عادی است اما هر علم عادی ظاهر مامون نیست، پس میان آنها رابطه عموم و خصوص مطلق است. برای مثال اگر بخواهیم برای اثبات عدالت شاهد از " ظاهر مامون " استفاده کنیم کافی است که شاهد را معروف و مشهور به فسق ندانیم.همین یک "ظاهر مامون" است اما " ظاهر غیر مامون " وقتی است که از راه تحقیق و جستجو و تفتیش درباره ی عدالت شاهد بررسی شود یعنی باید معدل از راه معاشرت مستمر با شاهد دعوی ، عدالت او را کشف کند.

mex34

قلمرو تحقیق (زمانی، مکانی، موضوعی) PAGEREF _Toc398754014 h 5
جامعه ی آماری و روش نمونه گیری PAGEREF _Toc398754015 h 5
سازماندهی تحقیق PAGEREF _Toc398754016 h 5
فصل اول: کلیّات
گفتار اول: مفاهیم PAGEREF _Toc398754019 h 7
بند اول: مسئولیت مدنی PAGEREF _Toc398754020 h 7
الف) مسئولیت قراردادی PAGEREF _Toc398754021 h 13
ب) مسئولیت قهری PAGEREF _Toc398754022 h 15
گفتار دوم: ارکان تحقق مسئولیت PAGEREF _Toc398754023 h 19
بند اول: ارکان تحقق مسئولیت قهری PAGEREF _Toc398754024 h 19
الف) فعل زیانبار (فعل زیانبار، ترک فعل) PAGEREF _Toc398754025 h 20
ب) ورود ضرر PAGEREF _Toc398754026 h 21
ج) رابطه ی سببیت PAGEREF _Toc398754027 h 23
بند دوم: ارکان تحقق مسئولیت قراردادی PAGEREF _Toc398754028 h 24
الف) وجود قرارداد PAGEREF _Toc398754029 h 24
ب) تخلّف از تعهد PAGEREF _Toc398754030 h 26
ج) ورود ضرر PAGEREF _Toc398754031 h 28
د) رابطه ی سببیّت PAGEREF _Toc398754032 h 29
گفتار سوم: مبنا و اهداف مسئولیت مدنی PAGEREF _Toc398754033 h 29
بند اول: مبانی مسئولیت مدنی PAGEREF _Toc398754034 h 30
الف) تقصیر PAGEREF _Toc398754035 h 30
ب) خطر PAGEREF _Toc398754036 h 32
ج) استناد PAGEREF _Toc398754037 h 33
د) تضمین حق PAGEREF _Toc398754038 h 35
بند دوم: اهداف مسئولیت مدنی PAGEREF _Toc398754039 h 36
الف) جبران خسارت PAGEREF _Toc398754040 h 36
ب) بازدارندگی PAGEREF _Toc398754041 h 38
ج) حفظ نظم در جامعه PAGEREF _Toc398754042 h 40
گفتار چهارم: تعدّد یا وحدتِ نظام مسئولیت ها PAGEREF _Toc398754043 h 41
بند اول: نظریه تعدّد نظام مسئولیت ها PAGEREF _Toc398754044 h 41
الف) تفاوت در هدف PAGEREF _Toc398754045 h 42
ب) تفاوت در مبنا و منبع مسئولیت PAGEREF _Toc398754046 h 44
ج) تفاوت در نقش اراده PAGEREF _Toc398754047 h 45
د) تفاوت در تقصیر PAGEREF _Toc398754048 h 46
ه) تفاوت در دامنه ی جبران خسارت PAGEREF _Toc398754049 h 50
و) تفاوت در روند مطالبه ی خسارت PAGEREF _Toc398754050 h 59
بند دوم: نظریه ی وحدت نظام مسئولیت ها PAGEREF _Toc398754051 h 62
الف) وحدت مبنا و منبع PAGEREF _Toc398754052 h 62
ب) وحدت هدف PAGEREF _Toc398754053 h 65
ج) واحد بودن مفهوم تقصیر PAGEREF _Toc398754054 h 65
د) وحدت گستره ی خسارت PAGEREF _Toc398754055 h 68
ه) تشریفات یکسان جبران خسارت PAGEREF _Toc398754056 h 73
و) آثار یگانگی نظام مسئولیت ها PAGEREF _Toc398754057 h 74
نتیجه گیری PAGEREF _Toc398754058 h 80
فصل دوم: آثار حاکم بر نظام مسئولیت ها
گفتار اول: آثار خاص جبران خسارت PAGEREF _Toc398754061 h 82
بند اول: حق و سبب مالکیت بودن جبران PAGEREF _Toc398754062 h 83
الف) حق بودن جبران PAGEREF _Toc398754063 h 83
ب) مملک بودن جبران PAGEREF _Toc398754064 h 86
بند دوم: اعلامی یا تأسیسی بودن حکم جبران خسارت PAGEREF _Toc398754065 h 92
بند سوم: قانون حاکم بر جبران خسارت PAGEREF _Toc398754066 h 95
گفتار دوم: حق جبران خسارت PAGEREF _Toc398754067 h 98
بند اول: اصل لزوم جبران کامل خسارت PAGEREF _Toc398754068 h 99
بند دوم: لزوم رعایت توانایی و هزینه های عمل زیانبار PAGEREF _Toc398754069 h 100
گفتار سوم: شیوه های خاص جبران خسارت قراردادی PAGEREF _Toc398754070 h 101
بند اول: حق حبس PAGEREF _Toc398754071 h 102
بند دوم: حق خیار PAGEREF _Toc398754072 h 104
بند سوم: بطلان یا عدم نفوذ قرارداد PAGEREF _Toc398754073 h 105
بند چهارم: تعیین وجه التزام PAGEREF _Toc398754074 h 106
گفتار چهارم: جبران های زیان معنوی PAGEREF _Toc398754075 h 106

دانلود پایان نامه ارشد- مقاله تحقیق

 برای دانلود فایل کامل به سایت منبع مراجعه کنید  : homatez.com

یا برای دیدن قسمت های دیگر این موضوع در سایت ما کلمه کلیدی را وارد کنید :

 

بند اول: لزوم جبران خسارت معنوی PAGEREF _Toc398754076 h 110
بند دوم: شیوه های جبران خسارات معنوی PAGEREF _Toc398754077 h 112
الف) منع تکرار فعل زیانبار PAGEREF _Toc398754078 h 113
ب) عذر خواهی PAGEREF _Toc398754079 h 115
ج) اعاده ی حیثیت PAGEREF _Toc398754080 h 115
د) پرداخت نقدی PAGEREF _Toc398754081 h 118
گفتار پنجم: جبران خسارت مادی PAGEREF _Toc398754082 h 119
بند اول: استرداد عین PAGEREF _Toc398754083 h 119
بند دوم: دادن مثل مال PAGEREF _Toc398754084 h 121
بند سوم: پرداخت قیمت PAGEREF _Toc398754085 h 124
نتیجه گیری PAGEREF _Toc398754086 h 125
فهرست منابع و مأخذ PAGEREF _Toc398754087 h 131

مقدّمهبیان مسأله و اهمیت تحقیقیکی از موضوعات مهم جامعه تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی می باشد. مسئولیت مدنی در معنای عام، شامل مسئولیت قراردادی و مسئولیت قهری، که همان مسئولیت مدنی در معنای خاص است، می باشد. مسئولیت قراردادی عبارت است از التزام و تعهد قانونی متعهد متخلّف به جبران خسارتی که در نتیجه ی تخلّف او از انجام تعهد، به متعهد له وارد شده است ولی در مسئولیت مدنی به معنای خاص، شخص، قراردادی با زیاندیده منعقد ننموده است و قانون، تحت شرایطی، او را به جبران خسارت وارده به دیگری ملتزم می نماید. پس، یکی از عواملی که برای تحقق مسئولیت قراردادی و مسئولیت مدنی هر دو لازم است وجود ضرر یا خسارت می باشد که جبران آن هم در هر نوع مسئولیتی باید دارای شرایط ویژه ای باشد.
پس از احراز وجود خسارت (ضرر) در کنار سایر شرایط تحقق مسئولیت، نوبت به جبران خسارت می رسد. اگر چه مسئولیت مدنی با مسئولیت قراردادی در بسیاری از جهات مشترک می باشد و اختلاف عمده ای که موجب تعدد آن شود وجود ندارد، در موارد جزیی نحوه جبران در این دو نوع مسئولیت تفاوت هایی وجود دارد که در این تحقیق بدین موضوع پرداخته می شود.
به طور معمول، هدف قواعد و اصول مسئولیت مدنی جبران ضرری است که وارد شده و به گذشته نظر دارد. لذا، هیچ گاه نباید وسیله ی انتفاع و بهره برداری شخص متضرر قرار گیرد و این در حالی است که در مسئولیت قراردادی اصولاً هدف از جبران خسارت آن است که متعهد له به شرایطی برسد که اگر متعهد به تعهد خود عمل می نمود، بدان شرایط دست می یافت. جبران هایی مانند خیار و حق حبس در کنار پرداخت خسارت وجود دارد که البته در مسئولیت مدنی نیز اگر فعل زیانبار قابل تکرار باشد، دستور منع ارتکاب دوباره ی آن، به عنوان جبران، می تواند مطرح باشد. لذا در این تحقیق این سئوالات مطرح است که:
پرسش اصلی تحقیقجبران چگونه محقق می شود و آیا جبران سبب مملّک محسوب می شود؟ به عبارت دیگر، حکم به جبران خسارت موجد حق است یا حمایت کننده می باشد؟
پرسش های فرعی تحقیق1. روش جبران خسارت در مسئولیت مدنی با روش جبران خسارت در قراردادها چه تفاوت هائی دارد؟
مناسب ترین و منطقی ترین زمان برای ارزیابی میزان خسارت چه زمانی است: زمان صدور حکم به جبران خسارت یا زمان ایجاد خسارت؟
فرضیات تحقیقجبران خسارت زمانی محقق است که زیاندیده از حیث مالی و اقتصادی در موقعیتی قرار گیرد که که گویی فعل زیانبار یا تخلف قراردادی واقع نشده و لذا جبران سبب مملک نیست بلکه حمایت کننده ی زیاندیده در قبال زیان وارده است. جبران خسارت معمولاً به وسیله ی پول انجام می گیرد در حالی که در مسئولیت قراردادی راه های دیگری غیر از پرداخت پول ترجیح داده شده است. بر خلاف نظر مشهور، زمان تقویم خسارت زمان صدور حکم قطعی دادگاه یا زمان پرداخت است. از سوی دیگر، ارزیابی خسارت در مسئولیت مدنی صرفاً ناظر به گذشته نیست ولی مسئولیت قراردادی به آینده نیز نظر دارد.
سابقه و ضرورت انجام تحقیقسابقه ی تحقیقبا توجه به بررسی هایی که انجام گرفته کتاب، پایان نامه یا پروژه - ریسرچای که همه ی ابعاد موضوع را مورد بررسی قرارداده باشد، یافت نشد امّا اساتید حقوقی در کتاب های خود به صورت خلاصه راجع به موضوع بحث کرده و یک سری مسائل را پاسخ داده اند که متأسفانه نظرهای اساتید در این موضوع مختلف و گاه متناقض می باشد.
از جمله، مرحوم دکتر ناصر کاتوزیان در کتاب های مسئولیت مدنی (الزام های خارج از قرارداد) و قواعد عمومی قراردادها، دکتر مهدی شهیدی در کتاب آثار قراردادها و تعهدات، دکتر علی رضا باریکلو در کتابهای مسئولیت مدنی و اموال و حقوق مالی، دکتر حسن ره پیک در کتاب حقوق مسئولیت مدنی و جبران ها و دکتر سیّد مرتضی قاسم زاده در کتاب های الزام ها و مسئولیت مدنی بدون قرارداد و اصول قراردادها و تعهدات، بدین موضوع پرداخته اند. در بین مقالات حقوقی هم، آقای محسن قاسمی در نشریه ی دفتر خدمات حقوق بین المللی جمهوری اسلامی ایران، در پروژه - ریسرچای با عنوان «جبران خسارت نقض قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا، حقوق ایران، فرانسه، مصر و لبنان»، در بخش دوم، به بررسی تقویم خسارت و روش های جبران آن پرداخته است.
ضرورت انجام تحقیقضرورت انجام این تحقیق از آنجاست که تحلیل های متفاوت و گاه متناقض محاکم از ماهیت خسارت و روش جبران آن در مسئولیت مدنی و قراردادها، منجر به صدور آرای خلاف واقع و غیر منصفانه می گردد. اعلامی یا تأسیسی بودن حکم جبران خسارت آثاری در پی دارد که از جمله عبارتند از تشخیص این امر که آیا کاهش ارزش پول در تقویم میزان خسارت نقش دارد یا نه و تشخیص این که آیا قانون حاکم در زمان ورود حادثه، معیار جبران خسارت است یا قانون حاکم در زمان صدور حکم و جبران خسارت.
اهداف انجام تحقیقهدف از انجام این تحقیق این است که گامی در جهت حمایت از زیاندیده و روشن شدن ابعاد موضوع و مسائل مربوط به جبران خسارات در مسئولیت مدنی و قراردادها برداشته شده و رویه ی واحدی در تحلیل جبران ها ایجاد گردد و در پایان به راه حل هائی دست یابیم که خسارات زیاندیده از عدم اجرای قرارداد و یا در دعاوی مسئولیت مدنی، به طور کامل جبران گردد و زیان جبران نشده ای باقی نماند. رفع نقص های موجود در سیستم حقوقی ایران، در موضوع تحقیق، هدف عمده ی این اثر را تشکیل می دهد.
کاربردهای متصور از تحقیقحمایت از زیان دیده و کمک به غنای سیستم حقوقی، کاربرد برای قانونگذاری، کمک به قضات دادگاه ها در رفع مسائل عملی و اختلاف نظرها، استفاده ی دانشجویان و محققان از نتایج تحقیق، از جمله کاربردهای متصوّر از این تحقیق می باشد.
مراجع استفاده کننده از نتیجه ی پایان نامهمراجع استفاده کننده از نتایج این تحقیق عبارتند از مرکز پژوهش های مجلس برای انجام تحقیقات جهت بررسی طرح ها و لوایح ارائه شده به مجلس برای تصویب، اداره ی حقوقی قوّه ی قضائیه، دیوان عالی کشور، دادگاه های عمومی (حقوقی و جزائی) و دانشجویان.
روش انجام تحقیقروش و ابزار گرد آوری اطلاعاتپس از مطالعه ی منابع اصلی شامل کتاب ها، مقالات، پایان نامه ها و آرای قضائی و سپس فیش برداری، آن ها را دسته بندی می نمایم. لذا از فیش برداری به عنوان ابزار گردآوری اطلاعات استفاده خواهد شد. بنابراین، روش انجام این تحقیق، روش کتابخانه ای می باشد.
روش تجزیه و تحلیل داده هابا توجه به نوع تحقیق، نیازی به استفاده از روش های آماری و غیره وجود ندارد. چون قسمت اعظم پایان نامه به روش کتابخانه ای و فیش برداری انجام خواهد گرفت، پس از مطالعه ی مطالب گردآوری شده و دسته بندی آن ها اختلافات و اشتراک ها را مشخّص خواهیم نمود و استدلالات حقوقی و استنتاجات را مبنای تحلیل اطلاعات قرار خواهیم داد. پس روش تحقیق، توصیفی- تحلیلی می باشد که بر مبنای قواعد و اصول کلی حقوق انجام می شود.
قلمرو تحقیق (زمانی، مکانی، موضوعی)این تحقیق با تمرکز بر حقوق عصر حاضر، عمدتاً به تحلیل جبران ها در حقوق خصوصی ایران خواهد پرداخت. عنداللزوم از دستاوردهای نظام های حقوقی دیگر نیز استفاده خواهد شد.
جامعه ی آماری و روش نمونه گیریبا توجه به موضوع پایان نامه و چون عمده ی مطالعات به صورت کتابخانه ای انجام خواهد گرفت، به تبع جامعه ی آماری وجود نخواهد داشت.
سازماندهی تحقیقاین تحقیق در دو فصل به تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی و قراردادی اختصاص یافته است. در فصل اول در چهار گفتار به ترتیب کلیات، ارکان تحقق مسئولیت، مبنا و اهداف مسئولیت مدنی و دوگانگی یا وحدت نظام مسئولیت ها مورد بررسی قرار گرفته چون ضروری بود که کلیات بحث و قلمرو آن معلوم شود. فصل دوم نیز که به اصل جبران اختصاص یافته است در پنج گفتار به ترتیب آثار خاصّ جبران خسارت، حق جبران خسارت، شیوه های خاص جبران خسارت قراردادی، خسارات معنوی و شیوه های جبران آن و نهایتاً خسارات مادی و شیوه های جبران آن مورد بررسی قرار گرفت.
فصل اول:کلیّات هر پژوهشی نیاز به شناخت مفاهیم اولیه و بنیادین و همچنین مبانی ای دارد که موضوع مورد پژوهش در محدوده ی شرایط و بر پایه ی ویژگی های آن استوار شده است. از آنجا که در این پژوهش، بررسی مقایسه ای جبران های دو مفهوم مختلف از مسئولیت مد نظر است، بنابراین لازم است در ابتدا به بررسی مفاهیم اولیه ای که این تحقیق بر آن استوار است پرداخته شود و اصطلاحاتی مانند مسئولیت مدنی، انواع آن و مفاهیم مشابه از همدیگر تمیز داده شوند. همچنین، آشنایی با شرایط و ارکان مسئولیت مدنی در اقسام آن و تمایز آن ها از یکدیگر ضروری می نماید. علاوه بر بررسی مفاهیم اولیه و بنیادین، لازم است برای ورود به مباحث اصلی تحقیق، ابتدا شرایط و ویژگی های مختلف هر یک از اصطلاحات فوق مانند: شرایط وقوع مسئولیت و موارد این چنینی برای خواننده روشن و ضابطه مند شود. بنابراین، در این فصل در وهله ی نخست، مروری بر این مفاهیم بنیادین مورد توجه است. سپس، شرایط و ارکان مسئولیت مورد تبیین قرار خواهد گرفت. بررسی مبانی هر یک از دو قسم مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی، موضوع گفتار سوم این فصل است.
گفتار اول: مفاهیماز جمله مقدمات یک تحقیق و پژوهش، تعریف دقیق و صحیح مفاهیمی است که درباره ی آن ها بحث می شود. بدیهی است، خواننده باید با علم به معانی این اصطلاحات وارد بحث اصلی تحقیق شود. گرچه خواننده ی این پژوهش حقوقدان بوده و علم و آگاهی وی نسبت به مفاهیم ابتدایی مفروض است با این حال، تعریف مختصر اصطلاحات مقدماتی تحقیق ضروری به نظر می رسد. از آنجا که موضوع مورد بحث ما مبتنی بر دو اصطلاح حقوقی مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی است، ابتدا باید مفهوم و ماهیت مسئولیت مشخص شود و معیار تفکیک آن به دو قسم مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی تبیین شود. لذا، در این گفتار به بررسی مفاهیم کلی همچون مسئولیت مدنی، مسئولیت قراردادی و مسئولیت قهری خواهیم پرداخت و در ادامه با مبانی هر یک از این دو نوع مسئولیت بیشتر آشنا خواهیم شد.
بند اول: مسئولیت مدنیمسئول اسم مفعول، به معنی پرسیده شده و درخواست شده و بازخواست شده می‏باشد. مسئولیت مصدری جعلی از مسئول و از ریشه ی «سأل یسأل» به معنای پاسخگویی، بر عهده گرفتن، ملتزم شدن و کفیل شدن و موظف بودن به انجام دادن امری معنا شده است. در کلام الهی واژه ی مسئولیت، در معنای بازخواست و مورد مجازات واقع شدن به دلیل انجام یا خودداری از انجام کاری استعمال گردیده است. برای نمونه، در آیه ی 34 سوره ی اسراء و 23 سوره ی صافات کلمه ی مسئول به صورت «وافوا بالعهد ان العهد کان مسئولا» و «وقفوهم انهم مسئولون» و نیز در حدیث «کلکم راع و کلکم مسئول عن رعیته» به کار رفته و بدین معناست که مسئول مورد بازخواست و تنبیه قرار گرفته است، گویی در ازای اشتباه و کم کاری خویش باید مجازات شود.
مدنی در لغت به معنای شهری، اسم منسوب به مدینه و شهر آمده است. در اصطلاح فقه و حقوق نیز به اموری گفته می‌شود که مربوط به ادعای حقوقی و مدنی (در مقابل کیفری) و ترتیب جبران خسارت صدمات مالی و حقوقی می باشد.
 در اصطلاح حقوقی، منظور از مسئولیت پاسخگو بودن شخص در قبال اعمالی است که عرفاً به او استناد داده می شود و ضمانت اجرای قانونی آن بر حسب نوع مسئولیت، متفاوت است. در واقع، مسئولیت مدنی هنگامی بوجود می‌آید که شخص ملزم به ترمیم خسارتی باشد که به دیگری فارغ از جنبه ی کیفری امر وارد کرده است. برخی بر این عقیدهاند که در هر مورد که کسی موظف به جبران خسارت دیگری است، در برابر او مسئولیت مدنی دارد و برخی نیز آن را عبارت از مسئولیت شخص در برابر خسارتی که آن شخص یا شیء تحت حراست وی به دیگران وارد می کند و همچنین مسئولیت شخص بر اثر تخلف از انجام تعهدات قراردادی تعریف نموده اند. تعاریف ارائه شده هر یک نقاط قوت و ضعفی دارند که با تلفیق آن ها می توان به یک تعریف جامع و مانع رسید.
برای شناخت بهتر مسئولیت مدنی، لازم است این نوع مسئولیت از مفاهیم مشابه تمیز داده شود. به طور معمول هنگامی که از واژه ی مسئولیت استفاده می شود، ‌ابتدا مسئولیت اخلاقی به ذهن متبادر می‌ شود. بنابر گفته ی ‌استاد فرانسوی: «حقوق در فنی‌ترین بخش‌های خود،‌ یعنی تعهدات،‌ نیز مرهون قواعد اخلاقی است. آنچه را حقوق می‌نامیم، در واقع اخلاقی است که ضمانت اجرای مادی و دولتی یافته است.» این در حالی است که مسئولیت مدنی تفاوت های اساسی با مسئولیت اخلاقی دارد. در واقع، مسئولیت اخلاقی به معنی احساس گناه است و جنبه ی شخصی دارد ولی مسئولیت مدنی چهره ای اجتماعی داشته و تا خطائی در بیرون سر نزند مسئولیتی در کار نخواهد بود. به علاوه در مسئولیت مدنی؛ ایراد ضرر، شرط و از ارکان مسئولیت است ولی در مسئولیت اخلاقی، ملاک شرمساری وجدان است و بر خلاف مسئولیت مدنی دارای ضمانت اجرا نیز نمی باشد. حوزه ی مطالعه ی ما در این تحقیق مسئولیت اخلاقی را در بر نمی گیرد چرا که ما سخن از جبران می گوئیم و جبران در پی ضرر معنا پیدا می کند در حالی همانطور که گفتیم ضرر مبنای مسئولیت اخلاقی نیست.
مسئولیت کیفری نیز از مسئولیت مدنی متمایز است. مسئولیت مدنی ممکن است مسبوق به امر کیفری باشد یا نباشد؛ به این ترتیب جبران خسارت گاهی همراه مجازات است و گاهی بدون‌ آن. به علاوه، این دو نوع مسئولیت از نظر هدف و معیار سنجش نیز با هم متفاوت هستند. معیار سنجش در مسئولیت مدنی، میزان زیان وارده است در حالی‌که معیار سنجش در مسئولیت کیفری، شدت «خطا» یا «تقصیر» متهم در نقض قاعده ی ‌لازم الاجرای عمومی است. نیز، هدف مسئولیت کیفری حفاظت و صیانت از منافع جامعه است ولی هدف مسئولیت مدنی حمایت از منافع شخص زیان‌ دیده است. از آنچه گفته شد ظاهر است که مسئولیت مدنی زمانی محقق می شود که شخصی بدون مجوز قانونی به حق دیگری لطمه بزند و در اثر آن زیانی به او وارد شود، فرقی نمی کند عملی که موجب زیان شده است جرم باشد یا شبه جرم. در هر موردی که شخص عرفاً موظف به جبران خسارت دیگری است، گفته می شود که این فرد مسئولیت مدنی دارد و ضامن است. جبران ها در مسئولیت مدنی به عنوان ضمانت اجرای حقوق مدنی، نقش حساس و مهمی را در مطالبه و استیفای حقوق افراد و در نتیجه تنظیم روابط اجتماعی و حقوقی بازی می کند. بدون تصور جبران های مسئولیت مدنی،  حق مفهوم واقعی و عینی خود را از دست داده وجنبه ی اخلاقی و ارزشی به خود می گیرد. در ضمن، چیزی که به واقع حق را از حالت بالقوه به صورت بالفعل در آورده و آن را به طورملموس در اختیار صاحبان حق قرار می دهد، قواعد و مقررات موجود در نظام حقوقی کشورهاست که جبران های مناسبی در آن پیش بینی شده است.
برای اینکه حق در مسئولیت مدنی با تکیه بر جنبه ی حقوقی و عادلانه ی خود تبیین شود، لازم است به اهداف مستتر در جبران خسارات ناشی از مسئولیت توجه نمود.
در مجموع سه هدف جبران خسارت زیاندیده، یعنی تنبیهی و بازدارنده بودن و ایجاد صلح و ثبات و برقراری نظم در جامعه، از اهداف اصلی مسئولیت عنوان گردیده است. هر چند این امر مانع از آن نیست که اهداف دیگری را برای مسئولیت معرفی نمود.
مهمترین هدف مورد توجه قانونگذار یا شارع در امر مسئولیت مدنی، جبران خسارات وارده بر زیان دیده و تسلی دادن به ایشان به جهت زیان های وارده است که در واقع کانون اصلی قواعد مسئولیت مدنی به شمار می رود. به عبارت دیگر، زمانی که بحث ضرر و زیان مطرح می شود بیشتر توجهات به شخص زیاندیده است و هدف از توجه به ایشان نوعی احساس همدردی و التیام دادن به وی به جهت وضعیتی است که در اثر ورود ضرر پیدا کرده است. در واقع، قانونگذار سعی می نماید عامل زیان را مجبور نماید که وضعیت زیاندیده را تا حد ممکن و کافی به وضعیت قبل از ورود زیان بازگرداند. بنابراین، جبران خسارت با پرداخت مبلغی پول تنها هدف مسئولیت مدنی در ارتباط با زیاندیده نیست بلکه، جلوگیری از ورود خسارت در آینده و رفع تجاوز نسبت به حقوق خواهان نیز از دیگر اهداف مسلم مسئولیت مدنی است. برای نمونه، زمانی که جبران خسارت برای آسیب ناشی از حقوقی که ماهیت اقتصادی و مالی ندارد و کاملاً معنوی است، ممکن نیست؛ نباید قائل به این نظر شد که چون امکان جبران عین خسارات وجود ندارد و خسارات وارده نیز جنبه ی مالی و اقتصادی ندارد، باید وضعیت چنین خساراتی را بدون جبران رها نمود بلکه، باید با راه حل های التیام بخش سعی در معادل سازی خسارات نمود و با روش های معنوی یا پرداخت مبالغی تعادل روانی زیاندیده را عودت بخشید. اگرچه گاهی پرداخت مبلغی پول تحت شرایطی ممکن است اثر عکس داشته باشد.
حتی بعضی معتقدند می توان از راهکار پرداخت خسارات تنبیهی که در برخی از کشورها در موارد استثنایی و خاص از طرف دادگاه در حق زیاندیده و علیه خوانده اعمال می شود استفاده نمود. و البته این امر نیاز به مطالعه ی عمیق و جدی دارد و باید هماهنگی و عدم مخالفت آن با قواعد فقهی را نیز در نظر داشته باشیم.
جنبه دیگر جبران خسارات ناشی از مسئولیت مدنی متوجه نوعی مجازات نمودن شخصی است که باعث ورود زیان شده است در حقیقت قانونگذار وارد کننده زیان را ملکف می نماید تا زیان وارد شده را جبران کند تا هم باعث التیام زیاندیده شود و هم ضربه ای مالی برای تنبیه ایشان باشد تا درس عبرتی باشد برای وی و اطرافیانش که از اقدامات زیانبار پرهیز نمایند و در امورات خود بی مبالاتی و بی احتیاطی را به حداقل ممکن برسانند. چرا که در واقع واردکننده ی زیان با انجام فعل زیانبار به منافع مشروع زیاندیده تجاوز و تعدی نموده است و تحمیل مسئولیت بر او موجب می شود که اولاً نتایج و پیامدهای فعل زیانبار را خود تحمل کند ثانیاً تحمل این پیامدها موجب می شود که او احتیاط بیشتری نماید و از انجام مجدد چنین عملی اجتناب کند. دیگران نیز با توجه به وجود چنین قواعد حقوقی سعی می کنند تا از چنین قواعدی درس گیرند. و این همان مصداقی بارز از قاعده ی معروف پیشگیری بهتر از درمان می باشد که از این حیث به هدف بازدارندگی قواعد مسئولیت مدنی معروف است.
هدف دیگری که قانونگذار از جبران زیان به موجب قواعد مسئولیت مدنی دنبال می کند، قاعده مند نمودن و انضباط دادن به امورات مادی، مالی و روابط معاملاتی بین مردم مختلف از یک جامعه یا جوامع متفاوت است. در واقع، حقوق خصوصی با تضمین حقوق و آزادی شهروندان از این طریق نقش نظارتی حقوق عمومی را برعهده می گیرد. چرا که در غیر این صورت مسلم است که هر شخص و دستگاهی تنها منافع شخصی خویش را مد نظر قرار می دهد و برای دستیابی به منافع بی پایان خود به هر کاری ممکن است دست بزنند که تداوم این وضعیت باعث بی نظمی و هرج و مرج در جامعه و از بین رفتن قواعد و اصول حقوقی می شود این در حالی است که وجود ضمانت اجراهای مدنی باعث می شود که اشخاص به منافع سایرین نیز توجه کنند و همواره طوری رفتار نمایند که مطلوب عموم و متعارف و معمول است نه اینکه باعث هنجارشکنی شوند. در این تحقیق جبران ها با توجه به هدف اصلی یعنی حمایت از حقوق زیاندیده مورد توجه قرار می گیرد و از سایر ابعاد که جنبه ی نظم عمومی و اجتماعی دارد اجتناب می شود.
با توجه به توضیحات نسبتاً شفاف فوق الذکر، تا حد کافی با مفهوم و اهداف مسئولیت ناشی از ورود زیان آشنا شدیم که با توجه به موضوع مورد بررسی در این تحقیق الزامات خارج از قرارداد، و مسئولیت ناشی از قرارداد دو مصداق اصلی مسئولیت ناشی از ورود زیان به شمار می روند که قبل از بررسی مبانی این دو نوع مسئولیت لازم است ابتدا با مفهوم و مبنای هر یک از آنها به طور دقیق آشنا شد.
الف) مسئولیت قراردادیبسیاری از ضرر و زیان هایی که معمولا در جوامع رخ می دهد از روابط و رفتارهای متداول اشخاص و مواردی که متعارفاً قراردادی در خصوص آن ها منعقد نمی گردد، ناشی می شوند اما در برخی موارد قراردادی بین وارد کننده ی زیان و زیاندیده معتقدند، است. بنابراین، می توان مسئولیت قراردادی را عبارت از وظیفه ای دانست که در اثر تخلف از انجام تعهد قراردادی و به هدف جبران خسارت ناشی از تخلف برعهده ی شخص ثابت می شود. کسی که به عهد و پیمان خود وفا نمی کند و باعث ضرر طرف قرارداد خود می شود، باید از عهده ی خساراتی که وارد می کند برآید. ضمانی که متخلف در این باره پیدا می کند به لحاظ ریشه ی تعهد اصلی «مسئولیت قراردادی» نامیده می شود بر خلاف مسئولیت قهری که ریشه در تعهد قانونی دارد.
همچنین گفته شده مسئولیت قراردادی، مسئولیت کسی است که به موجب عقدی از عقود معین یا غیر معین تعهدی را پذیرفته و به علت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام آن، خسارتی به متعهدله وارد نموده است. در این صورت، متعهد مکلف است خسارت وارده را جبران کند. براین اساس، مسئولیت قراردادی التزام به جبران ضررهای وارده در نتیجه ی عدم اجرای قرارداد توسط متعهد می باشد. عده ای دیگر از حقوقدانان، مسئولیت قراردادی را مسئولیت متعهد در عقد قلمداد می کنند که یا تعهد خود را انجام نمیدهند و یا آن را مطابق با قراردادی که منعقد نموده است به پایان نمی رساند. به بیان دیگر در مسئولیت قراردادی، متعهد، تعهد ناشی از عقد را به جا نمی آورد، خواه در انجام ندادن تعهد تعمد داشته و خواه عدم انجام به واسطه ی مسامحه ی متعهد باشد. و در هر دو صورت مسئولیت قراردادی محقق می گردد.
مسئولیت قراردادی را نباید با مفاهیم مشابه چون تعهدات قراردادی اشتباه گرفت. تعهد قراردادی ریشه در اراده و خواست طرفین دارد اما مسئولیت قراردادی جبران های عدم انجام تعهد یا تسامح در انجام صحیح تعهد مورد اتفاق طرفین در عقد است که جبران آن مورد انشاء و اراده ی طرفین واقع نشده، بلکه عواقبی است که قانونگذار یا متعارف محل برای عدم انجام تعهد قراردادی بر شخصی که نقض تعهد نموده، تحمیل می نماید. در هر قرارداد، طرفین تعهداتی را به عهده می گیرند و با توجه به اصل لزوم قراردادی ملزم به رعایت و انجام تعهدات خود هستند و چنانچه به تعهد خود عمل نکنند، می توان آن ها را اجبار به انجام تعهد نمود. تا اینجا مجالی برای مسئولیت قراردادی نیست بلکه، بحث از تعهد قراردادی و الزام به انجام تعهد است. اما، هرگاه طرف مقابل در رهگذر تخلف از تعهد قراردادی متضرر گردد، تعهد دیگری برعهده ی متخلف قرار می گیرد که از آن به مسئولیت قراردادی تعبیر می شود. به عبارت دیگر مسئولیت قراردادی التزام به جبران ضررهای وارده در نتیجه ی عدم اجرای قرارداد توسط متعهد و جزای عهدشکنی و نقض قرارداد است. برای مثال، سازمان انتقال خونی که وظیفه ی دریافت خون از اشخاص داوطلب را دارد، متعهد است که از وسایل بهداشتی و ضد عفونی شده استفاده نماید یا آزمایشات لازم را به خوبی انجام دهد. چنانچه در این خصوص قراردادی با بیمارستان منعقد نماید سپس در انجام وظیفه ی خود قصور نماید و از این طریق موجب انتقال بیماری به بیماران آن بیمارستان شود، می توان این مسئولیت را در قبال بیمارستان قراردادی قلمداد نمود.
مهمترین منشأ مسئولیت قراردادی، قراردادی است که بین دو شخص منعقد شده و در اثر تخلف از تعهد باعث به وجود آمدن مسئولیت شده است. شاید گفته شود که نمونه های انتقال بیماری های مسری، از جمله نمونه هایی مانند مثال فوق، مبنای قراردادی ندارند بلکه اگر زیانی باید جبران شود مبنای آن قهری است. ولی باید توجه نمود که وجود قرارداد یا تعهد در برخی از مراکز درمانی یا انتقال خون یا در مراکز دیگری که خدمات مشابه ارائه می دهند، در حقیقت به این معنا است که این مراکز تعهدات خود را به نحو احسن انجام دهند و انجام مورد تعهد به نحو مطلوب خواسته ی متعارف بیمار است. حال، در صورت کوتاهی و قصور باید بر اساس مفادی که عرفاً بر آن قرارداد تحمیل می شود، جبران خسارت نمایند.
با توجه به استناد چنین مسئولیتی به قرارداد، عقد یا تراضی طرفین، در خصوص ماهیت این نوع مسئولیت گفته شده که مسئولیت ناشی از قرارداد، زیر مجموعه ی آثار عقد به شمار می رود. به این معنی که، چون متعهد تعهدات مندرج در قرارداد یا تعهداتی که به صورت صریح یا ضمنی از آن قرارداد ناشی می شود را پذیرفته است، لذا در صورت عدم انجام این گونه تعهدات در واقع آثار ناشی از تراضی طرفین مخدوش گردیده و به همین علت است که این نوع مسئولیت را از مسئولیت قهری متمایز می دانند و عنوان مسئولیت قراردادی به آن اطلاق می شود. به هر حال لازم است تعهد قراردادی از مسئولیت قراردادی که متضمّن جبران هایی برای حمایت از زیاندیده ی قراردادی است، متمایز شود و در این تحقیق عمدتاً به جبران های مسئولیت قراردادی توجه می شود.
ب) مسئولیت قهریدر حقوق موضوعه ی ایران حتی در قانون معروف به مسئولیت مدنی مصوب 1339، از مسئولیت مدنی تعریفی ارائه ننموده اند اما، با مطالعه ی این قانون مشخص است که به منظور حمایت از منافع شخص در امنیت بدنی، مالی، روحی، شهرت، اعتبار و آبرو تصویب گردیده و امنیت در همه جنبه های فوق مد نظر قانونگذار بوده است.
لذا، نویسندگان حقوق اوصافی را برای مسئولیت قهری در نظر گرفته و آن را تعریف نموده اند. به عنوان مثال برخی، مسئولیت مدنی را این گونه تعریف نموده اند: «مسئولیت قهری عبارت است از مسئولیت های ناشی از حوادث (مسئولیت محض)، زیرا خواهان می تواند فقط با اثبات اینکه تخلف واقع شده است خسارت دریافت کند و چون خوانده مرتکب تخلف شده است نیازی به اثبات وضعیت روحی یا تقصیر او در وظیفه ی مراقبت لازم نیست.» در تعریفی دیگر آمده است: «هرگاه بر اثر کردار و رفتار فرد یا افرادی به دیگر فرد یا افراد جامعه خساراتی وارد آید، مسئولیت مدنی تحقق می یابد و به عبارت ساده از مسئولیت مدنی به عنوان زیان خصوصی می توان نام برد». «ویلیام پروسر»،در کتاب معروف «راهنمای قانون مسئولیت مدنی»، مسئولیت مدنی را «اصطلاح به کار رفته ای برای یک دسته ی گوناگون و کم و بیش غیر مرتبط از خطاهای مدنی، غیر از نقض قرارداد می دانند که دادگاه برای آن دادخواهی در قالب دعوای خسارت را فراهم خواهد ساخت.» همچنین گفته می شود که مسئولیت قهری، مسئولیت ناشی از نقض تکلیفی است که ابتدائاً توسط قانون مقرر شده است. چنین تکلیفی در مقابل اشخاص بطور کلی است و خسارات حاصل از نقض آن از طریق اقامه ی دعوی برای مطالبه ی خسارت تقویم نشده، قابل جبران است و راهی جز اقامه ی دعوا وجود ندارد.
برخی دیگر از نویسندگان، در خصوص تعریف مسئولیت غیر قراردادی، معتقدند: در فرضی که دو طرف یک اختلاف هیچ پیمانی با یکدیگر ندارند یا اینکه در قرارداد خود راجع به مسئولیت های ناشی از ارتباط خود هیچ گونه قید و شرطی پیش بینی ننموده اند و یکی از آن دو به عمد یا به خطا به دیگری ضرر می رساند، مسئولیت غیر قراردادی یا خارج از قرارداد محقق است. مسئولیت قهری مسئولیت جبران ضرر ناشی از فعل یا ترک فعلی است که از نظر قانون و عرف خطا محسوب می شود. مشاهده می گردد که عرف نیز در این بیان در کنار قانون نقشی تعیین کننده را ایفاء می نماید.
برخی حقوقدانان نیز بر این عقیده اند که الزام به جبران خسارت در مسئولیت قهری، منطبق با وقایع حقوقی ای می باشد که در دسته بندی اسباب ایجاد تعهد از آن نام برده شده و مشتمل است بر رویدادهایی که اثر آن به حکم قانون معین می شود. چنانکه در قانون مدنی به اثر این وقایع، تحت عنوان الزامات خارج از قرارداد و ضمان قهری اشاره شده است. از اینرو برخی معتقدند که «هیچ اصطلاحی همانند وقایع حقوقی نمی تواند اسباب پراکنده و گوناگون تعهدات قهری را در خود جمع کند و بر این اساس استدلال می کنند. در حقیقت، واژه ی مسئولیت مدنی که امروزه در حقوق ما تعبیری شایع و متداول است، در اصل به خانواده ی حقوق رومی- ژرمنی تعلق دارد و پس از تصویب قانون مسئولیت مدنی کاربرد بیشتری پیدا کرده است. مشاهده می گردد که قانون مسئولیت مدنی نقطه ی عطفی در تحول مفاهیم مرتبط با مسئولیت مدنی به حساب می آید.
در فقه اسلامی از عناوین ضمان قهری یا ضمانات استفاده می شود اما تعاریفی که حقوقدانان از این واژه ارائه داده اند کمابیش یکسان و با تأکید بر لزوم «جبران خسارت» است که سابقه ی فقهی آن را می توان قاعده ی لاضرر دانست. از جمله گفته شده است مسئولیت مدنی، عبارت از التزام و تعهد قانونی شخص به جبران ضرر و زیانی است که در نتیجه ی عمل مستند به او، به دیگری وارد شده است. برخی مسئولیت مدنی را به معنای جبران خسارت ناشی از رفتارهای زیان بار دانسته اند و عده ای مسئولیت مدنی را وظیفه ی شخص مسئولی می دانند که برعهده ی وی گذاشته شده تا زیان های وارد آمده به دیگری را جبران کند. برخی تعاریف فوق، حوزه ی مسئولیت را بیش از اندازه گسترش می دهد اما این امر بدیهی است که هر ضرری قابل جبران نیست و تحمل برخی زیان ها لازمه ی زندگی اجتماعی است. بنابراین، ضرری قابل جبران و موجب مسئولیت است که من غیرحق وارد شده باشد و به همین منظور بایستی در تعریف مسئولیت مدنی قید ناروا بودن به ضرر افزوده شود.از طرفی، شخص تنها مسئول جبران خسارتی است که منتسب به وی باشد بنابراین قابلیت انتساب نیز باید به نوعی داخل در تعریف شود. با در نظر گرفتن نکات فوق، شاید بتوان مسئولیت خارج از قرارداد را اینگونه تعریف نمود: «مسئولیت غیر قراردادی عبارتست از الزام و تعهد شخص به جبران ضرر ناروایی که به دیگری وارد نموده و این ضرر عرفاً به او منتسب است.». اما به طور کلی برای تمایز مسئولیت مدنی از مسئولیت قراردادی، می توان گفت عمده تفاوتی که کلیه حقوقدانان نسبت به آن اتفاق نظر دارند این است که، مسئولیت قراردادی مبتنی بر تخلّف قراردادی است و قرارداد مزبور ممکن است به شیوه های متفاوتی از جمله شفاهی، کتبی، و یا ضمنی باشد ؛ در حالی که مسئولیت قهری ناشی از قرارداد و توافق فی مابین نمی باشد. به عبارت دیگر، مسئولیت مدنی فعل زیانبار ناشی از تعهد سابق نیست. تعهدی که بر مبنای توافق یا قرارداد صورت گرفته باشد. بلکه مسئولیت قهری به دنبال حادثه یا اتفاقی به وجود می آید که عرفاً در حق یک شخص زیانبار باشد. در حقوق نیز، به اعتقاد بسیاری از حقوقدانان، پیشگیری از روی دادن حادثه ی زیانبار مهمتر از جبران خسارت است. بنابراین، اگر چه صرف مسئول بودن اشخاص و به کار گیری مقررات مسئولیت مدنی موجب احتیاط بیشتر می شود اما این هدف مستقیم و اصلی مسئولیت مدنی نیست، بلکه وجود مسئولیت مدنی مستلزم وجود احتیاط بیشتر اشخاص می شود از این رو در مورد این عقیده که بازدارندگی یکی از کارکردهای مهم مسئولیت مدنی است، تردیدی وجود ندارد. حال این زیان ممکن است به طرق مختلفی از جمله زیان به جسم، جان، مال، شخصیت، حیثیت و آبرو یا به روح و روان شخص باشد لذا، مسئولیت مدنی را می توان اینگونه تعریف نمود: «مسئولیتی است که ناشی از تخلف از تعهد سابق نبوده و در اثر حادثه ی منتسب به شخص حادث می شود که عرفاً موجب ورود زیان مادی و معنوی به دیگری می شود.»
گفتار دوم: ارکان تحقق مسئولیتهر یک از مسئولیت قهری و قراردادی دارای شرایط خاصی است که در ذیل به صورت مختصر شرایط مزبور مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
بند اول: ارکان تحقق مسئولیت قهریمطابق قواعد مسئولیت، برای اینکه مسئولیت محقق شود و زیاندیده این حق را داشته باشد که بتواند خسارات خود را از وارد کننده ی زیان مطالبه نماید، باید سه رکن اصلی فعل زیانبار، ایراد ضرر و رابطه ی سببیت بین فعل و ضرر وجود داشته باشد. در ذیل به بررسی هر یک از این عناصر به طور خلاصه اشاره می شود.
الف) فعل زیانبار (فعل زیانبار، ترک فعل)مسئولیت مدنی شخص وارد کننده ی زیان، به واسطه ی انتساب عمل نامشروع و غیر قانونی است که موجب ورود ضرر به زیاندیده شده است. این عمل، در یک فرض انجام فعلی است که سبب ورود زیان شده است. برای نمونه، در صورتی که شخص مبتلا به بیماری ایدز یا هپاتیت با اشخاص مختلف، بدون رعایت اصول بهداشتی و درمانی، ارتباط جنسی برقرار کند یا به صورت غیر متعارفی معاشرت نموده و از طریق این رفتارها بیماری خود را به ایشان منتقل نماید، در حقیقت به واسطه ی انجام فعل مثبت، اقدام به انتقال بیماری خود نموده و در صورت حصول سایر شرایط مسئولیت مدنی، باید زیان های وارده را جبران نماید.
فقیهان اسلام برای بیان مقصود خود در این زمینه، از واژه ی تعدی و اعتدا و مشتقات آن استفاده کرده اند. تعدی و اعتدا و عدوان، در لغت به معنی ظلم، تجاوز از حد، تجاوز کردن و گذشتن از جائی به جای دیگر، ستم و زورآوری، سخت گیری و تجاوز چیزی به غیر خودش آمده است. فقه هم از معنی لغوی این اصطلاح دور نیفتاده و از این واژه در معنی تجاوز( به معنی اعم کلمه)، استفاده کرده است. همچنین، این واژه در معانی غصب، تجاوز به چیزی بدون اذن مالک، اتلاف مال، انجام کاری بدون اذن شرعی، تجاوز از حد مأذون و... به کار رفته است و گاهی هم این واژه را به جای تقصیر به کار می برند و آن زمانی است که کسی از شیوه ی متعارف در جائی که شایسته و سزاوار آن است تجاوز کند. برای مثال می گویند: او به خاطر تقصیرش در فلان کار متعدی است. در نتیجه، تعدی یا اعتدا در این معنی در نزد فقها شامل عمد، خطا، تقصیر، اهمال و تفریط می گردد. بنابراین، نیز هر شخصی که به هر صورت اقدام به انتقال بیماری خود به اشخاص سالم نماید در حقیقت به نوعی ظلم یا تجاوز به سلامتی وی نموده یا اینکه در حق وی تعدی و ستم نموده است. برای مثال، اگر مادری که خود مبتلا به بیماری لاعلاج HIV می باشد، بی پروا و بدون اینکه به توصیه های پزشک گوش فرا دهد یا اینکه بدون مراجعه به پزشک و کسب دستورات لازم، اقدام به شیردهی بچه ی خود یا دیگری نماید و از این طریق کودک را مبتلا به این بیماری نماید، در حقیقت مرتکب فعل زیانباری شده که ناشی از بی احتیاطی وی بوده است.
در بیشتر موارد، علت انتقال بیماری های مسری و خطرناک به اشخاص عدم رعایت یک سری اصول بهداشتی و مراقبتی توسط پزشکان و پرستاران یا خود بیماران مبتلا می باشد. عدم رعایت این اصول نیز، یک نوع فعل منفی بوده و در حقیقت به این معنا است که برای جلوگیری از انتقال بیماری به دیگران اصول و دستورات خاصی باید رعایت شود اما به علت عدم انجام آنها (ترک فعل) بیماری به دیگران سرایت پیدا کرده است و شخص انتقال دهنده به علت همین ترک فعل مکلف به جبران زیان های وارد شده به شخصی است که بیماری را به وی سرایت داده است. شخص مبتلا به بیماری هپاتیت از سرنگی جهت تزریق استفاده نموده و سپس آن را به گوشه ای از اتاق می اندازد و دوست وی بدون اینکه از بیماری وی و یا استفاده ی ایشان از سرنگ اطلاع داشته باشد، اقدام به استفاده ی مجدد از سرنگ می نماید اما شخص مبتلا در این زمان سکوت کرده و عکس العملی از خود نشان نمی دهد. در اینجا، شخص بیمار گرچه تعمدی هم در انتقال بیماری نداشته است اما با ترک فعل خود بی مبالاتی نموده و از نقطه نظر عرفی لازم بود مانع استفاده ی مجدد دوستش می شد.
ب) ورود ضررمنظور از ضرر آن است که در اموال شخص، نوعی نقص ایجاد شود و یا منافع مسلم او از دست برود و یا به سلامت و حیثیت و عواطف او لطمه‏ای وارد شود. به موجب ماده ی 1 قانون مسؤولیت مدنی، اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، قسمت اخیر ماده ی 515 آیین دادرسی مدنی و ماده ی 486 قانون مجازات اسلامی، ضرر اعم از مادی یا معنوی بوده و ضرر مادی ممکن است به واسطه ی از بین رفتن مال یا فوت شدن منفعتی باشد. همچنین، بموجب ماده ی 14 قانون آیین دادرسی کیفری، منافعی که حصول آن ممکن بوده است نیز قابل مطالبه هستند و طبق اصل 171 قانون اساسی و ماده ی 14 قانون آیین دادرسی کیفری، ضرر و زیان معنوی شامل کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی ناشی از درد جسمی و رنج های روحی می‏گردد. در هنگام تدوین قانون اساسی جمهوری اسلامی، این امر مورد توجه بوده و در تبیین معنای خسارت معنوی مثال هایی نظیر کتک زدن، ریختن آبرو و مانند آن که نشانگر تمام ابعاد خسارت معنوی است، آورده شده اند و همه ی این موارد نشان دهنده ی این است که جبران خسارات معنوی همواره مورد توجه قانونگذار ایرانی بوده است.
ایجاد ضرر، بدین معناست که بایستی به واسطه‌ی فعل یا ترک فعل وارد کننده ی زیان، ضرری متوجه‌ی شخص شده باشد تا این ضرر قابل جبران باشد. هدف از قواعد مسئولیت مدنی، جبران ضرری است که رخ داده است یعنی، باید ضرری وارد شود تا جبران آن مطرح گردد. ضرر دارای مفهوم عرفی است و بسته به گستره ی زمانی و مکانی، موارد گوناگونی مانند: صدمه به اموال، عدم النفع، لطمه به سلامت جسمانی، حیثیت و شرافت افراد و ضررهای معنوی می‌تواند در گسترده ی جبران ضرر ‌بگنجد. در کل، هرجا که نقص در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخص لطمه‌ای وارد آید، می گویند ضرری به بار آمده است. در نتیجه ی تحقق این ضرر است که مسئولیت مدنی موضوعیت پیدا می نماید.
لذا در ماده ی یک قانون مسئولیت مدنی در خصوص رکن ضرر مقرر شده: «هرکس بدون مجوز قانونی لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد». همچنین، در ماده ی 2 این قانون آمده: «در موردی که عمل وارد کننده ی زیان موجب خسارت مادی یا معنوی دیگری شود، دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارت مزبور محکوم می‌نماید.»
علاوه بر ضرر مادی که تقریباً مفهوم مشخصی دارد، ضررهای معنوی را می توان ضررهایی دانست که بر شرافت یا شهرت اشخاص وارد می‌آیند و یا از تألمات جسمی و دردهای بدنی یا لطمات روحی که به واسطه‌ی از دست رفتن خویشان و نزدیکان شخص به او وارد می‌آید، نشات می گیرند. در ماده ی 10 قانون مسئولیت مدنی در این خصوص مقرر شده: «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی، خانوادگی او لطمه وارد شود، می‌تواند از کسی که لطمه‌ای وارد آورده است، جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد.» این ماده تنها به لطمه ی وارده به حیثیت و اعتبارات خانوادگی اشخاص اشاره کرده اما، در مقام تکمیل ماده‌ی فوق می‌توان به مفاد تبصره ی 1 ماده ی 14 قانون آئین دادرسی کیفری اشاره نمود که مقرر می دارد: «زیان معنوی عبارت از صدمات روحی یا هتک حیثیت و اعتبار شخصی، خانوادگی یا اجتماعی است.»
شایان ذکر است که، طبق اصل 171 قانون اساسی و تبصره ی 1 ماده ی 14 قانون آیین دادرسی کیفری، این قبیل خسارات نیز قابل تقویم مادی می‏باشند. مواد 1 تا 3 قانون مسؤولیت مدنی نیز ضرر را اعم از مادی و معنوی دانسته و تشخیص میزان زیان و طریقه و کیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال به عهده ی دادگاه گذاشته است. لذا، با استناد به این مواد و اصول قانون اساسی می توان جبران ضرر معنوی به زیاندیده را نیز، قانونی دانست. بنابراین، ورود ضرر در تحقق جبران ضروری است و تا زمانی که ضرری محقق نشود، بررسی جبران های آن، لغو و بی فایده است.
ج) رابطه ی سببیتآنچه سبب می شود شخص واردکننده ی ضرر را مسئول جبران زیان های وارده به زیان دیده بدانیم، رابطه ای است که میان فعل یا ترک شخص وی و زیان وارده وجود دارد. به گونه ای که عرفاً بتوان فعل یا ترک فعل شخص را مسبب ورود زیان به زیاندیده دانست. اما، در صورتی که نتوان به واسطه ی عرف و اوضاع و احوال این رابطه را کشف و اثبات نمود، نمی توان به هیچ وجه او را ضامن خسارات وارده دانست. لذا، برای تحقق مسئولیت باید احراز شود که بین ضرر و فعل زیانبار رابطه ی سببیت وجود دارد، یعنی ضرر از آن فعل ناشی شده است. البته برای اینکه حادثه ای سبب شود، باید آن حادثه در زمره ی شرایط ضروری تحقق ضرر باشد یعنی، احراز شود که بدون آن ضرر واقع نمی شود. البته بررسی این امر گاهی بسیار دشوار بوده و در مواردی غیر ممکن نیز می باشد.
در مجموعه مواد مربوط به مسئولیت مدنی مقرر در قوانین مختلف حقوقی نیز، این نوع رابطه به گونه ای مستتر است. چنانچه در ماده ی 328 قانون مدنی آمده است: «هر کس مال غیر را تلف کند، ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد...» همانگونه که مشاهده می شود، در این ماده بین تلف و فعل مباشر رابطه علیت مستقیم وجود دارد. همچنین، این رابطه ی مستتر بین زیان و وارد کننده ی آن در ماده 331 قانون مدنی وجود دارد. همین رابطه از بعضی مواد قانون مسئولیت مدنی از جمله مواد 1، 2 و 12 قابل استنباط است.
بنابراین، با توجه به این قواعد، مسئولیت مدنی فقط ضررهای منتسب به فعل غیر را پوشش می دهد و باید رابطه ی سببیّت بین فعل زیانبار و ضرر وارده محقق باشد تا جبران های مسئولیت مدنی نسبت به آن صدق کند.
بند دوم: ارکان تحقق مسئولیت قراردادیمسئولیت قراردادی نیز مانند مسئولیت قهری دارای ارکان و عناصری است که بدون تحقق این عناصر و شرایط، نمی توان چنین مسئولیتی را قراردادی دانسته و متعهد قراردادی را ملزم به جبران خسارت نمود. عناصر مسئولیت قراردادی عبارت است از وجود قرارداد، تخلف از انجام تعهد قراردادی، ورود ضرر و اینکه ضرر مزبور در نتیجه ی تخلف متعهد از آن قرارداد باشد که در ذیل به آن اشاره می شود.
الف) وجود قراردادهمانگونه که از عنوان این نوع مسئولیت پیداست، رکن اساسی این مسئولیت، وجود قرارداد منشأ تعهد است که تخلف از این تعهد موجب ورود خسارت می شود. به عبارت دیگر، فعل زیانبار شخص مسئول در مسئولیت قراردادی عبارت از تخلف از انجام تعهد می باشد. تعهد نیز ناشی از قرارداد است. حال اگر قراردادی در میان نباشد، تعهد ناشی از قرارداد محقق نمی شود تا تخلف از انجام آن فعل زیانبار محسوب گردد. در این خصوص گفته شده: «شرط مهمی که برای تحقق مسئولیت قراردادی باید احراز شود، وجود رابطه ی صحیح قراردادی بین عامل زیان و زیاندیده می باشد و گرنه مسئولیت قراردادی نیست.» با توجه به مراتب فوق، اولین رکن برای تحقق مسئولیت قراردادی وجود عقد و توافقی است که تعهدی را بین دو طرف به وجود آورده و اثر اصلی آن التزام طرفین به مفاد آن است. در این رابطه، ماده ی 219 قانون مدنی بیان می دارد: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است.»
ممکن است اینگونه تصور شود که منظور از وجود قرارداد، تنها قرارداد کتبی است در حالی که عقود می توانند هم بصورت کتبی منعقد گردند و هم بصورت شفاهی. اگر بخواهیم عقود را از قراردادها با این تفاوت متمایز کنیم، دچار اشتباه خواهیم شد زیرا قراردادها نیز می توانند هم بصورت کتبی باشند و هم به صورت شفاهی. چنانچه در حقوق کشورهای دیگر، قراردادهای شفاهی شناخته شده اند.
منظور از قرارداد، هم قراردادهای مشمول عقود معین مانند بیع، بیع شرط، معاوضه، اجاره، مزارعه و مساقات، مضاربه، جعاله، شرکت، ودیعه، عاریه، قرض، وکالت، ضمان عقدی، حواله، کفالت، صلح، رهن، هبه، و قراردادهای غیر معین یعنی قراردادهای مشمول ماده ی 10 قانون مدنی، می باشد.
برای تحقق مسئولیت قراردادی، صرف وجود هرگونه قرارداد کفایت نمی کند. قرارداد باید مطابق با قواعد و شرایط اساسی حاکم بر معاملات به نحو صحیح منعقد شده باشد. پس برای تحقق مسئولیت قراردادی، لازم است عقد صحیحی موجود باشد که اجرای آن بر متعهد لازم بوده اما متعهد از اجرای آن سرباز زند. به بیان دیگر، قراردادی که در زمان انعقاد آن یکی از طرفین قرارداد فاقد اهلیت لازم بوده یا قصد و رضایت مکفی نداشته و یا دارای دیگر شرایط اساسی عقد (مثلاً فاقد جهت مشروع) نباشد، نمی تواند منشأ ایجاد تعهد و به تبع آن مسئولیت قراردادی برای شخص متعهد شود.
ب) تخلّف از تعهدیکی دیگر از شرایط تحقق مسئولیت قراردادی، تخلف در انجام یا تأخیر یا انجام ناقص تعهدی است که به موجب قرارداد یا توافق بر عهده ی متعهد گذاشته شده است. در واقع تخلف در انجام، نقص یا تأخیر در انجام تعهد قراردادی، همان فعل یا ترک فعل زیانباری است که از ناحیه ی شخص متعهد سبب ورود زیان به متعهد له گردیده است. لذا، تا زمانی که متعهد از انجام تعهد قراردادی خودداری ننماید، نمی توان ایشان را مسئول ورود زیان قلمداد نمود.برای تحقق مسئولیت قراردادی، علاوه بر اینکه متعهد می بایست از تعهد خود خودداری یا به نحوی در انجام تعهد خللی وارد کند، متعهد له نیز باید اجرای اصل تعهد را مطالبه نماید؛ یعنی مطالبه ی خسارت در طول مطالبه ی اجرای تعهد اصلی است. همچنین، در مواردی که متعهد له می تواند به موجب اقدامات خویش مانع از ورود بیشتر خسارت شود، می بایست از چنین اقدامی خودداری ننماید هر چند که سبب ورود این خسارت از ناحیه ی متعهد ایجاد شده باشد. در این رابطه می توان به قاعده ی اقدام استناد کرد. در همین راستا در ماده ی 114 قانون دریایی ایران مقرر شده: هیچ ‌کس نمی‌تواند ضرری را که از «اقدام» خود او ناشی شده است، از دیگری بخواهد. بنابر این اگر در قرارداد آمده باشد که کارخانه‌ای، چوب تهیه شده به ‌وسیله ی طرف قرارداد را به کاغذ تبدیل کند ولی چوبی در اختیار کارخانه گذارده نشود، متعهد مسئولیتی از جهت عدم‌اجرای تعهد ندارد هر چند، وی بتواند چوب مورد نظر را از جای دیگری تهیه کند. به عبارت دیگر، طرفی که در نتیجه ی نقض قرارداد متحمل زیان می‌شود، باید همه ی آنچه را در توان دارد به منظور کاهش و به حداقل رساندن خسارت خود مبذول دارد. مصداق قانونی دیگر از اعمال قاعده ی اقدام در این رابطه را می توان از مفاد ماده ی 4 قانون مسئولیت مدنی استنتاج یا کرد. در هر حال، خواهان نباید بیکار بنشیند و شاهد ورود خسارت به خویش و خوانده باشد. به تعبیر دیگر، او نمی‌تواند تا حدودی که خسارات قابل اجتناب بوده است، از خوانده مطالبه ی خسارت کند. براساس ماده ی 227 و 229 قانون مدنی، درصورتی که خسارت مستند به متعهد نباشد بلکه به متعهدله یا شخص ثالث یا حادثه ی خارجی (فورس ماژور) مستند باشد، نمی‌توان متعهد را مسئول شناخت و از وی جبران خسارت را طلب نمود. ماده ی ‌221‌ق.م. نیز در سه وضعیت، متعهد را مسئول جبران خسارت قلمداد کرده است: نخست جبران خسارت در قرارداد تصریح شده باشد که دراین صورت به استناد ماده ی 10 ق. م. متعهد مسئول جبران خسارت خواهد بود. دوم تعهد عرفاً به منزله ی تصریح باشد. یعنی، هنگامی که شخصی در برابر دیگری تعهدی را بر عهده می گیرد، از عرف استنباط می‌شود که طرفین ضمناً بر لزوم جبران خسارت در صورت عدم ‌اجرای تعهد توافق کرده‌اند، مگر اینکه خلاف آن را در قرارداد تصریح کرده باشند سوم تعهد بر حسب قانون موجب ضمان باشد. بنابراین، اجرای مفاد ماده ی 221 نیز با لحاظ مقررات مندرج درماده ی 227 و 229 قابلیت استناد و اجرا دارد. چنین قاعده ای در حقوق کشورهای دیگر نیز به گونه ای مورد پذیرش قرار گرفته است. در حقوق انگلستان، متعهدله در صورتی استحقاق مطالبه ی خسارت را دارد که به وظیفه و تکلیف خود عمل کرده، و برای کاهش خسارت نیز تا حد معقول تلاش کرده باشد. به هر حال تخلف متعهد در اجرای تعهد یکی از شرائط اساسی تحقق مسئولیت قراردادی است که متضمّن جبران های متعددی برای زیاندیده ی قراردادی می باشد.

ج) ورود ضرراز جمله عناصر مشترک مسئولیت قهری و قراردادی، محقق بودن ضرر و زیانی است که می بایست از ناحیه ی وارد کننده ی زیان جبران شود. به بیان دیگر، یکی از ارکان تحقق مسئولیت قراردادی ورود ضرری است که در نتیجه ی عدم انجام تعهد توسط متعهد، به متعهد له وارد شده است. در واقع، هدف مسئولیت قراردادی احقاق حق و جبران خسارت است و تازمانی که خسارتی وارد نشود، مسئولیت فاقد موضوع است. ممکن است بین طرفین، قرارداد معتبری وجود داشته و یکی از طرفین به تعهد خود عمل نکرده یا با تأخیر عمل کند ولی، از عدم انجام تعهد یا تأخیر در اجرای آن، به طرف مقابل ضرری وارد نشود. در این صورت، با اینکه دو شرط از شرایط تحقق مسئولیت قراردادی (وجود قرار معتبر و نقض قرارداد) موجود است لیکن، به خاطر عدم ورود ضرر، شخص ناقض قرارداد مسئول نیست چرا که گفتیم ورود ضرر رکن اساسی برای تحقق مسئولیت مدنی قلمداد می شود.

mex19

1-9- تقسیم بندی مطالب تحقیق7
فصل دوم: مفاهیم کلی اشاعه و شرکت مدنی
الف:درحقوق ایران9
2-1-مفهوم شرکت مدنی 11
2-1-1-مفهوم لغوی شرکت11
2-1-2- مفهوم اصطلاحی شرکت12
2-1-2-1- در فقه اسلامی12
2-1-2-1- 1- شرکت املاک13
2-1-2-1- 2- شرکت عقود14
2-1-2-2- در حقوق موضوعه ایران و مصر14
2-1-2-2-1- در حقوق موضوعه ایران14
2-1-2-2-2- در حقوق موضوعه مصر16
2-1-2-3- اثبات عقد شرکت و مفاهیم سه گانه شرکت عقدی 17
2-1-2-3-1- مفاهیم سه گانه شرکت عقدی18
2-1-2-3-2- شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل18
2-1-2-3-3- شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد21
2-1-2-3-4- شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع21
2-1-2-3-5- مفهوم شرکت عقدی در حقوق مصر22
2-1-3- ویژگی های شرکت مدنی در حقوق ایران 23
2-1-3-1- عقد23
2-1-3-2- معوض23
2-1-3-3- مستمر23
2-1-3-4- رضایی23
2-1-3-5- عهدی24
2-1-3-6- لازم24
2-1-4- ویژگی های شرکت مدنی در حقوق مصر26
2-2- مفهوم و ویژگی های حالت اشاعه در ایران و مصر28
2-2-1- مفهوم کلی حالت اشاعه در حقوق موضوعه ایران و مصر28
2-2-1-1- مفهوم اشاعه در حقوق مصر 32
2-2-2- اسباب و عناصر تشکیل حالت اشاعه33
2-2-2-1- واقعۀ حقوقی33
2-2-2-1- 1- ارث33
2-2-2-1- 2- امتزاج34
2-2-2- 2- عمل حقوقی35
2-2-2- 2- 1- عقد35
2-2-2- 2- 2- عمل شرکاء36
2-2-2-3- سبب پیدایش شرکت در حقوق مصر36
2-3- شرایط عمومی و اختصاصی صحت عقد شرکت 37
2-3-1- شرایط عمومی صحت عقد شرکت مدنی در حقوق ایران38
2-3-1- 1- قصد39
2-3-1- 2- رضا 40
2-3-1- 3- اهلیت شرکاء40
2-3-1- 4- موضوع شرکت41
2-3-1- 5- مشروعیت جهت شرکت 41
2-3-2- شرایط اختصاصی صحت عقد شرکت مدنی در حقوق ایران42
2-3-2- 1- آورده های شرکاء42
2-3-2- 2-آورده های نقدی42
2-3-2- 3- آورده های غیر نقدی43
2-3-2- 4- سود و زیان شرکت44
2-3-3- شرایط عمومی صحت عقد شرکت در حقوق مصر46
2-3-3-1- قصد46
2-3-3-2- اهلیت شرکا47
2-3-3-3- موضوع شرکت47
2-3-4- شرایط اختصاصی صحت عقد شرکت در حقوق مصر48
2-3-4-1- رسیدن به سود 48
2-3-4-2- آورده نقدی48
2-3-4-3- آورده غیرنقدی49
2-3-4-4- عمل یا حرفه 49
فصل سوّم - شخصیت حقوقی و تنوع پذیری شرکت مدنیدر حقوق ایران و مصر
3-1- شخصیت حقوقی شرکت مدنی در ایران و مصر52
3-1-1- بررسی وجود شخصیت حقوقی شرکت مدنی در ایران52
3-1-1-1- مخالفان اعطای شخصیت حقوقی شرکت مدنی52
3-1-2- طرفداران اعطای شخصیت حقوقی به شرکت مدنی55
3-1-2-1- دیدگاه اوّل55
3-1-2-2- دیدگاه دوم 57
3-1-3- شخصیت حقوقی شرکت مدنی در حقوق مصر 61
3-2- تنوع پذیری شرکت مدنی در ایران و مصر61
3-2-1- تقسیمات فقهی شرکت مدنی62
3-2-2- تقسیمات حقوقی شرکت مدنی 65
3-2-2-1- شرکت غیر عقدی65
3-2-2-2- شرکت عقدی 65
3-2-3- تنوع پذیری براساس آورده شرکت66
3-2-3-1- شرکت در اموال67
3-2-3-2- شرکت در اعمال67
3-2-3-3- شرکت وجوه یا اعتبارات68
3-2-3-4- شرکت مفاوضه 69
3-2-4- تنوع پذیری شرکت مدنی در حقوق مصر70
فصل چهارم: حقوق و تکالیف شرکاء در اداره و انحلال شرکت مدنی
4-1- -حقوق و تکالیف شرکاء در ادارۀ امور شرکت مدنی در ایران :75
4-1-1- اداره شرکت مدنی75
4-1-2- شناسایی مرحله اداره شرکت مدنی76
4-1-3- حقوق شرکاء در اداره شرکت مدنی77
4-1-3-1- حق بهره مندی از منافع77
4-1-3-2- حق نظارت و کسب اطلاعات79
4-1-3-3- تملیک مال المشارکه79
4-1-3-4- اختیارات مدیران شرکت80
4-1-3-5- تکالیف شرکاء شرکت مدنی در حقوق ایران 81
4-1-4- حقوق شرکاء در اداره امور شرکت در حقوق مصر 83
4-1-4-1- تکالیف شرکاء شرکت مدنی در حقوق مصر 85
4-1-5- وضعیت اداره امور شرکت و تقسیم سود و زیان ها87
4-1-6- تقسیم اموال شرکت در حقوق مصر 89
4-1-7- انواع تقسیم در حقوق مصر 91
4-1-7-1- تقسیم سود و زیان، تابعیت از تناسب سرمایه ها92
4-1-7-2- تقسیم سود وزیان در حقوق مصر 92
4-1-7-3 بررسی قرارداد خصوصی در تقسیم سود و زیان اضافی از نظر فقهی93
4-1-7-4- اثر شرط عدم ورود خسارت و ضرر به برخی از شرکاء94
4-1-8- وضعیت تصرفات مادی و حقوقی شرکاء در مال مشاع در ایران 96
4-1-8-1- تصرفات حقوقی شرکاء97
4-1-8-2- تصرفات مادی شرکاء98
4-1-8-2-1- تصرفات مادی شرکاء در حقوق ایران98
4-1-8-2-1-1- تصرف مادی بدون اذن شرکاء دیگر98
4-1-8-2-1-2- تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر100
4-1-8-3- وضعیت تصرفات مادی و حقوقی در حقوق مصر 101
4-1-8-3-1- تصرفات مادی شرکاء در حقوق مصر102
4-1-8-3-2- حق شریک نسبت به سهم خود102
4-1-8-3-3-حق شریک نسبت به سهم سایر شرکاء103
4-1-8-3-4- وضعیت حقوقی وثیقه مال مشاع104
4-1-8-3-5- تقاضای تقسیم، قبل از فک رهن105
4-1-8-3-6- تقسیم ملک و بازداشت سهم احدی از وراث109
4-2- حقوق و تکالیف شرکاء در تقسیم اموال مشترک ( انحلال)113
4-2-1- جهات کلی تقسیم و انحلال شرکت113
4-2-1-1- تصفیه شرکت و بررسی تعاریف، مفاهیم و قلمرو تقسیم 114
4-2-1-1-1- تعریف تقسیم116
4-2-1-1-2- ماهیت تقسیم117
4-2-1-1-3- قلمرو تقسیم و شرایط صحت آن118
4-2-1-1-3-1- شریک بودن118
4-2-1-1-3-2- مالکیت مشاعی118
4-2-1-1-3-3- قابلیت تفکیک مادی119
4-2-1-1-3-4- حفظ مالیت سهام119
4-2-1-1-3-5- عدم ورود ضرر120
4-2-1-1-3-6- طلق بودن مال مشاع120
4-2-1-2- بررسی موارد اشتباه در تقسیم و بطلان آن121
4-2-1-2-1- اشتباه در شریک121
4-2-1-2-2- اشتباه در موضوع122
4-2-1-2-3- اشتباه در حصه122
4-2-1-2-4- اشتباه در سلامت حصه122
4-2-2- چگونگی تقسیم اعیان، منافع، حقوق تبعی و مطالبات و سر قفلی و عوامل پایان مدت
شرکت126
4-2-2-1- تقسیم عین126
4-2-2-1-2- تقسیم منافع (مهایات) 127
4-2-2-1-3- تقسیم حقوق تبعی129
4-2-2-1-4- تقسیم مطالبات و سرقفلی130
4-2-2-1-5- وجود دین نسبت به مال مشاع130
4-2-2-2- عوامل پایان مدت شرکت131
4-2-2-2-1- فسخ و اقاله عقد شرکت132
4-2-2-2-2- انحلال عقد شرکت132
4-2-2-2-3- تلف مال الشرکه132
4-2-2-2-4- غیر مقدور شدن هدف مشترک133
4-2-2-2-5- انحلال اذن در اداره133
4-2-2-2-5-1- رجوع از اذن133
4-2-2-2-5-2- انحلال شرکت و انقضای مدت مأذونیت134
4-2-2-2-5-3- فوت و حجر یکی از شریکان134
نتیجه گیری138
منابع142

نشانه های اختصاری
ق. م قانون مدنی
ق. ت قانون تجارت
ق. ا. ح قانون امور حسبی
ق. ا. د. د. ع. ا قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب
ق. م. م قانون مدنی مصر
ق. ش. ا. م قانون الشرکات المساهمه مصر
ق. م. و. ع. ل قانون موجبات و عقود لبنان
آ. ا. ق. ت. آ آئین نامه اجرایی قانون تملک و آپارتمانها
آ. ق. ع. ب. ب. ر آئین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا
ق. م. ف قانون مدنی فرانسه
ق. م. م. ا. ا. ب قانون منع مالکیت اراضی در ایران برای اتباع بیگانه

مقدمه:
با توسعه روابط تجاری خصوصاً تجارت بین الملل، این طرز تلقی امروزه باعث شده است که؛ شرکت های مدنی کمتر مورد توجه قرار بگیرند. این در حالی است که اکثر مشارکتهای مدنی در مبادلات اقتصادی جریان داشته و سعی در کاهش اختلافات اقتصادی از نوع مدنی آن برآمده است. تحقیق حاضر بعنوان تلاشی است در جهت کاستن اختلافات و یافتن وجوه اشتراک، شرکت های مدنی در حقوق ایران و مصر و نیز تبیین تکالیف و حقوق شرکاء اینگونه شرکتها در دو قانونگذاری مذکور می باشد. علاوه بر آن شرکت مدنی در کشور ایران و مصر دارای تاریخی به درازای تاریخ فقه اسلامی است و تقدم آن بر شرکت های گوناگون تجاری یکی از امور بدیهی حقوق موضوعه این دو کشور تلقی می شود، امروز در حقوق ایران در همه موارد اینگونه شرکت ها اتفاق نظر فقهی و حقوقی به چشم نمی خورد و اختلاف نظر در همه آثار فقها و حقوقدانان به روشنی مشهود است. اداره امور شرکت یکی از مهمترین مراحلی است که شرکای شرکت مدنی با دقت بسیار به رعایت نمودن حقوق خود از سوی دیگران توجه می کنند. چرا که اشاعه در مالکیت یک مال، که، شرکت مدنی بنابر تعریف ماده 571 ق. م از آن می کند ناشی از اشاعه چند مال است و در حقیقت به معنای اشتراک گذاشتن یک مال در مالکیت متعدد چند شخص است،و این مسئله باعث می شود که دارندگان حق مالکیت از نوع مشاع،در اداره امور شرکت مدنی، اراده خود را نیز کارساز بدانند و از این رو است که،احکام تصرفات مادی و حقوقی هر کدام از شرکاء در شرکت مدنی به گونه ای سنگین در کتب فقهی نگاشته شده است. شرکت مدنی دارای ویژگی مهمی است و آن اینکه با انعقاد عقد شرکت مدنی اموال مشاع دارای شخصیت حقوقی همانند اموال موقوفه یا آورده های شرکت های تجارتی نمی شوند. این مسئله را باید اینگونه شرح داد که زمانی که مالی به صورت شخصیت جداگانه مورد اداره قرار بگیرد و دارای دارایی جداگانه فرض شده باشد، حقوق و تکالیف هر کدام از دارندگان سهم الشرکه در اداره آن مال به گونه ی خاصی تنظیم شده است و کسی موظف به آن نیز می باشد. مالی که شخصیت جداگانه ندارد و به صورت مشاع مورد تملک دو یا چند نفر قرار بگیرد، بدیهی است که حقوق و تکالیف آنها در تصرفات مادی و حقوقی جهت اداره آن مال متفاوت خواهد بود. در حقوق برخی کشورها، خصوصاً حقوق مصر با تقنین مناسب، حداقل اجتهادات و اختلافات حقوق داخلی کاهش یافته و گاه نظریه های جدیدی در زمینه شرکت مدنی چهره قانونی پیدا کرده که پاسخگوی نیازهای جدید بوده و ضرورتاً در حقوق ما نیز باید مورد توجه قرار گیرد. تحقیق حاضر در جهت تبیین مسائل و اختلافات این چنین، تحت عنوان حقوق و تکالیف شرکاء شرکت مدنی در حقوق ایران و مصر نگاشته شده است که قاعدتاً مهمترین اهداف و موضوعاتی که در این تحقیق مورد توجه واقع شده، بررسی مفهوم شرکت مدنی و تأثیر آن بر حقوق و تکالیف شرکاء و شناسایی این حقوق در دوره اداره امور شرکت و نیز دوره انحلال آن است.
فصل اول
کلیات طرح
1-1 بیان مسئله
شرکت مدنی از جمله مهمترین تأسیسات حقوقی کشورهای مختلف بوده و دارای سابقه فقهی است که هم فقهای شیعه و هم فقهای اهل تسنن در خصوص حقوق و تکالیف شرکاء شرکت های مدنی بطور پراکنده مطالبی بیان داشته اند. شرکت مدنی هم در بین فقهاء و هم در بین حقوقدانان معاصر در زمینه شخصیت حقوقی آن و نیز بیشتر موضوعات آن شرکت اختلاف نظر وجود دارد.
از جمله مسئولیت های بحث برانگیز حقوق مدنی در زمینه شرکتهای مدنی، مسئولیت ناشی از امتزاج حقوق شرکاء در اموال مشاع بوده که یا ناشی از امتزاج قهری همانند ارث و یا ناشی از امتزاج اختیاری همانند اینکه،چند نفر دارایی خود را با اراده خود روی هم گذاشته تا بتوانند از طریق آن سودی حاصل شود. حال با توجه به مطالب بیان شده مهمترین موضوعی که در این مورد می توان به آن اشاره کرد این است که تأثیر این امتزاج بر حقوق و تکالیف شرکاء چه می تواند باشد؟ و شرکاء این شرکت در دوران اداره و انحلال شرکت چه تکالیفی نسبت به یکدیگر دارند؟ آیا قانون مدنی ایران با مقررات قانون مدنی مصر سیر یکنواختی را طی کرده است؟
1-2 هدف های تحقیق
هدف از نگارش متن پژوهش انجام مطالعه ای مفصل بر عقد شرکت مدنی در حقوق مدنی کشورمان و کشور مصر است.
تطبیق مسئولیت ها و حقوق و تکالیف شرکاء شرکت مدنی چه از لحاظ قانونگذار کشور ما و چه از لحاظ قانونگذاری کشور مصر و نیز بررسی دقیق نقاط ضعف و قوت این دو قانونگذاری در وضع مقررات و مواد قانونی مربوط به شرکت های مدنی هدف های دیگری هستند که در این پژوهش سعی در یافتن آنها و تطبیق آن دو بر یکدیگر شده است.
1-3 اهمیت موضوع تحقیق و انگیزش انتخاب آن
شرکت مدنی یا به تعبیر بهتر اشاعه در مالکیت ها خود بدین معناست که شرکاء در ذره ذره اموال، شریک یکدیگر هستند. بنابراین، شرکاء شرکت مدنی تکالیفی که در قبال سایر شرکاء خود دارند بیش از حقوق آنها نخواهد بود. این حقوق و تکالیف چه شرکت اختیاری باشد و چه به سبب مزج قهری به وجود آمده باشد مسئولیت های مختلفی را بر شرکاء این شرکت بار می نماید که طبیعتاً در نظام های حقوقی مختلف، متفاوت است که در پژوهش حاضر تطبیق اینگونه مسئولیت ها، خصوصاً از منظر قانونگذار مصر مورد بررسی واقع شده است.
1-4 سؤالات و فرضیه های تحقیق
- سؤالات تحقیق
مفهوم اشاعه و تأثیر آن بر حقوق و تکالیف شرکاء در اداره و انحلال شرکت در حقوق ایران و مصر چیست؟
تنوع پذیری شرکت مدنی از نظر قوانین جاری ایران و مصر و فقه اسلامی چگونه است؟
شرکای شرکت مدنی در فرایند اداره و انحلال شرکت در حقوق ایران و مصر از کدام حقوق و تکالیف برخوردارند؟
- فرضیه های تحقیق:
معمولاً مسئولیت شرکاء در مقررات موضوعه در شرکت مدنی بر میزان سرمایه یا سهم الشرکه است.
بطور کلی شرکت مدنی در حقوق موضوعه ایران و مصر به عنوان یک عقد مستقل شناخته شده است.
مقررات حقوق مدنی ایران در خصوص میزان حقوق و تکالیف شرکاء بصورت توازن نسبی میان شرکاء ایجاد می گردد.
1-5 مدل تحقیق
در پژوهش حاضر از مدل ها و روش های توصیفی، تحلیلی و نیز کتابخانه ای مورد استفاده واقع شده است.
1-6 تعاریف عملیاتی متغیرها و واژه های کلیدی
شرکت مدنی :
به عبارت ساده تر شرکت عبارت است از : تجمع و فراهم بودن حق مالکیت اشخاص مختلف در یک مال تقسیم نشده و غیر مجزا می باشد.و این یکی مال مشاع است که شرکاء در ذره ذره مال شریک هستند و هیچ قسمتی از مال به شخص خاصی متعلق نمی باشد.
تکالیف شرکاء :
تکالیف شرکاه در شرکت مدنی در غالب اداره نمو دن شرکت بیان شده است. و مطابق ماده 584 ق. م. شریکی که مال مشترک در ید اوست در حکم امین است.بنابرین یکی از تکالیف شرکاء در خصوص اموال شرکت حفظ و نگهداری از این اموال است.
حالت اشاعه :
حالت اشاعه که مرحله ناقص و تکامل نیافته اتحاد مالکیت هاست مالکیت هر یک از شریکان اصالت خود را از دست نمی دهد و در مالکیت جمعی منحل نمی شود.منتهی در عالم خارج امیخته با حق دیگران است.
حقوق :
مجموعه ای از اعلام اراده ازاد شرکاء مبنی بر تشکیل وانعقاد عقد شرکت است، و اثار حقوقی بوجود امده تابع اینگونه اراده ها میباشد.
1-7 روش تحقیق
آنچه در پژوهش حاضر مورد استفاده واقع گردید، مراجعه به کتابخانه، مقالات، و کتب و رویه قضایی و نظرات مشورتی بوده است و با بررسی قوانین دو کشور ایران و مصر نقاط ضعف و قوت و نیز تشابهات و تفاوتهای این دو قانون مورد تطبیق واقع شود.
1-8 محدودیت ها و مشکلات تحقیق
مهمترین مشکلات و محدودیت هایی که در طول نگارش تحقیق حاضر پیرامون موضوع پایان نامه با ان مواجه شدم ، کمبود منابع معتبر در حقوق مصر بوده است . هر چند که الوسیط فی شرح قانون المدنی استاد یزرگ حقوق مصر عبد الرزاق السنهوری و چند منبع دیگر کمک بزرگی بود لیکن منابع روز امد حقوق مصر در کتابخانه ها یافت نشد و در حقوق ایران هر چند اساتید عمدتا به مباحث حقوق شرکاء پرداخته اند لیکن در خصوص تکالیف شرکاء در شرکت مدنی کمتر محقق مطالب جامع و کامل نوشته است .
1-9 تقسیم بندی مطالب تحقیق
به منظور بحث و بررسی اهداف فوق الذکر این رساله در چهار فصل تدوین شده است .
فصل اول به بیان کلیات طرح پرداخته که در ان به بیان مسئله ، اهداف تحقیق ، سوالات و فرضیه ها مورد بحث واقع شده است .فصل دوم ان مشتمل بر مفهوم ، ویژگی ها ، شرایط عمومی و اختصاصی شرکت مدنی در حقوق ایران و مصر می باشد . فصل سوم به شخصیت حقوقی و تنوع پذیری شرکت مدنی در دو نظام حقوقی یاد شده اختصاص یافته ودر اخرین فصل این پایان نامه حقوق و تکالیف شرکاء اینگونه شرکتها در اداره و انحلال مورد بررسی واقع گردیده است و در خاتمه این پایان نامه اهم دستاوردهای ان در نتیجه گیری درج شده است .

فصل دوم:
مفاهیم کلی اشاعه و شرکت مدنی
در حقوق ایران و مصر

الف : در حقوق ایران
بنابر تعریف ماده 571 قانون مدنی که از شرکت های مدنی دارد: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه »، منظور این است که این ماده در جهت تبیین مالکیت های مشاع است.
با توجه به تعریف فوق می توان گفت: که مال مشاع مالی است که دارای مالکین متعدد است بدون آنکه مورد مالکیت آنان مشخص باشد و هر ذره و هر فرض از این مال متعلق به کلیه مالکین می باشد و در نتیجه اگر دو نفر هر یک مالک یک طبقه از یک ساختمان دو طبقه باشند چنین مالکیتی مشاع محسوب نمی شود و به آن مالکیت مفروز که مالکیت مربوط به شخص واحد است اطلاق می گردد.
از جمله مهمترین موارد اشاعه در مالکیت ها، اسباب و عناصر اشاعه است که دارای جنبه های استثنایی و بر اثر موجبات خاص بوجود می آید. این اسباب عبارتند از:
الف- ارث:
که بر اثر فوت، اموال شخص متوفی به ورثه منتقل می شود که مالکیت همگی ورثه در صورت تعدد در ترکه به صورت مشاع خواهد بود.
ب- عقد:
بر اثر عقد مالکیت مشاع به وجود می آید مثل اینکه دو نفر متفقاً هبه ای را قبول کنند.
ج- مزج:
در این مورد بر اثر امتزاج دو مال به صورتی که قابل تفکیک و تمیز نباشند شرکت بوجود می آید و امتزاج اعم از اینکه به صورت ارادی یا قهری باشد سبب پیدایش شرکت خواهد بود. (مواد 572 و 573 قانون مدنی).
امواع مشاع خصوصیت دیگری را نیز واجد هستند که در واقع از مهمترین خصایص اینگونه اموال نیز به شمار می آید و آن اینست که احکام و چگونگی تصرف در اموال مشاع و منافع حاصل از آنها است همانگونه که مواد 30 و 538 و 582 و ماده 475 قانون مدنی در خصوص تصرفات و اجاره و منافع اینگونه اموال بیان داشته اند.
اما در خصوص شرکت مدنی، می توان اذعان نمود که شرکت عقدی یا مدنی یکی از عقود معینه و به همین جهت قانون مدنی بحث شرکت را در باب عقد آورده است و باید علاوه بر کلیه شرایط اساسی برای صحت معامله (قصد و رضای طرفین و اهلیت، موضوع معین و مشروعیت جهت معامله)، دارای شرایط خاصه ای باشند که با اجتماع آن شرایط عقد شرکت حاصل می گردد. شرکت مدنی یا در اثر عمل حقوقی و یا واقعه حقوقی بوجود می آید.
در قوانین پاره ای از کشورها تعریف دقیقی از این عقد کرده اند از جمله ماده 1832 قانون فرانسه در تعریف آن بیان می دارد؛ شرکت عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص توافق می کنند اموال و یا صنعت خود را به منظور تقسیم سود و یا بهره مند شدن از وضعیت اقتصادی ناشی از آن به اشتراک گذارند، شرکاء متعهد می شوند که در زیان حاصله نیز مشارکت کنند.
موضوع شرکت نیز دارای حالت های مختلفی است که ممکن است آورده شرکاء وجه نقد باشد و یا اینکه شرکاء کالا و اموال غیرنقدی را موضوع عقد شرکت قرار داده باشند.
در مورد اداره شرکت مدنی و بر طبق قواعد حاکم بر اشاعه هیچ یک از شرکاء نمی تواند بدون اذن دیگران در حال مشترک تصرف کند، زیرا انتشار حق مالکیت شریکان در تمام اجزای مال مشاع باعث می شود تا هر تصرف بی اذن تجاوز به حقوق دیگران تلقی گردد.
بحث مهمی که در خصوص شرکت مدنی قابلیت طرح را داشت و هم در زمینه فقهی و هم در بین حقوقدانان معاصر اختلاف نظر وجود دارد بررسی این مطلب است که، آیا عقد مستقلی به نام عقد شرکت وجود دارد یا خیر؟ که همانگونه که بیان شد قانونگذار بحث مربوط به شرکت را در میان عقود معین ذکر کرده که در متن این پژوهش سعی بر آن شده این اختلاف نظرها را تحلیل و مورد بررسی قرار داده و نتیجه قابل قبولی در زمینه این موضوع و پاسخ مناسبی به این پرسش داده شود.

دانلود پایان نامه ارشد- مقاله تحقیق

 برای دانلود فایل کامل به سایت منبع مراجعه کنید  : homatez.com

یا برای دیدن قسمت های دیگر این موضوع در سایت ما کلمه کلیدی را وارد کنید :

 

در این فصل ضمن بیان مفهوم و اسباب و عناصر اشاعه به مفاهیم لغوی، اصطلاحی، فقهی و حقوقی و تعریف عقد شرکت نیز پرداخته شده است و همچنین وضعیت عقد تلقی کردن شرکت مدنی و مفاهیم سه گانه شرکت عقدی یا حاصل از عقد، ویژگی های شرکت مدنی و اختلاف نظرهایی که در زمینه جایز یا لازم بودن عقد شرکت وجود دارد نیز مورد بررسی واقع گردیده است.
شرایط صحت عقد شرکت که علاوه بر شرایط عمومی، شرایط اختصاصی صحت این عقد از اهداف دیگری است که در این فصل مورد تحلیل واقع گردیده است.
2-1- مفهوم شرکت مدنی :
از مفاهیم جوهری و توصیفی شرکت مدنی، حالت اشاعه است و یکی از مفاهیم اساسی ایجاد شرکت مدنی نیز به شمار می آید.
با توجه به تعریف ماده 571 ق. م. که در تعریف شرکت بیان داشته است: «شرکت عبارت از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه». مقصود از حقوق مالکین، قاعدتاً، حق مالکیت آنها است که در ذره ذره مال یا سهم الشرکه ی اموال مشاع که روی هم گذاشته اند مستقر است. یعنی مالکان در آن واحد مالک یک شیء می باشند.
در این مبحث ضمن بیان مفهوم لغوی شرکت به مفاهیم اصطلاحی آن و نیز به انواع شرکت مدنی از نظر فقهی و حقوقی نیز خواهیم پرداخت.»
که از لحاظ فقهی شرکت به شرکت املاک و شرکت عقود تقسیم می شود و در حقوق کنونی بنابر عقد دانستن شرکت مدنی که با توجه به تعریف شرکت در قانون و اینکه قانونگذار از آن بعنوان عقدی از عقود معین نام می برد و با توجه به بررسی و تحلیل های بعمل آمده در متن، شرکت مدنی را حاصل از عقد باید دانست، اینگونه شرکت را تحت سه مفهوم، شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد و شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل و شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع مورد بررسی قرار خواهیم داد.
2-1-1- مفهوم لغوی شرکت:
شرکت در لغت به کسرِ شین و سکونِ راء، مصدر فعلِ شرک و اَشرک به معنای نصیب، قسمت و سهم و جمع آن اشتراک است. البته نظر دیگری وجود دارد که می گوید: شرکت در لغت از ریشهُ « شرک » به معنای شریک شدن، انباز شدن، همدست شدن در کاری، انبازی، مشارکت، آمیزش و اختلاط است. اما در فقه به سهم و نصیب هر کس در مالِ مشاع و یا مشترک شرک گفته می شود ( سهم و سهم الشرکه و شرکت ). گاهی اوقات این واژه به معنای مشارک نیز آمده است.
2-1-2- مفهوم اصطلاحی شرکت:
مفهوم اصطلاحی شرکت برگرفته از مفهوم فقهی است که عبارت است از اینکه دو یا چند نفر سرمایه خود را معین نموده و روی هم گذاشته با این هدف که سودی عاید آنها گردد.در فقه اصطلاح شرکت از اصطلاحات عرفی آن بدور نمانده است و نصوصی دال بر اینگونه شرکت ها در فقه موجود می باشد.در قران کریم نیز ایاتی وجود دارد که خود مشروعیت شرکت مدنی از دیر زمان بر کتب فقهی نیز می افزاید.اصطلاحات فقهی شرکت که عبارتند از : شرکت املاک و شرکت عقود است .در ذیل ضمن بیان اصطلاحات فقهی به اصطلاحات حقوقی آن نیز خواهیم پرداخت.
2-1-2-1- در فقه اسلامی:
شرکت یکی از تأسیسات حقوقی ملل مختلف است و مبنای اصلی شرکت مرسوم بودنِ عرفی آن در میان ملل مختلف از دیر زمان می باشد، در قرآن کریم و در سنت نیز نصوصی دال بر مشروعیت شرکت وجود دارد و اجماع امت اسلامی نیز بر این تعلق گرفته است و حکم اسلام در اینِ زمینه امضایی است.
در خصوص پیشینه شرکت در اسلام و به ویژه در قرآن کریم از معمول بودن شرکت در زمان حضرت داود سخن می گوید : « و آن کثیراً من الخلطاء لیبغی بعضهم علیَ بعضِ إلاّ الذیّن آمنو و عملوا الصالحات و قلیلٌ ما هم... » که بسیاری از شریکان به همدیگر ستم می کنند مگر آنان که ایمان آورده اند و کارهای شایسته کرده اند و اینان اندک شمارند... در مورد برخی از میراث بران، در قرآن کریم نیز آمده است :« فإن کانوا اکثر من ذلک فهم شرکاءُ فی الثلث.../ و اگر بیشتر از این باشند، آنان در یک سوم شریکند » در حدیث نیز آمده است که رسول اکرم ( ص ) فرموده است. « یدالله علی الشریکین ما لهم یتخاونا. دست رحمت خداوند با شریکان است تا وقتی که دست خود را به خیانت نیالوده اند.» در تعلیق بر این حدیث نیز محقق حلی شرکت را چنین تعریف کرده است: شرکت فراهم آمدن حقهای چند مالک است، در یک چیز، بطریق مشاع بودن آنها. و چیز مشترک گاهی عین می باشد و گاهی منفعت، و گاهی حق غیر مالی. مانند قصاص و جنایت. از نظر فقهی عقد شرکت، عقدی است مستقل در میان سایر عقود پذیرفته شده است و فقها عقد شرکت را و انواع آن را بر دو نوع تقسیم وتعریف کرده اند: شرکت املاک و شرکت عقود.
2-1-2-1- 1- شرکت املاک:
شرکت املاک عبارت از شرکتی است که دو نفر یا بیشتر بدون عقد شرکت مالک مالی می شوند. که در واقع دو نفر مالک بدون اینکه عقد شرکتی منعقد نمایند سرمایه خود را روی هم گذاشته به این قصد که با آن کاسبی نموده وسودی حاصل گردد و در آن سود شریک شوند. که به نوبه خود این نوع شرکت بر دو نوع است ؛
الف) شرکت اختیاری : که خاستگاهِ آن عمل ( فعل ) شرکاست.
ب) شرکت جبر که منشأ آن فعلِ شرکا نیست مانند مالی که به طور مشترک به دو نفر به ارث می رسد، این نوع شرکت و انواع آن در حقوق مصر نیز اشاره شده است و در واقع حقوق مصر در زمینه شرکت مدنی بیشتر متکی و بر گرفته از نظرات فقها و اقدامات صورت گرفته درباره این نوع شرکت است. البته قانونگذار مصر شرکت ناشی از جبر که ناشی از اراده آزاد شرکاء تشکیل نیافته را، بعنوان عقد مستقل شرکت مدنی نمی داند و کمتر پیش می آید که شرکاء یا وراث بر بقاء اموالی که به آنها به ارث رسیده است را بصورت یک عقد شرکت اداره نمایند و بیشتر به دنبال تقسیم آن می باشند. در مقام مقایسه در خصوص شرکت جبر یا ناشی از ارث ماده 574 قانون مدنی ایران مقرر می دارد ؛شرکت قهری ، اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود . قانونگذار مصر در خصوص اینگونه شرکت از تعبیر مالکیت مشاع خانواده نام می برد و در ماده 851 قانون مدنی بیان می دارد ؛اعضای خانواده واحدی که حرفه یا مال یا منافع مشترک دارند می توانند به طور کتبی (بصورت عقد شرکت)توافق و مالکیت مشترک خانوادگی ایجاد کنند. این مالکیت مشترک ، شامل ترکه ای که به ارث می برند و توافق می کنند کلا یا جزئا در مالکیت مشترک باقی بمانند یا هر مال دیگر متعلق به انان که توافق می کنند در مالکیت مشترک خانواده ، داخل شود، خواهد بود .
همچنین قانونگذار مصر در زمینه مقررات شرکت قهری یا ناشی از ارث را برای مدتی که بیش از پانزده سال نباشد را می توان ضمن توافق وراث ، ایجاد نمود . معهذا ، هر یک از وراث یا شرکاء می تواند در صورتی که دلیل موجهی داشته باشد از دادگاه اجازه خارج کردن سهم خود را از مال مشترک ، پیش از پایان مدت مقرر بخواهد .و در صورتی که برای این نوع مالکیت مشترک ، مدت تعیین نشده باشد ، هر یک از شرکاء می تواند پس از شش ماه از تاریخ اعلام قصد خود را به سایر شرکاء ، سهم خود را از شرکت خارج کند .و در مورد تقسیم اموال این نوع شرکت قانون مدنی مصر در ماده 853 بیان داشته است که ؛ شرکاء نمی توانند مادام که مالکیت مشترک خانوادگی ادامه دارد درخواست تقسیم کنند و هیچ شریکی نمی توانند حصه خود را به شخصی که عضو خانواده نیست ، بدون رضایت سایر شرکاء منتقل کند . هر گاه شخصی که عضو خانواده نیست در نتیجه انتقال اختیاری یا قهری ، سهم یکی از شرکاء را تحصیل نماید ، تنها در صورتی شریک خانواده خواهد سد که او و سایر شرکاء راضی باشند .
2-1-2-1- 2- شرکت عقود:
شرکت عقود عبارت از شرکتی است که منشأ آن عقد باشد، با این توضیح که با اراده و توافق شرکاء بوجود می آید. و اما از نظر حقوقی و آنچه که در قانون مدنی در خصوص تعریف شرکت آمده است باید گفت که ماده 571 قانون مدنی بیان می دارد : « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه ». این تعریف به نوعی از فقه و قواعد فقهی گرفته شده است و بطور مطلق و به عبارت کلی است که شامل همه امور اشاعه از جمله دیوار مشترک و شرکت در حق عبور و غیره نیز میشود، ولی باید توجه کرد که همه، این موارد اشاعه دارای مشخصات مخصوص به خود بوده که علاوه بر وجود تشابه با عقد شرکت دارای تمایزاتی نیز می باشند.
2-1-2-2- در حقوق موضوعه ایران و مصر:
در حقوق ایران و مصر تعاریف مختلفی برای عقد شرکت بیان شده است که هم از لحاظ حقوقی و هم از لحاظ فقهی بین صاحب نظران و علمای حقوق اختلاف نظر بوده است. در حقوق مصر نیز در این خصوص علاوه بر وجود تعاریف مختلف از عقد شرکت حقوقدانان و خصوصاً قانونگذار مصر از اصطلاحات فقهی عقد شرکت استفاده کرده و به نوعی می توان گفت که در حقوق مصر عقد شرکت برگرفته از اقوال و نظرات فقها است که در ذیل ضمن بیان تعاریف شرکت مدنی در حقوق ایران به تعاریف آن در حقوق مصر نیز پرداخته می شود.
2-1-2-2-1- در حقوق موضوعه ایران:
شریک شدن در مالکیت که همان ملک شائع ( مشاع ) را گویند و در حقوق به هر یک از مالکان ملک مشاع به شریک در مالکیت تعبیر می شود. برخی در تعریف شرکت در اصطلاح فقهاء می نویسند: شرکت اصطلاحاً عبارت است از ؛ اینکه دو نفر یا بیشتر سرمایۀ تعیین و روی هم گذارند، که با آن کاسبی کنند.در حقوق چنانکه ماده 571 قانون مدنی در تعریف شرکت می گوید: « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعّدد در شیء واحد به نحو اشاعه». حقوقدانان در تعریف شرکت بیان می دارند که شرکت عبارت از؛ « عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص، به منظور تصرف مشترک و تقسیم سود و زیان و گاه مقصد دیگر، حقوق خود را در میان می نهند تا به جای آن مالک سهمی مشاع از این مجموعه شوند. در این تعریف عمدتاً بر جهت شرکت و انگیزه شرکاء تکیه شده است، در حالی که جهت یا انگیزه نمی تواند مُعرَّف ماهیت حقوقی باشد، بلکه اثر ذاتی و اصلی هر عقدی می تواند ماهیت آن را تعریف کند.
حقوقدانی دیگر شرکت را چنین تعریف کرده است: مطابق تعریفی که ماده 571 ق.م. از شرکت می کند، شرکت، حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه جمع می گردد. واضح است که مقصود از حقوق مالکین متعدد، حقوق مالکیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد، مالک یک شیء هستند. اجتماع حقوق در یک شیء به دو صورت قابل تصور است.
صورت اول آن است که هر یک از دو نفر، مالک یک قسمت مشخص از یک شیء باشند، مانند آنکه دو نفر مالک یک باغ محصور باشند به نحوی که هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آن را دارا باشد. این صورت از اجتماع حقوق مالکیت شرکت نخواهد بود، زیرا درست است که موضوع مالکیت همۀ شرکاء عرفاً، شییء واحد محسوب می شود، ولی در حقیقت هر یک نسبت به قسمت معینی از اجزاء آن شیء واحد، مالکیت دارند و ملک هر یک از دیگری جدا است.
صورت دوم، آن است که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان شیء واحد، مشخص نباشد بطوری که هر جزئی از اجزاء شیئی واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد. این صورت از مالکیت را در اصطلاح اشاعه می گویند که سبب پیدایش شرکت خواهد بود. شرکت عقدی مستقل، مانند سایر عقود معین است و در نتیجه یک عمل و ماهیت حقوقی است که در فقه به عقدی تعریف شده که نتیجه یا اثر ذاتی آن، جواز یا اباحه مالکین مال مشاع در آن می باشد.
به نظر می رسد که این تعریف تا حدود زیادی با قرار داد مدیریت شرکت در حقوق معاصر منطبق است، زیرا اثر ذاتی و اصلی قرارداد مدیریت، جواز تصرف مدیر در امور شرکت یا مال الشرکه می باشد. بنابراین، نباید عقد شرکت را با قرارداد اداره خلط نمود. البته در حقوق نیز بعضی تحت تأثیر این تعریف، معتقدند: « شرکت عقدی، عبارت از عقدی است بین دو یا چند نفر بر معامله نمودن به مالی که بین آنان مشترک می باشد... اثر عقد مزبور آن است که هر یک از شرکاء به نمایندگی از طرف دیگران می تواند به وسیله کسب سود و معامله نمودن در مال الشرکه تصرف کند. »لازم به ذکر است که این تعریف از دو دیدگاه فقهی و حقوقی، با ماهیت شرکت سازگار نیست، زیرا از دیدگاه فقهی، تصرف شریک مأذون، یعنی مدیر، محدود در انجام معامله نیست و شرکاء می توانند بر هر نوع تصرفی، اعم از معاملی یا حقوقی و مادی توافق کنند. در نتیجه، تعریف شرکت به تصرف حقوقی به نمایندگی از سایر شرکاء با نظریات فقهی مطابق نیست.
از دیدگاه حقوقی نیز، انجام معامله بوسیله مال مشاع توسط شریک مأذون، یعنی مدیر، غالباً به قصد فروش است و طبق بند 1 ماده 2 ق.ت. کسب هر نوع مال به قصد فروش یا اجاره عمل تجاری محسوب می شود. بنابراین، این شرکت از دیدگاه حقوقی تجاری است. از طرف دیگر طبق ماده 220 ق.ت. اگر شرکتی تشکیل شود ولی مطابق با تشکل های هفت گانه مذکور در ماده 20 ق.ت. نباشد، شرکت تضامنی محسوب می شود. بنابراین، اگر شرکتی مطابق با تعریف مذکور تشکیل شود، چنین شرکتی، از دیدگاه حقوقی، شرکت مدنی نیست، بلکه تضامنی محسوب می شود.
بنابراین، با توجه به اثر ذاتی و اصلی شرکت مدنی؛ « شرکت عبارت از تعهد دو یا چند نفر در قبال همدیگر جهت همکاری برای رسیدن به هدف مشترک با آورده معلوم می باشد. » در این تعریف سه رکن اصلی شرکت در نظر گرفته شده است : اولاً شرکت عقدی است عهدی که در نتیجه آن شرکاء تعهد می کنند تا با هم همکاری کنند. ثانیاً همکاری شرکاء مهمل و بی جهت نیست، بلکه آنان برای رسیدن به هدفی مشترک فعالیت می کنند. ثالثاً آورده و مال الشرکه لازم است، چون شخص تا زمانی که چیزی را به مشارکت نیاورده عرفاً عنوان شریک بر او صدق نمی کند.
2-1-2-2-2- در حقوق موضوعه مصر:
در حقوق مصر از شرکت مدنی تحت عنوان شرکت ملکی یاد می کنندکه: «عبارتست از مالکیت مشترکی بین اشخاص متعدد در مورد یک شیء واحد است.» به گونه ای که هر کدام از آنها سهامی معلوم داشته باشند که بیانگر سهم یا آورده آنها است و با دیگران در جزء جزء این سهام برابر است این نوع شرکت، اجازه مشترک را به هر شریکی نسبت به حقی که در آن شرکت دارد را داده است به شرط اینکه این شیوه تصرف مخالف ماهیت مشترک و یا هدف مشترک دیگر شرکاء نباشد و همچنین نباید متناقض با منافع شرکت و حقوق شرکاء باشد.
همچنین در حقوق مصر قصد و نیت شرکاء از تشکیل شرکت نیز که همانا کسب سود و منفعت است باید در قرارداد شرکت منجز باشد. بنابراین می توان گفت که: در حقوق مصر وجود دو رکن اساسی را لازم و ضروری برای انعقاد شرکت می داند؛
یکی از آنها آورده یا سهم الشرکه شرکاء در شرکت است و دیگری هدف و نیت از انعقاد شرکت، که همانا کسب منفعت است، در قانون مدنی مصر منظور از نیت و هدف شرکاء از کسب سود و منفعت که یکی از ارکان اساسی تشکیل شرکت عنوان شده این است که: این قصد و نیت همان عنصر روانی تشکیل عقد شرکت است که در واقع در پی این عنصر، سود یا بهره ای نصیب شرکاء شود.
بنابراین قانونگذار مصر در ماده 505 ق.م. شرکت را چنین تعریف نموده است؛( شرکت عبارت است از عقدی است که به موجب ان،دو یا چند شخص متهد می شوند با هم در یک طرح مالی، با تا مین حصه ای از مال یا کار، با هدف تقسیم منافع یا زیان حاصل از این کار،سهیم شوند.
2-1-2-3- اثبات عقد شرکت و مفاهیم سه گانه شرکت عقدی
در خصوص عقد تلقی نمودن شرکت مدنی در بین فقهاء و صاحبنظران علم حقوق اختلاف نظر موجود است.
در فقه، معدودی از فقهاء با انکار عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود، معتقدند که حصول شرکت، تنها به سبب امتزاج بوجود می اید. خواه امتزاج اختیاری باشد و خواه قهری، اما برخی دیگر برای عقد شرکت، اصالت قائل شده و آن را برای ایجاد اشاعه در مالکیت ها مؤثر می دانند. به عقیده این گروه اراده طرفین عقد، بدون نیاز به مزج ، توان ایجاد شرکت را دارد. در حقوق نیز صاحبنظران علم حقوق برای عقد شرکت، اصالت قائل شده اند. چرا که چنانچه قصد مشترک طرفین عقد و هر آنچه که اطراف عقد اراده بکنند، مخالف روح و مفاد قوانین و نظم حقوقی و اخلاق حسنه نباشد. توان تبدیل مالکیت شخصی به مالکیت جمعی و مشترک را دارد. (ماده 10 ق. م)
قانونگذار مصر نیز در خصوص عقد تلقی کردن شرکت مدنی بر این نظر است که اراده آزاد طرفین عقد شرکت و قصد مشترک آنها اگر این باشد که سرمایه ای روی هم گذاشته و سودی حاصل آید و این سود را بین خود،تقسیم نمایند قطعاً،عقد شرکت مدنی محقق می شود. همچنین با توجه به تعریف شرکت در ماده 505 ق. م. مصر دیگر در عقد تلقی کردن شرکت مدنی از نظر قانونگذار مصر تردیدی باقی نمی ماند.
در ذیل ضمن بیان مفاهیم سه گانه شرکت به عقد شرکت و اینکه آیا عقد مستقلی به نام عقد شرکت در بین عقود معین قانون مدنی پذیرفته شده است یا خیر؟ نیز می پردازیم.
2-1-2-3-1- مفاهیم سه گانه شرکت عقدی:
برای روشن شدن تعاریف و ماهیت شرکت مدنی، لازم است ابتدا مفهوم شرکت عقدی بیان شود که با بررسی کتب حقوقدانان و فقهای عظام، می توان سه مفهوم جداگانه از شرکت عقدی به دست آورد. شرکت عقدی یا شرکت عقود که از تقسیمات فقهی شرکت است، عبارت از شرکتی است که منشأ آن عقد باشد، با این توضیح که به توافق شرکاء حاصل آید، چنانکه دو یا چند نفر به موجب عقدی که میان همدیگر منعقد می کنند، به این توافق می رسند، در این شرکت باید اندازه سودِ هر شخص ( شریک ) معلوم باشد و نیز سود باید جزء شایع و نه معینباشد و موضوع شرکت نیز از موارد قابل وکالت باشد که در ذیل به شرح و تفسیر بیشتر شرکت عقدی می پردازیم.
2-1-2-3-2- شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل:
همانگونه که در مقدمه فصل بیان شد در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد ؛ از یک سو این نزاع مطرح است که آیا اساساً در عقود معین، عقدی مستقل به نام عقد شرکت وجود دارد یا خیر،؟ و از سوی دیگر در این مسئله اختلاف است که آیا عقد شرکت به خودی خود توان ایجاد اشاعه را دارد یا لزوماً شرکت عقدی است که باید مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟
معدودی از فقها با انکار عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود معتقدند: صرف انعقاد عقد، موجب اشاعه و ممزوج شدن اموال شرکا نمی شود بلکه شرکت با مزج و اختلاط اموال مالکین حاصل می گردد، خواه سبب امتزاج اختیاری باشد یا قهری. مقتضای تحقیق در کلام فقهای قدیم شیعه این است که از نظر آنها عقدی به نام شرکت در کنار سایر عقود وجود ندارد بلکه تنها سبب برای حصول شرکت، امتزاج است، چون مقتضای شراکت عدم جواز تصرف هر یک از شرکا بدون اذن شریک دیگر است و از طرفی هم هدف از شرکت این است که هر یک از شرکا با خرید و فروش و تحصیل سود در آن تصرف کند، پس لازم است هر یک از دو شریک دیگری را نسبت به جمیع تصرفات تجاری وکیل کند، و لفظ « تشارکنا » دخالتی در حصول شراکت ندارد.
به نظر می رسد از آن جا که، فقها در آثار خود انواع شرکت ها، از جمله شرکت در اعمال، وجوه، مفاوضه و اموال را بیان نموده و تنها نوع اخیر را صحیح دانسته اند، این امر خود دلیلی بر شناسایی عقد شرکت می باشد، علاوه بر این فقهاء نیز به عقد شرکت تصریح نموده اند، در باب شرکت از نوعی تراضی سخن به میان می آورند که موضوع آن اشاعه در مالکیت اموال و شرکت در منافع است. همچنین برخی از فقهاء دیگر می گویند: «شرکت صحیح نیست مگر در اموال، البته ایشان شرکت را تعریف نمی کند ولی ظاهراً مرادشان عقد شرکت است.» زیرا در چند سطر بعد می گوید: شرکت به صورت مدت معین و مؤجل باطل است و هر یک از دو شریک هر وقت خواست می تواند از شریکش جدا شود و وقتی یکی از دو شریک فوت نمود شرکت باطل خواهد شد. بنابراین بطلان به دلیل تأجیل یا معلوم کردن مدت یا فوت شریک به معنای اجتماع حقوق مالکین در شیء واحد به نحو اشاعه معنا ندارد، مگر این که، سبب این شراکت عقد باشد؛ به عبارت دیگر، شرکت به معنای اجتماع حقوق مالکین در شیء واحد به نحو اشاعه، قابل اتصاف به صحت و بطلان نمی باشد. بر موارد فوق می توان نظریات مشابه فقیهان دیگر را افزود. از استقرای در مجموع آرا و نظریات فقهای عظام چنین بر می آید که شرکت به عنوان یک عقد مستقل، در کنار دیگر عقود معین پذیرفته شده است. حال این سئوال مطرح است که آیا عقد شرکت به خودی خود می تواند سبب اشاعه شود؟ اکثر فقها می گویند: شرکت عقدی است که به صرف ایجاب و قبول بوجود نمی آید، بلکه شرط تحقق آن این است که مال دو شریک قبل یا بعد از عقد ممزوج شود. بنابراین مثل قبض و اقباض در وقف و رهن، در این عقد نیز امتزاج مؤثر است حال یا به عنوان علت تامه یا جزء اسباب تشکیل دهندۀ عقد.4
صاحب عروه نیز در این زمینه می گوید: در شرکت عقدی علاوه بر شرایطی نظیر ایجاب و قبول، بلوغ، عقل، اختیار و عدم حجر، شرط دیگری نیز وجود دارد که عبارت است از : امتزاج در مال یا اموال به نحوی که قابل تمیز از همدیگر نباشند و این امتزاجیا باید قبل از عقد صورت بگیرد یا بعد از عقد.5
اما برخی دیگر، برای عقد شرکت اصالت قائل شده و آن را برای ایجاد اشاعه مؤثر دانسته اند؛ اینان معتقدند که حاکمیت اراده توان ایجاد شراکت بین اموال شرکا بدون احتیاج به مزج را دارد. از جمله این دسته از فقها معتقدند: اشاعه و اشتراک در اموال با عقد شرکت حاصل می گردد و می گویند: مزج در شرکت عقدی زمانی ایجاد شراکت می کند که شرکت قبلاً انشاء نشده باشد، پس اگر اشاعه به واسطه عقد محقق شد، دیگر به عامل مزج نیازی نیست. اینان در این زمینه اجماعی را که از سوی بعضی از فقها ابراز شده است و مبنی بر این که مزج شرط صحت شراکت است. صراحتاً رد می کنند و بیان می دارد که شرکت عقدی بر دو مفهوم حمل می شود: یک مفهوم دیگر آن همان اذن در تصرف است که در این معنا امتزاج در اموال شرکا معتبر است که در آن اراده شرکا به تنهایی توان ایجاد اشاعه و اشتراک را دارد. بدون این که امتزاج در آن اعتبار داشته باشد.
مفهوم دیگر آن بر مبنای امتزاج قهری است که یا ناشی از ارث می باشد و یا ناشی از امتزاج، همانگونه که ماده 574 ق. م بیان می دارد تشکیل می گردد.
از متأخرین نیز که نظریه های فقهی وی مورد استفاده مراجع و فقهای اخیر قرار گرفته است در خصوص شرط امتزاج می فرمایند: این شرط، ثبوتاً و اثباتاً شرط انعقاد عقد لغو و بیهوده است چرا که اشاعه از قبل ایجاد شده است، ایشان بر خلاف برخی از علما، در اثبات شرط امتزاج برای عقد شرکت قائل به اجماع نیستند. از علما و نویسندگان حقوق نیز عده ای برای عقد شرکت، اصالت قائل شده اند و در این زمینه می گویند: « اگر بخواهیم از یک طرف به روح و مفاد عمومی قانون مدنی استناد کنیم که چون نص صریحی تحقق عقد مستقل شرکت را متوقف به مزج واقعی سهم الشرکه ها ننموده اند لذا باید حصول شرکت اختیاری را نتیجه عقد مستقل شرکت دانست، در هر حال اگر متابعت قصد اطراف معامله و قائل شدن به نص ماده 10 قانون مدنی قبول افتد، دیگر برای حصول شرکت در نتیجه عقد مستقل عایقی وجود نخواهد بود. ». در نهایت ایشان عقد شرکت را چنین تعریف می کنند: « شرکت، عقدی است که به موجب آن هر یک از اطراف معامله مقداری از مال خود را به شرکت می گذارد و در مجموع، آن ها پس از مزج ، هر یک نسبت به سهم الشرکه خود به نحواشاعه مالک می شود.»
با توجه به مطالب یاد شده امروزه باید این عقیده را تقویت نمود که هیچ مانعی برای نفوذ این خواست مشترک، یعنی تبدیل مالکیت انفرادی به مالکیت اشتراکی ( انشای مفهوم شرکت به وسیله عقد) به صرف ایجاب و قبول وجود ندارد، زیرا در حقوق ما ملاک انعقاد هر قراردادی، قصد مشترک متعاقدین و اراده باطنی آن ها است. بنابراین آن چه را طرفین اراده کنند ، در صورتی که خلاف قوانین آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، می توان به حکم مواد 10 و 975 قانون مدنی انشاء و ایجاد کرد و قالب ها و صورت ها جنبه شکلی دارند.درقوانین بعد از انقلاب نیز مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل پذیرفته شده است؛ مقنن در فصل سوم آیین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا ( مصوب 8/12/1362 هیأت وزیران ) یکی از مهمترین عقود بانکی را مشارکت مدنی دانسته و آن را در کنار دیگر عقود مشارکتی ( مضاربه، مزارعه، مساقات ) پذیرفته است. ماده 18 مصوبه مذکور در این خصوص مقرر می دارد : « مشارکت مدنی عبارت است از در آمیختن سهم الشرکه که نقدی و غیر نقدی به اشخاص حقیقی با حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد». با تصویب این قانون و قراردادهای متنوعی که امروزه بانک ها منعقد می نمایند، دیگر تردیدی در عقد بودن مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل وجود ندارد. از نظر حقوق تطبیقی نیز در قوانین مدنی اکثر کشورهای عربی مبحث جداگانه ای به عقد شرکت، به عنوان عقدی مستقل، اختصاص داده شده است.
2-1-2-3-3- شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد :
قانون مدنی در ماده 573 عقد شرکت را یکی از اسباب اشاعه دانسته است؛ بدین معنا که می توان به وسیله یکی از عقود ناقله مثل بیع، صلح و هبه، اشاعه در مالکیت را ایجاد نمود. از این رو، برای تحقق شرکت لازم است دو یا چند حق مالکیت از طریق انعقاد یکی از عقود ناقله با هم به نحوی درآمیزند که تمیز آن از یکدیگر ممکن نباشد؛ به دیگر سخن، شرکاء توافق می کنند که مالکیت انفرادی خود را به مالکیت اشتراکی تبدیل نمایند به گونه ای که حق هر کدام در عین حال که به صورت عینی موجود و اصالت دارد، منتشر در مجموع باشد.
در این مفهوم، عقد شرکت جنبه معاوضی و تملیکی دارد؛ یعنی برای ایجاد اشاعه در مالکیت لازم است هر شریک به وسیله یکی از عقود ناقله سهم مشاع از ملک خود را به صورت معاوضی به دیگران تملیک کند و با این مفهوم، عقد شرکت عقدی لازم خواهد بود، زیرا شریک در مالی نمی تواند به دلخواه خود اشاعه را به هم زده و آورده خود را مطالبه کند؛ هر چند هر شریک بر مبنای قواعد حاکم بر مالکیت مشاع و طبق ماده 589 قانون مدنی می تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید.
2-1-2-3-4- شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع:
بعضی از فقهای امامیه عقد شرکت را چنین بیان نموده اند: «عقدی است که ثمرۀ آن جواز تصرف هر کدام از مالکین است بر شیء واحد به صورت مشاع. برخی از حقوقدانان نیز در این زمینه می گویند: شرکت عقدی است که ثمره آن جواز تصرف مالکین متعدد شیء واحد، در مال مشترک است»؛ به عبارت دیگر، قراردادی است که تصرف مالکان مشاع در یک مال را ممکن می سازد. در این مفهوم، سمت شرکاء بعد از تحقق شرکت، وکالت و عاملیت است و بر مبنای این تعریف، شرکت عقدی اذنی و جزء عقود جایز محسوب می شود. حقوقدانان مصری شرکت را اختلاطی از یک مبادله می دانند که سبب آن اشاعه در مالکیت است. آنها با تلقی اعطای نیابت در تصرف به عنوان چهره ای دیگر از عقد، معتقدند: توکیل در تصرف و اداره و تقسیم سود و زیان، عقدی فرعی است که ضمیمه اشاعه در مالکیت می شود، بدون این که با عقد اصلی ترکیب گردد. بنابراین هیچ مانعی ندارد که هر کدام از این دو عقد آثار و طبیعت خاص خود را حفظ کند، یکی جایز باشد دیگری لازم.
به نظر می رسد اثر عقد شرکت، ایجاد اشاعه در مالکیت باشد که نتیجه آن اذن در تصرف است، زیرا شرکت در زمره عقود لازم است ولی اشاعه را می توان از طریق تقسیم مال مشاع زایل نمود ( ماده 589 قانون مدنی) البته شرکا می توانند ضمن عقد شرکت، اعطای نیابت در تصرف را برای یکدیگر شرط نمایند.
2-1-2-3-5- مفهوم شرکت عقدی در حقوق مصر
در حقوق مصر نیز قانون مدنی در ماده 505 در تعریف عقد شرکت بیان داشته است: « شرکت عقدی است که به موجب آن دو نفر یا بیش تر با پرداخت حصه ای از مال یا عملی ملزم می شوند که هر کدام در این مال سهمی داشته باشند و آن چه از سود یا زیان آن به دست می آید، بین خود تقسیم نمایند. هم چنین ماده 844 قانون « موجبات و عقود » لبنان در تعریف عقد شرکت می گوید: « شرکت عقد مبادله ای است که به موجب آن دو نفر یا تعدادی در یک چیز شریک می شوند، بااین قصد که آن چه از سود به دست می آید، بین خود تقسیم کنند.
شبیه این تعریف را می توان در مواد 494 قانون مدنی لیبی، 473 قانون مدنی سوریه، 626 قانون مدنی عراق و 582 قانون مدنی اردن ملاحظه کرد. در حقوق مصر قانونگذار بر این عقیده است که اراده متعاملین و قصد مشترک آنها مبنای ایجاد اشاعه است و این وجه رایج و متداول و به نوعی شایع از منظر قانونی است. اما برخی از حقوقدانان مصری بر این عقیده اند که عقد قرارداد شرکت با حالت اشاعه متفاوت است، چرا که انعقاد قرارداد بر مبنای قصد و اراده طرفین متعاملین و همراه با آثار قانونی حاکم بر آن منعقد می شود، در حالی که حالت اشاعه بدون اراده طرفین است. این نظر حقوقدانان مصری بیشتر شرکت قهری یا ناشی از ارث را تعبیر می نماید.
2-1-3- ویژگی های شرکت مدنی در حقوق ایران
با توجه به بیان مصادیق شرکت و اینکه شرکت یک واقعه حقوقی نیست بلکه عمل حقوقی است، بنابراین مانند سایر اعمال حقوقی باید ناشی از اراده طرف های آن باشد. بنابراین لازم است مورد بررسی واقع شود که این عقد چه خصوصیاتی و ویژگی هایی دارد که آن را از سایر اعمال حقوقی متمایز می کند.
2-1-3-1- عقد:
یکی از خصوصیات شرکت مدنی این است که عقدی از عقود معیّن است، یعنی ماهیت و عمل حقوقی آن در کنار سایر عقود معین ، پذیرفته شده است. پس برای تحقق و انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول شرکاء دارد. بسیاری از صاحبنظران، به این خصوصیت تصریح کرده اند. در نتیجه، برای صحت آن قصد انشاء شرکاء طبق ماده 191 ق.م. ضروری است. علاوه بر این، ایقاع نیست که با اراده شخص واحد محقق شود، بلکه برای انعقاد آن، حداقل توافق دو اراده لازم است تا چنین ماهیتی ایجاد شود.
2-1-3-2- معوض:
شرکت، علاوه بر دارا بودن ماهیت عقدی، عقدی معوض است و طرفین قرارداد باید مالی را به عنوان مال الشرکه یا آورده موضوع عقد قرار دهند تا آورده هر شریکی در قبال شریک دیگر عوض آورده او محسوب شود. در نتیجه، عوض در شرکت عبارت از آن چیزی است که شرکاء آن را به شرکت می آورند و عوضین نسبت به طرفین مقایسه می شود نه نسبت به سود یا منافع احتمالی که ممکن است از شرکت حاصل شود.
2-1-3-3- مستمر:
عقد از لحاظ مدت زمانی که طرفین را نسبت به هم متعهد می کند، به فوری و مستمر تقسیم می شود که عقد شرکت از این حیث در گروه عقود مستمر قرار دارد، زیرا در شرکت شرکاء خواهان رسیدن به هدف مشترک می باشند و از یک مبدأ به یک مقصد در حرکتند که حصول این هدف مشترک نیازمند مدت زمان خاصی است.
2-1-3-4- رضایی:
اصولاً انعقاد و تشکیل شرکت مدنی تابع هیچ گونه تشریفات خاص قانونی نیست و شرکاء می توانند به هر صورت که بخواهند شرکت مورد نظر خود را تشکیل دهند. در نتیجه، بر خلاف شرکت تجاری که قانونگذار در تشکیل آن، فرم گرا شده و لازم است در یکی از قالب های هفت گانه ماده 20 ق.ت. تشکیل شود و الاّ تضامنی محسوب می شود، در انعقاد شرکت مدنی، تشریفات و قالب خاصی برای تشکیل آن پیش بینی نشده است. پس عقد شرکت مدنی، قرار دادی رضایی است.
2-1-3-5- عهدی:
عقود از لحاظ آثار ذاتی و اصلی به دو نوع، عهدی و تملیکی، تقسیم می شود. عقدی که اثر غالب آن، تعهد به انجام یا ترک فعلی باشد، عهدی است، ولو اثر فرعی و غیر اصلی آن، مانند قرارداد پیمانکاری، متضمن تملیک و تملک نیز باشد. عقدی که اثر ذاتی آن تملیک و تملک باشد، تملیکی محسوب می شود ولو این که اثر غیر اصلی آن تعهد نیز باشد، مثل عقد بیع که هر یک از بایع و مشتری متعهد به تسلیم بیع و پرداخت ثمن می شوند. بعضی معتقدند: عقد شرکت از لحاظ این تقسیم بندی در گروه عقود تملیکی قرار می گیرد، زیرا هر شریک، آورده و مال الشرکه خود را در قبال اقدام مشابه شریک دیگر به او تملیک می کند، پس، عقد شرکت، عقدی تملیکی است.

bew202

تأثیرات اجتماعی: درجهای از درک فردی است که اعتقاد دارد اشخاصی که مهم میداند معتقدند او باید از سیستم جدید استفاده کند.CITATIONAjz02 l 1065(Ajzen, 2002)تسهیل شرایط: درجهای که فرد اعتقاد دارد زیر ساختهای فنی و سازمانی برای حمایت از بهرهگیری از سیستم وجود دارد. سازه های تشکیل دهندهی این متغییر پدیدههایی که در جهت رفع مشکلات سیستمی می پردازد متمرکز شده است.CITATIONGoo95 l 1065(Goodhue DL, Thompson RL, 1995)اعتماد:روان شناسان اعتماد را پدیده ای فردی می دانند .جامعه شناسان ساختار اجتماعی می دانند.CITATIONMcK02 l 1065(McKnight D, Choudhury V, Kamcmar C, 2002). در منابع روان شناسی اعتماد به عنوان درک درباره ی علایق دیگران و خواسته ی مرتبط با آنها به گونه که برای افراد قابل درک باشد تعریف شده است.CITATION Rou98 p 394 l 1065(Rousseau D, Sitkin S, Burt R, Camerer C , 1998, ص. 394)قصد رفتاری : بیانگر شدت نیت یا اراده ی فردی برای انجام رفتار هدف (در این تحقیق بهرهگیری از خدمات نوین بانکی است )است. CITATION Mor97 p 61 l 1033 (Morris,M.G.,& Dillon,A., 1997, p. 61) رابطه قصد رفتاری با رفتار نشان می دهد، افراد تمایل دارند در رفتارهایی درگیر شوند که قصد انجام آنها را دارند بنابرین رفتار همیشه بعد از قصد رفتاری و متصل به آن است CITATION Con98 p 1431 l 1033 (Conner,M.,&Armitage,C.J. , 1998, p. 1431)قلمرو زمانی و مکانی تحقیق
با توجه به مقطعی بودن نوع تحقیق قلمرو زمانی انجام تحقیق زمستان 1390 و بهار1391بوده است قلمرو مکانی انجام تحقیق شهرستان تهران می باشد.

مروری بر ادبیات موضوع و پیشینهی تحقیق
مقدمهدر این فصل ادبیات موضوع و پیشینهای از تحقیقات انجام شده مطرح می گردد. نخست فرآیند بازاریابی به طور کلی تعریف شده و رفتار مصرف کننده که شاخهی مورد مطالعه در این پژوهش است به طور ویژه همراه با کاربردهای آن تشریح می گردد. پس از ذکر کلیدیترین نکات در مورد مفهوم رفتار مصرفکننده با توجه به مورد مطالعهی تحقیق که مصرفکنندگان حقوقی می باشد و ضرورت بررسی رفتار خرید سازمانها ارائهی خدمات در حوزهی سازمانی نیز مورد بررسی قرار گرفته است.
با توجه به موضوع تحقیق که رفتار مصرفکنندگان در حوزهی یکی از خدمات مالی است ابتدا مهمترین ویژگیهای خدمت با تمرکز بر خدمات مالی ذکر شده، نیازهای مالی و انگیزههای رفتار مصرفکننده و سلسله مراتب نیازهای مالی به همراه تصمیم گیری خرید خدمات مالی به طور مشروح بررسی میگردد. نظر به اهمیت وگسترش نقش خدمات بانکداری الکترونیک و متمرکزبودن این تحقیق بر رفتار مصرف کنندگان در حوزه ی این گونه خدمات، ابتدا ضمن ذکر تعاریفی از بانکداری الکترونیک مهمترین مزایای و معایب آن ذکر شده و با توجه به ویژگی های بانکداری اینترنتی به این دسته از خدمات الکترونیک به طور ویژه پرداخته شده است؛ و در پایان این بخش نیز مروری بر بانکداری الکترونیک در ایران انجام گردیده است.
چون مبنای فناوریهای خدمات بانکداری الکترونیکی مبتنی بر فناوری اطلاعات میباشد از این رو استفاده از آنها در قالب پذیرش فناوریهای اطلاعات مطرح بوده و بخشی از ادبیات موضوع نیز به ارائهی مدلها در بحث پذیرش فناوریهای اطلاعات با تکیه و تمرکز بر فناوریهای نوین بانکداری الکترونیک اختصاص یافته است.
در بخش تبیین پیشینهی تحقیق بررسی مطالعات انجام شده به دو سرفصل کلی اینترنت بانک و همراه بانک تقسیم می شود که در هر مورد کلیدیترین نکات تحقیقات با بهرهگیری از مدل پذیرش فناوری و نظریه یکپارچه پذیرش و استفاده ازفناوری ذکر می شود. همچنین تحقیقات در حوزهی پذیرش فناوری در سازمانها با محوریت فناوری اطلاعات ذکر می گردد. در پایان این بخش مهمترین تحقیقات در حوزه ی پذیرش بانکداری الکترونیک در ایران ذکر می گردد.
پس از بررسی پیشینه ی تحقیق و مدلهای پذیرش فناوری اطلاعات ونظریهی یکپارچهی پذیرش و استفاده از فناوری به عنوان مدل مفهومی تحقیق انتخاب و سازههای شکل دهندهی هر یک معرفی گردید.
رفتار مصرف کننده
در تعریفی کلی از بازاریابی باید اشاره نمود که انجمن بازاریابی آمریکا قبل از تعریف رسمی بازاریابی در سال 1985بازاریابی را اینگونه تعریف کرده بود: بازاریابی عبارت است از انجام فعالیتهای بازرگانی که جریانی از کالاها و خدمات را از تولید کننده به مصرف کننده یا کاربر هدایت میکند. در پروژه - ریسرچای که در سال 1965 توسط بخش بازاریابی دانشگاه اوهایو انتشار یافت این تعریف مورد بازنگری قرار گرفت و به صورت فرآیندی در جامعه که از طریق آن ساختار تقاضا برای کالاها و خدمات اقتصادی پیشبینی و تقویت شده و بوسیلهی مفهوم سازی ،ترفیع مبادله و توزیع فیزیکی کالاها و خدمات برآورده میشود، تعریف شده است. CITATION شلب86 p 78 l 1065 (هانت, 1386, ص. 78) در این حوزه رفتار مصرفکننده به عنوان شاخهای از دانش بازاریابی مورد توجه است.
تعریف رفتار مصرف کننده
رفتار مصرفکننده به مطالعه تمامى فرآیندهای انتخاب، استفاده، کنارگذاری محصول ها و خدمات، تجارب و یا ایده ها به وسیله افراد، گروهها و سازمانها براى ارضای نیازها و نیز بررسی آثار این فرآیندها بر مشتری و جامعه می پردازد. (هاوکینز, بست, کانی, 1385, ص. 6) به عبارت دیگر رفتار مصرفکننده شامل مجموعه ا ی از فرآیند های روانی و فیزیکی است که پیش از خرید آغاز و بعد از مصرف نیز ادامه می یابد. CITATION pee99 p 110 l 1033 (peer, olson, & grunert, 1999, p. 110) رفتار مصرفکننده به عقیده مکدانیل به تشریح چگونگی تصمیمگیری خرید مصرفکنندگان و شیوه استفاده از کالا یا خدمت خریداری شده می پردازد. CITATION Car03 p 5 l 1033 (Carl MC, Lamb, & Hair, 2003, p. 5)سالمون نیز نظر خود را این گونه مطرح کرد که رفتار مصرفکننده با هدف ارضای نیازها و خواستههای اشخاص و گروههای مختلف به بررسی فرایندهای مؤثر در زمان انتخاب، خرید و استفاده از محصولها، خدمات، ایدهها و تجربهها می پردازد CITATION Sol99 p 5-7 l 1033 (Solomon, 1999, pp. 5-7) مفهوم بازاریابی این دیدگاه را در بر می گیرد که هر رشته فعالیت، فرآیند خشنود کردن مشتری و نه فرآیند تولید کالا و ارائه خدمات است. هر رشته فعالیت با مصرفکننده و نیازهایش آغاز میشود، نه با حق انحصاری اختراعات، مواد اولیه خام و یا مهارت فروش تشخیص این امر که تنها وقتی یک سازمان می تواند به بقای خود ادامه دهد که بتواند نیازها وخواستههای مشتریان را برآورده کند سبب می شود که مطالعه رفتار مصرفکنندگان امری ضروری و مهم باشد. (موون و مینور, 1388, ص. 16)
هدف بازاریابی تامین خواستها و نیازهای مشتریان مورد هدف است. از این رو بازاریابان به منظور کسب موفقیت، باید از عوامل مختلفی که بر خریداران تأثیر دارند آگاه باشند و ببینند مصرفکنندگان چگونه درباره خرید خود تصمیم میگیرند. بازاریابان باید به ویژه مراحل فرایند خرید را شناخته و از آن آگاهی داشته باشند. در این مورد دانش مطالعهی رفتار مصرف کننده اهمیت ویژهای یافته است. در حوزهی رفتار مصرف کننده در مواردی چون شیوهای که افراد، گروهها و سازمانها برای تامین نیازها و خواستهای خود کالا خدمات دیدگاههای جدید یا تجربهها را انتخاب مینمایند، تهیه نموده، به مصرف میرسانند و یا خود را از دست آن رها میسازند؛ بررسی و تحقیق میشود CITATION کات83 p 166 l 1065(کاتلر, 1383, ص. 166) در این مورد درک رفتار مصرفکننده و شناخت مشتریان کار چندان سادهای نیست. مشتریان ممکن است نیازها و خواستههای خود را به گونهای بیان نمایند اما طور دیگری عمل کنند. آنها ممکن است از انگیزشهای عمیقتر درونی خود خبر نداشته باشند یا نسبت به عوامل مؤثری که در آخرین لحظه عقیدهشان را عوض میکند عکسالعمل نشان دهند. از این رو بازاریابان باید خواستهها، دریافتهای ذهنی و خرید و رفتار خرید آنها را به طور عمیق و مستمر بررسی کنند. در این حوزه توجه به اقتضائات فضای کسب و کار نوین نیز از اهمیت بالایی برخوردار است .
مطالعه رفتار مصرف کننده رشته تحصیلی جدیدی است. نخستین کتابهای درسی در این مورد در دهه ی 1960 به رشته تحریر درآمده اند، ولی رشته های فکری و عقلانی آن بسیار طولانی تر است. برای مثال تورستن وبلن در 1899 درباره مصرف تجملی سخن گفته است. در اوایل دهه ی 1900 نویسندگان بحثی را درباره این موضوع آغاز کردند که چگونه تبلیغ کنندگان می توانند از اصول روان شناسی استفاده نمایند؛ لیکن بیش از هرچیز توسعهی مفهوم بازاریابی در دههی1950 بود که نیاز به مطالعه رفتار مصرف کننده را ضروری ساخت.
مفهوم بازاریابی این دیدگاه را در برمی گیرد که هر رشته فعالیت ،فرآیند خشنود کردن مشتری و نه تولید کالا را در بر می گیرد. در این صورت رفتار مصرف کننده مطالعه واحدهای خرید کننده و فرآیندهای مبادله، دست اندکار اکتساب، مصرف و دورانداختن کالاها، خدمات و تجارب و ایدهها تعریف می شود. (موون و مینور, 1388, ص. 16)
این شیوه نگرش به رفتار مصرفکننده، وسیعتر از نگرش سنتی است. در نگرش سنتی رفتار مصرفکننده، توجهات عمدتا بر خریدار و پیش زمینه های بلافصل و نتایج فرایند خرید کالا متمرکز بود در نگرش جدید گامی فراتر از این رفته و به بررسی تاثیرات غیرمستقیم شناخت رفتار مصرفکننده بر فرایند مصرف و سایر پیامدها و نتایجی که بیش از خریدار و فروشنده را در بر میگیرد میپردازد.
این نمونه چهار واقعیت پنهان در مورد ماهیت دانش ما از رفتار مصرفکننده را آشکار می سازند:
اخذ تصمیمات موفق بازاریابی توسط سازمانهای تجاری و موسسات غیرانتفاعی نیازمند داشتن اطلاعات جامع از رفتار مصرف کنندگان است.
این مثالها همگی بر نیاز ما به جمعآوری اطلاعات در مورد مشتریان خاصی که در هر تصمیمگیری بازاریابی درگیر می شوند صحه می گذارند. یک مدیر اجرایی ضرورت و اهمیت انجام تحقیق در رفتار مصرف کننده را به شرح زیر بیان میکند: درک عمیق و فهم مناسب خواستههای مشتری در بیان بسیار سادهتر است تا در عمل.مثالها نشان میدهند که رفتار مصرفکننده، فرایندی پیچیده و چند بعدی است. مثالها مشخص میسازند که هر فعالیت بازاریابی که به منظور تاثیر گذاری بر رفتار مصرف کنندگان طراحی شود بر خود سازمان، افراد و جامعه حول آنها تاثیرگذار است.
در مباحث تصمیمگیری مصرفکننده روشهای علمی بیان میدارد که تصمیمگیری رفتار مصرفکننده شامل حس نیاز، جستجوی راهحل، ارزیابی گزینهها، انتخاب بهترین گزینه و ارزیابی نتایج است. در مرحله نیاز، فرد احساس نوعی فقدان می کند، تنها در صورتی که نیاز قابل توجه باشد، وی انگیزه کافی برای آغاز مرحله جستجو را مییابد. در مرحله جستجو، مصرفکننده ممکن است به دنبال اطلاعات گسترده یا محدود باشد که به سطح نیاز، محدودیتهای محیطی، درگیری ذهنی فرد و دیگر عوامل محدودکننده همچون بودجه وزمان، بستگی پیدا میکند. در مرحله بعد، مصرفکننده در چارچوب یافتهها ی خویش جایگزینهای مختلف را ارزیابی می کند و سپس به انتخاب و ارزیابی پس از فروش میپردازد. CITATION کات83 p 225 l 1065 (کاتلر, 1383, ص. 225)ضرورت مطالعه و تجزیه و تحلیل رفتار مصرفکننده
اهمیت درک کردن مصرفکننده را می توان در این تعریفی که از بازاریابی شده است یافت: فعالیت انسانی که به سوی ارضای نیازها وخواستهها از طریق فرآیندهای مبادله به وسیله انسان جهتگیری شده است. از این تعریف دو فعالیت کلیدی بازاریابی پدیدار می شود. نخست آنکه بازاریابان می کوشند نیاز ها و خواستههای بازار هدف خود را فراهم آورند دوم اینکه بازاریابی با مطالعه فرآیند مبادلهای سر و کار دارد که به وسیلهی آن طرفین منابع را با هم مبادله میکنند. بازاریابان برای موفقیت در فرآیند مبادله باید درک درستی از عواملی که خواستهها و نیازهای مصرفکننده را تحت تاثیر قرار میدهد، داشته باشد. در حقیقت اصل تقدم مصرفکننده شالودهای است که رشته بازاریابی بر آن بنا شده است. براساس این مفهوم لازم است مصرفکننده در مرکز هرگونه فعالیت بازاریابی قرارگیرد. همان گونه که پیتر دراکر بیان می کند: بازاریابی همان کاری است که نتیجه نهایی آن از دیدگاه مشتری مشاهده می شود. (موون و مینور, 1388, ص. 19)
فهم نظریهها و مفاهیم رفتار مصرفکننده، برای مدیران بازاریابی و سیاستگذاران عمومی حیاتی است. به ویژه مدیران برای ایجاد راهبرد بازاریابی باید از عوامل موثر در تهیه، مصرف و دورانداختن کالاها، خدمات و ایدهها آگاهی کامل داشته باشند
جورج دی (2002)، استاد بازاریابی دانشگاه جئوفری بویسی و رئیس مرکز تحقیقات مدیریت و خلاقیتهای فناورانه مک در دانشکده وارتون از دانشگاه پنسیلوانیا، اشاره میکند که در طی چند سال آینده، تمام صنایع به دلیل پیشرفتهای صورت گرفته در فناوریها به شدت دستخوش تغییر خواهند شد. مدیران برای استفاده از این فرصتهای جدید، باید بیش از پیش در مورد نحوه تفکر و عملکرد مشتریها بدانند. این مطلب به این معنی است که آنها باید فعالیتهای خودآگاه و و به ویژه ناخودآگاه تفکرات مشتریها را بشناسند، چون این فعالیتها بیش از طراحی محصول یا سیستمهای توزیع و تحویل آن محصول در موفقیت این فناوری جدید نقش دارند (زالتمن، ص 29، 1386).
زمانی بازاریابان با بررسی تجربیات حاصله از فروش روزانه به مصرفکنندگان، آنها را میشناختند. اما هم اکنون با رشد و توسعه شرکتها و بازارها، تماس مستقیم بسیاری از مدیران بازاریابی با مشتریان قطع شده است. مدیران بایستی برای پرسشهای اساسی زیر درباره بازار پاسخهای مناسبی بیابند:
بازار از چه کسانی تشکیل میشود؟
بازار چه چیزی را میخرد؟
چرا بازار خرید میکند؟
چه کسانی در خرید مشارکت دارند؟
نحوه خرید بازار چگونه است؟
بازار چه وقت خرید میکند؟
بازار از کجا میخرد؟
به طور کلی، بازاریابان به منظور کسب موفقیت، باید از عوامل مختلفی که بر خریداران تأثیر دارند آگاه باشند و ببینند مصرفکنندگان چگونه درباره خرید خود تصمیم میگیرند. بازاریابان باید به ویژه مراحل فرایند خرید را شناخته و از آن آگاهی داشته باشند.
شکل گیری و تغییر باور و نگرش و رفتار
مفاهیمی چون باور، نگرش و رفتار سخت با یکدیگر مرتبط هستند. عبارت عام شکل گیری نگرش مصرف کننده اغلب برای توصیف کردن حوزه مزبور به کار می رود. در حقیقت در حوزه رفتار مصرف کننده بیشتر از هر موضوع دیگر، درباره نگرش مصرف کنندگان مطلب نوشته شده است
باورهای مصرف کننده
باورهای مصرف کننده نتیجه یادگیری شناختی است. این باورها نمایانگر شناخت و استنباطهایی است که مصرفکننده درباره پدیدهها، ویژگیهای آنها و منافع حاصل از آن دارد. پدیدهها عبارت از کالاها و مردم و ... چیزهایی که مردم نسبت به آنها نظر، عقیده و نگرش دارند. ویژگیها خصوصیات یا مختصات یک پدیده هستند. در نهایت منافع پیامدهای مثبتی هستند که پدیدهها برای مصرفکننده به همراه میآورند.
نگرش های مصرف کننده
در طی دهههای اخیر، اصطلاح نگرش به شیوههای متعدد معرفی شده است. در این تحقیق از تعریفی استفاده شده است که به وسیله ی ال.ال. ترستون یکی از مبتکرن نظریه اندازهگیری نگرش نوین ارائه شده است. نگرش میزان انغعال یا احساس موافق یا مخالف نسبت به محرک است. این عقیده که نگرشها به انفعال یا یک واکنش کلی ارزیابانه باز میگردند از سوی خیلی از پژوهشگران ابراز گردیده است. در حالی که باورها، معرفت شناختی پیرامون یک پدیده هستند نگرشها احساسات عاطفی هستند که مردم پیرامون پدیدهها دارند.
نگرشها در حافظه بلندمدت ذخیره میشوند و چهار کارکرد مهم را برای مصرفکننده برعهده میگیرند. نخست کارکرد سودگرایانه، گویای این است که مردم احساسات خود را به گونهای بیان می کنند که حداکثر تشویق و یا تنبیه را از جانب دیگران به وجود آورد. در این معنا ابراز یک نگرش مانند پاسخ شرطی شده به صورت کنشگر است. دوم این که نگرشها میتوانند کارکرد دفاع از خود را انجام دهند. نگرشها در نقشهای سوم و چهارم، کارکردهای معرفتی و ارزشنمایی را ارائه میکنند. در کارکردهای معرفتی، نگرش ها به عنوان دستورالعملهایی در جهت سادهکردن عمل تصمیمسازی ایفای نقش میکنند. از طریق کارکرد ارزشنمایی مصرف کنندگان می توانند ارزشهای اصلی و خود انگاره هایشان را به دیگران نشان دهند.
رفتار و قصد انجام رفتار
قصد رفتاری اینگونه تعریف میشود: انتظار برای رفتارکردن به شیوهای خاص در رابطه با اکتساب،کنارگذاری و مصرف کالا یا خدمات. از آنجا که نیتهای رفتاری پیشبینی کننده رفتار واقعی هستند اندازهگیری نیتهای رفتاری برای محققین اهمیت دارد. مطالعه باورها و نگرشها رابطه آنها با رفتار خرید دارای پیامدهای مهمی در راهبرد ارتقا است .
سلسله مراتب باورها، نگرشها و رفتارها
باورها، نگرشها و رفتارها می توانند به طور غیر مستقیم از طریق سلسله مراتب تاثیرات شکل بگیرند و نوع فرآیند خریدی را که به طور سلسله مراتبی اجرا شده است را کنترل می کند. جدول ذیل فرآیند متفاوت خرید
جدول SEQ جدول * ARABIC 1 سلسله مراتب چهارگانه تاثیرهاسلسله مراتب چهارگانه تاثیرها
فرآیند خرید سلسله مراتب تاثیرها
درگیری ذهنی بالا باورها –نگرش –رفتار
درگیری ذهنی پایین باورها –رفتار –عاطفه
تجربی /بی برنامه عاطفه-رفتار –باور
تاثیر رفتاری مصرف کننده –باور –عاطفه
سلسله مراتب درگیری ذهنی بالا
در سلسله مراتب درگیری ذهنی بالا ابتدا باورها به وجود میآیند سپس عاطفه و در نهایت رفتار به وجود می آید این طبقهبندی تاثیرها همان گونه که از نامش پیداست زمانی رخ می دهد که مصرفکننده درحال درگیری ذهنی بالا قرار دارد. در این حالت مصرف کننده فعالیتهای حل مشکلات را افزایش میدهد. و به شدت به دنبال اطلاعات در مورد کالاهای جایگزین میگردد. در نتیجه باورهای متعددی در مورد جایگزین ها شکل میگیرد. به هر باوری یک بار عاطفی پیوند خورده است و مجموع این باورها نگرشها را میسازند پس از شکلگیری باورها و نگرشها رفتار سرمیزند.
سلسله مراتب درگیری ذهنی پایین
در سلسله مراتب درگیری ذهنی پایین مصرفکنندگان ابتدا باورهای خود دربارهی محصول را شکل میدهند سپس به دنبال این باورها به طور مستقیم رفتار خرید انجام میشود. تنها پس از خرید است که نگرش مصرفکنندگان نسبت به محصول ایجاد میشود در این روش فرآیند خرید تصمیمگیری محدود است. که در آن تنها چند جایگزین صوری در نظر گرفته میشود. در نتیجه مصرف کنندگان یاد شده تنها باورهای محدودی را درباره جایگزینهای محصول شکل میدهند. افزون بر این به دلیل آنکه آنان جایگزینها را ارزیابی نمیکنند ممکن است هیچ نگرشی شکل نگیرد. در مجموع وقتی مصرفکنندگان دارای درگیری ذهنی کم در حال خرید هستند تمایل دارند در فرآیند محدود حل مشکلات درگیر شوند و از میان فرآیند شکلگیری باور،رفتار و در نهایت شکلگیری نگرش عبور کنند.
سلسله مراتب تجربی
سلسله مراتب تجربی با یک پاسخ نیرومند عاطفی آغاز می شود. سپس رفتار از احساسات نیرومند به وجود میآید. در پایان هم باورها برای توجیهکردن و توضیحدادن رفتار ایجاد میشوند. خریدهای بیبرنامه نمونهای از سلسلهمراتب تجربی هستند. در یک خرید بیبرنامه پس از اینکه احساس مثبت نیرومندی ایجاد شد خرید انجام میشود. اگر از مصرفکننده در مورد خرید سوال شود او قادر است دستهای از باورها را در پاسخ ارائه دهد در عین حال گفتههای او دربارهی باور ممکن است برای توجیه کردن تصمیم ابراز شده باشد.
سلسله مراتب تاثیر رفتاری
در سلسله مراتب تاثیر رفتاری، نیروهای قدرتمند موقعیتی یا محیطی مصرفکننده را تحریک میکنند تا در کاری درگیر شود بدون این که در آغاز هیچ احساس یا عاطفهای درمورد محصولی که قصد خرید آن را دارد به وجود آمده باشد. از این رو رفتار به طور مستقیم و بدون دخالت باورها یا نگرشها تحتتاثیر قرار میگیرد. وقتی رفتار به طور مستقیم از طریق کنش عوامل محیطی یا موقعیتی ایجاد می شود. سلسله مراتب تاثیرها دربارهی رفتار یاد شده به وجود میآید. این که آیا احساسات یا باورها به دنبال رفتار یاد شده فوق در این سلسله مراتب قرار میگیرند هنوز یه طور قطعی و با یقین پاسخ داده نشده است.
پیش بینی نگرش های مصرف کننده از طریق مدل های چند ویژگی
مدل های چند ویژگی نشان میدهند که چگونه مصرف کنندگان باورهای خود را درباره ی ویژگی های محصول ترکیب می کنند تا نگرشهایی را که درباره جایگزینی نام و نشان تجاری، شرکتها یا سایر مسائل در موقعیتهای درگیری ذهنی بالا است، توضیح دهند. تاکنون مدلهای چند ویژگی متعددی ایجاد شده است که در این تحقیق به دو نوع آن اشاره می شود.
مدل نگرش نسبت به پدیده
مدل نگرش نسبت به پدیده به سه عامل مهم که پیشبینیکنندهی نگرشها هستند اشاره میکند. نخست باورهای برجستهی فرد بر شکلگیری نگرش دربارهی یک پدیده اثر می گذارد. باورهای برجسته نشانگر معرفت دربارهی ویژگیهای پدیدهها است که در حال تمرکز کردن حواس بر روی پدیده در ذهن فعال می شود. عامل دوم قدرت باور فرد است مبنی بر این که پدیدهی مزبور دارای ویژگی خاص ذکر شده است. جزء سوم این مدل ارزیابی خوبی یابدی هریک از ویژگیهای برجسته است. در هنگام تلاش برای پیشبینی نگرش مصرفکننده اطلاعات مربوط به ارزشیابی و قدرت باورهای برجسته از طریق فرمول جبری زیر ترکیب می شوند .
AO=I=1Nbiei=AOنگرش کلی نسبت به پدیده O
=Biقدرت این باور که آیا این پدیده O تا اندازه ای از ویژگی i برخوردار است یا نه ؟
ارزشیابی خوبی یا بدی ویژگی i=Ei =Nتعداد باورها
مدل نیت های رفتاری
مدل نیتهای رفتاری که نظریه رفتار منطقی نیز نامیده شده است به دلیل بهبود توانایی مدل نگرش نسبت به پدیده در پیشبینی رفتار مصرفکننده ایجاد شده است. این نظریه مدل پایهای نسبت به پدیده را از راههای گوناگون گسترش میدهد. نخست آن که این مدل پیشنهاد میکند رفتار از شکلگیری نیات خاص برای رفتار کردن حاصل میآید بنابرین مدل یاد شده نمیکوشد رفتار را به تنهایی پیشبینی کند بلکه قصد اقدام را پیشبینی میکند. پژوهشگران دریافتهاند که این مدل برای پیشبینی رفتار بر مدل نگرش نسبت به پدیده برتری دارد.
دوم این که مدل نیتهای رفتاری شامل ساختار جدیدی به نام هنجار ذهنی است هنجارهای ذهنی به ارزیابی رفتاری می پردازند که مصرفکننده گمان میکند دیگران از او انتظار دارند. به بیان دیگر هنجارذهنی دراین فرمولبندی تاثیرات قدرتمند رهبران عقیدتی و گروههای مرجع بر رفتار را مطرح می کند.
تغییر سوم در مدل دربرگیرنده ی پدیدهای است که نگرشها به آن معطوف است. این مدل به جای ارزیابی کردن نگرش مصرف کننده نسبت به خود نام و نشان تجاری، نگرش مصرفکننده نسبت به رفتار آشکار خرید را ارزیابی میکند. اختلاف اساسی در نگرش نسبت به رفتار به جای نگرش نسبت به پدیده در تمرکز بر روی ادراک مصرفکننده از پیامدهای خرید است. هنگامی که پیامدهای خرید ارزیابی میشوند پژوهشگر بهتر میتواند عواملی را مورد توجه قرار دهد که ممکن است برای جلوگیری از تبدیل نیت ها به رفتار انجام شوند. (موون و مینور, 1388, ص. 224-212)
با توجه به مطالب ذکر شده و برتریهای مدل نیتهای رفتاری به مدل نگرش نسبت به پدیده مبنای پژوهش نیز مدل نیتهای رفتاری و توسعهی آن با توجه به تحقیقات و پژوهشهای انجام شده است.
ارائه خدمات در حوزهی سازمانی
یکی از حوزههای مهم مطالعه برای پژوهشگران در رفتار مصرفکننده، رفتار خرید سازمانی است. تصمیم درباره خرید، به ویژه در بازاریابی میان شرکتها ممکن است به جای آنکه بهوسیله یک فرد منفرد گرفته شود ممکن است به وسیله گروهی در یک مرکز خرید اتخاذ شود. تصمیمگیری برعهده یک شخص نیست، بلکه برعهده یک گروه در مرکز خرید است. خوشبختانه اصول اساسی در رفتارخرید سازمانی درباره رفتار مصرفکننده نیز صدق میکند.
همانگونه که تعریف رفتار مصرفکننده نیز نشان میدهد، فرآیند مبادله شامل مجموعهای از مراحلی است که با اکتساب شروع شده با حرکت به سمت مصرف ادامه مییابد و در کنارگذاری کالا یا خدمت تمام میشود. هنگام بررسی مرحله اکتساب، پژوهشگران عوامل تاثیرگذار بر انتخاب کالا یا خدمت از طرف مصرف کننده را تحلیل می کنند. کانون توجه بیشتر پژوهش ها درباره رفتار خرید مصرف کننده بر مرحله اکتساب معطوف است. (موون و مینور, 1388, ص. 17)
از دیدگاه وبستر و ویند خرید سازمانی عبارت است از فرآیند تصمیمگیری که بدان وسیله سازمان رسمی نیاز مربوط به کالاها و خدمات خریداری شده را تامین میکند و از میان انواع محصولات و عرضهکنندگان برخی را شناسایی و ارزیابی و انتخاب مینماید. یکی از الزامات مهم در این مورد رابطهی صمیمی بین عرضهکننده و مشتری میباشد. با توجه به کوچکتر بودن پایگاه مشتری و اهمیت و قدرت مشتریان بزرگتر، اغلب عرضهکنندگان باید محصولات شیوهی عمل و عملکرد خود را باب طبع آنها بنمایند تا بتوانند نیازهای یکایک مشتریان را تامین کنند. در این حوزه عوامل سازمانی مهمی در خرید کالا یا خدمات نقش دارد.
عوامل سازمانی: هر سازمان دارای هدفهای خاص خرید، سیاستها، رویهها، ساختارهای سازمانی و سیستمها است. عوامل فردی خرید مدیران نیز نقش مهمی در خریدهای سازمانی دارد.
عوامل فردی: هر مدیر خرید دارای ویژگیهایی است، انگیزههای شخصی، پنداشت، سلیقه و اولویت و... تحتتاثیر عواملی چون سن، درآمد، میزان تحصیلات، پست سازمانی، شخصیت و نگرش نسبت به ریسک و فرهنگ قرار می گیرد. گذشته از این، مدیران خرید، بدون تردید در خرید دارای شیوههای متفاوتی هستند. در مجموع خرید سازمانی یک فرآیند تصمیمگیری است که بدان وسیله سازمانهای رسمی نیاز به کالا و خدمات را تعیین میکنند و سپس محصولات و عرضهکنندگان مختلف را شناسایی و ارزیابی و از بین آنها یک یا چند محصول و عرضهکننده را انتخاب مینمایند. بازار تجاری از سازمانهایی تشکیل میشود که کالاها و خدمات خریداری میکنند و آنها را برای تولید کالا و خدمات دیگر مورد استفاده قرار میدهند. CITATION کات83 p 226-202 l 1065 (کاتلر, 1383, ص. 226-202)معرفی خدمات مالی و ویژگیهای آن

دانلود پایان نامه ارشد- مقاله تحقیق

 برای دانلود فایل کامل به سایت منبع مراجعه کنید  : homatez.com

یا برای دیدن قسمت های دیگر این موضوع در سایت ما کلمه کلیدی را وارد کنید :

 

در تعریفی کلی یک خدمت عبارت است از هر عمل یا عملکردی که یک گروه میتواند برای گروه دیگر انجام دهد(به آن ارائه کند.) در واقع ماهیت آن نامشهود است و به مالکیت چیزی هم نمیانجامد. آنچه که مسلم است، انجام فعالیتهای بازاریابی برای هر چیزی که بتوان آنرا در بازار در قالب خرید و فروش مبادله کرد، ضروری است. بازاریابی خدمات می تواند برای بازاریابی فعالیتهای مختلفی نظیر هتلداری، هواپیمایی، بانکداری، خدمات مالی، حقوقی، درمانی، آموزشی، بیمه و حمل و نقل بکار گرفته شود.
علاوه بر چهار Pکه به طور سنتی در بازاریابی وجود دارد، سازمانهای خدماتی باید به سه P پیشنهادی بومز و بیتنر توجه نمایند و در بازاریابی خدمات رعایت کنند. آنها عبارتند از مردم و شواهد فیزیکی و فرآیند از آنجا که بیشتر خدمات به وسیلهی مردم ارائه میشود، گزینش، آموزش و ایجاد انگیزه در کارکنان میتواند باعث شود که که سازمانها خدمات متمایزی ارائه کنند و در نتیجه میزان رضایت مشتریان متفاوت خواهد بود. شرکتها باید از طریق ارائه شواهد فیزیکی بتوانند کیفیت خدمات خود را نشان دهند. سازمانهای خدماتی برای ارائه ی خدمات می توانند از فرآیندهای گوناگون استفاده کنند. CITATION کات83 p 382 l 1065(کاتلر, 1383, ص. 382) این امر در حوزههای مالی اهمیت بالاتری دارد. علیرغم مطالعات متعدد تاکنون رفتار مصرفکنندگان در حوزهی خدمات مالی به طور کامل درک نگردیده است. CITATION Gab94 l 1065 (Gabbott & Hogg, 1994) پیش از ارزیابی مطالعات و مروری بر پیشینهی تحقیقات در این حوزه نخست ویژگیهای خدمات مالی معرفی میگردد.
مهمترین ویژگیهای خدمات شامل موارد ذیل است :