— -فایل پروژه - ریسرچ-398)

در اصطلاح قاعده امری است کلی که در هنگام شناسایی احکام جزییات از آن، بر تمام جزییات خود منطبق باشد.
فقه: فهمیدن چیزی، دانستن، دریافتن.
فقه علمی است از فروع عملی احکام شرع بحث می‌کند و مقصود آن تحصیل حکم اقتدار بر اجرای اعمال شرعی است و فقها در این اصطلاح «دانشمندان علم شریعتند». فقه در معنای اعم: علم شرع است و فقها صاحبان نظر در فقه هستند در صدر اسلام قراء فقها بودند.
حقوق: حقوق جمع حق، حق ها، جزاها، سزاها، پاداش هاست.حق ثابت، ثابتی که انکار آن روا نباشد و معنای دیگر حق، راست کردن سخن، درست کردن، وعده، تعیین نمودن درست و صحیح.معنای اصطلاحی حقوق، حقوق به مجموعه مقررات حاکم بر یک جامعه گویند.
اداره مال غیر: در حقوق فرانسه قسمی از شبه عقد است و آن عبارت است از اداره اموال دیگران بدون داشتن وکالت و اذن.ماده 306 قانون مدنی ایران.(ترمینولوژی).
مسئولیت پزشک: الزام پزشک به جبران خسارات ناشی از جرم و خطا یا ضرری که در نتیجه اقدامات پزشکی به دیگری وارد کرده است.
مسئولیت مدنی قاضی: در حقوق ایران با توجه به اصل 171 قانون اساسی در مواردی که قاضی مرتکب تقصیر شده باشد مسئول جبران خسارات خواهد بود اگر قواعد عمومی مسئولیت مدنی در مورد تصمیمات قضات عمل شود قاضی در برابر دعاوی زیادی قرار می‌گیرد بنابراین به دلیل اهمیت این مقام هم در حقوق اسلام و هم در قانون اساسی ایران بین اشتباه ئ تقصیر قاضی تفاوت قائل گردیده و در موارد اشتباه، قاضی مسئولیت مدنی ندارد و جبران خسارت ناشی از این تقصیر بر عهده دولت است اما در موارد تقصیر قاضی شخصا مسئول است.
پیشینه و روش تحقیق
قاعده احسان از آنجایی که یکی از قواعد مهم و مشهور فقهی است و در واقع خاستگاه اصلی منبعث از آیات قرآنی و روایات وارده از ائمه معصومین (ع) است مورد استفاده و استناد تحلیلی و حقوقدانان اسلامی واقع شده است و در این راستا در دانشگاه‌ها و مراکز تحصیلی عالی زمینه پژوهش‌هایی صورت گرفته است که بیشتر حول محور جایگاه فقهی آن در میان قواعد فقهی بحث گردیده است اما تحقیقی منسجم و کاربردی با عنوان «مقررات مبتنی بر قاعده احسان در حقوق ایران» مورد پژوهش و تحلیل‌های قانونی واقع نشده که از همین رو تصمیم گرفتیم که موضوع فوق الذکر را در قالب یک پژوهش توصیفی ارائه نماییم و قاعده احسان را در قواعد حقوقی و نوشته‌های حقوق دانان از یک طرف و نظر قانون گذار از طرف دیگر پیدا کرده و بررسی کنیم.
فصل اولمفهوم، ماهیت، ادله، و عناصر (ارکان) و قلمرو قاعده احسان
قبل از بیان مفهوم قاعده احسان ضرورت ایجاب می‌کند که به توضیح مجمل مفهوم قاعده و ضمان و مسقطات ضمان بپردازیم چرا که قاعده احسان یکی از مسقطات ضمان است.
در ذیل به بیان مطالب می‌پردازیم:
1-1- مفهوم قاعده فقهی در این قسمت به بیان معنای لغوی و اصطلاحی قاعده می‌پردازیم.
1ـ1ـ1 معنای لغوی قاعده قواعد در لغت جمع قاعده است پایه و اساس چیزی را گویند، خواه مادی باشد مانند قواعد، پایه‌های ساختمان و خواه معنوی مانند قواعد دین که بمعنای ارکان و ستون‌های دین است و در آیه 7 سوره مبارکه بقره به همین معنا آمده است.
1ـ1ـ2 معنای اصطلاحی قاعدهدر اصطلاح قاعده عبارت است از گزاره و یا حکمی کلی که منطبق بر جزییات خود باشد که مرحوم تهانوی می‌گوید: امری است کلی که در هنگام شناسایی احکام جزییات آن بر تمامی جزییات خود منطبق باشد و مرحوم جرجانی میر سید شریف در تعریفات باب قاف چنین گفته: البته علما برای معنای اصل قواعد را به معنایی قانون مساله ضابطه و مقصد نیز بسیار به کار برده‌اند که در کتاب بیان کرده است.
1ـ1ـ3 معنای قاعده در فقه می‌توان این واژه را در فقه این گونه تعریف کرد:
«قاعده فقهی فرمولی بسیار کلی است که منشا استنباط احکام محدودتر واقع می‌شود و اختصاص به یک مورد خاص نداردبلکه مبنای احکام مختلف و متعدد قرار می‌گیرد».
برخی دیگر مثل مصطفی زرقاء در کتاب المدخل الفقهی العام،ج2، ص 941، موضوعها قواعد فقهی اصول فقهی کلی است با عبارت‌های کوتاه واساسی که شامل می‌شود احکام تشریعی عام را در حوادثی که در موضوعات آنها داخل است.
1ـ2 ضمان و مسقطات آن یکی از مواردی که در حقوق اسلامی (فقه) از آن به عنوان مسقط ضمان یاد می‌شود قاعده احسان است از آنجا که بحث اصلی در این تحقیق مقررات مبتنی بر قاعده احسان است لازم است به بررسی اجمالی ضمان بپردازیم.
1ـ2ـ1 مفهوم ضمان در ابتدا لازم است به معنای لغوی و اصطلاحی ضمان بصورت مجمل بپردازیم.1ـ2ـ1ـ1 معنای لغوی ضمانضَمان از (ض م ن) گرفته شده است و در معانی مختلفی به کار رفته است: قراردادن چیزی در شئی به گونه‌ای که آن را پوشش دهد ، کفالت، التزام، حفظ نمودن، بیمار شدن .اما سایر معانی که در کتب لغت به آن اشاره شده است: در قاموس چنین آمده است: تضمین او از من به معنی آن آن است که من او را مدیون نمودم و او را ملتزم به آن شد.در مصباح المنیر آمده است: هرگاه «ضمنت المال» به صورت ثلاثی گفته شود بدان معنی است که گوینده ضامن مال شده و آن را برگردن گرفته است.در لسان العرب ضمانت به معنی حفظ نمودن و در حرز قراردادن نیز آمده است.طریحی (مجمع البحرین) فقط «کفالت» و «التزام» را ذکر کرده است.1ـ2ـ1ـ2 معنای اصطلاحی ضمانواژه ضمان در معانی مختلفی توسط فقها به کار گرفته شده است.ولیکن هیچ کدام از این معانی از معنای لغوی واژه ضمان دور نیست.فقها بعضا می‌گویند ضمان در معنای عام یعنی اشتغال ذمه‌ای که به سببی از اسباب شرعی به وجود آمده باشد.غزالی ضمان را به «وجوب استرداد چیزی یا ادای بدل آن اعم از مثل یا قیمت» تعریف کرده است.شوکانی ضمان را به عنوان پرداخت تاوان مال تلف شده تعریف می‌کند.شیخ انصاری در تعریف ضمان می‌گوید: «بودن چیزی و خسارتش بر عهده شخص ضامن».برخی نیز می‌گویند: ضمان «داخل شدن چیزی در ذمه است».لازم به توضیح است که ضمان در اصطلاح فقه امامیه تنها به معنی وجوب پرداخت خسارت و یا بازگرداندن عین مال به مالک نیست، بلکه به مفهوم حکم وضعی عهده داری و مسئولیت مدنی است که از آثار آن وجوب تکلیفی پرداخت خسارت است (یعنی آن چه بطور غیر مستقیم تعلق می‌گیرد برعهده گرفتن و مسئولیت است که اثر همین مسئولیت و برعهده گرفتن وجوب پرداخت خسارت است)لذا تعریف ضمان به وجوب پرداخت خسارت و امثال آن صحیح بنظر نمی‌رسد.با توجه به استعمال کلمه ضمان در مصادیق و موارد مختلف مثل ضمان در غصب، ضمان در عقد فاسد، ضمان در عقد صحیح، ضمان عقدی، ضمان مبیع در مدت خیار، ضمان عین مستاجره، و موارد دیگر و همچنین با توجه به شیوه‌های مختلف خارج شدن از عهده ضمان مثل استرداد عین، پرداخت قیمت المثل، پرداخت مثل، بدل و موارد دیگر باید ضمان را به گونه‌ای تفسیر کرد که شامل همه موارد بشئد و جامع و مانع باشد.البته باید اذعان کرد از آن جایی که ضمان در هیچ موردی جز با حدیث یا احادیثی که واژه ضمان در آن به کار رفته و جز مفهوم لغوی چیز دیگری دیده نشده است و به اثبات نرسیده است و از طرف دیگر تفاوت معنی ضمان از اختلاف در ماهیت مضمون(موضوع کلام، معنی) ناشی می‌شود که در موارد ضمان، ضمان اتلاف، ضمان عقد، معانی تفاوت می‌یابد، لذا بحث لفظی در مورد کلمه ضمان چندان ثمر بخش نمی‌باشد.اما در زبان فارسی (مسئولیت) به معنای ضمانت و تعهد و مواخذه است و مسئولیت به معنای فاعلی (ضامن) با کلماتی چون گردن گرفتن و عهده دار شدن موظف بودن و ملتزم و پایبند بودن مترادف است و به معنی مفعولی (مضمون عنه، مدیون اصلی) با کلماتی چون به گردن او، برعهده او، و در ضمان او به یک معناست.بنظر میرسد مسئولیت ترجمه کاملی از کلمه عربی ضمان نیست بلکه مسئولیت به لحاظ ماده و مفهوم پرسش که در آن نهفته است و بیشتر به معنی معادل مواخذه می‌باشد، از آثار ضمان است چرا که وقتی کسی نسبت به مال یا شخص یا شئی معینی ضامن و متعهد شد ناگزیر است نسبت به آن مورد پرسش قرار گیرد و احیانا مواخذه هم می‌شود ولی این اثر امری خارج از ماهیت تعهد و التزام می‌باشد.
اینکه در زبان فارسی واژه مسئولیت به جای ضمانت به کار می‌رود از عرف و فرهنگ اسلامی نشات گرفته که هر نوع تکلیف و تعهدی سرانجام پرسش و مواخذه‌ای به دنبال دارد.با توجه به بیان تمام معانی به نظر می‌رسد تعریف دکتر محمد سراج تعریف مناسبی باشد: «ان الضمان هو شغل الذمه بحق مالی اوجب الشارع ادائه جبرا لضرر لحق بالغیر فی ماله او بدنه او شعوره سواء نشا هذا الضرر بمخالفته العقد او شرط من شروطه او بارتکاب فعل و او ترک حرمه الشارع ذاتا او مالا». ضمان اشتغال ذمه است به حق مالی که واجب کرده است شارع ادای آن را بخاطر جبران ضرر وارد شده به مال یا بدن یا شعور غیر، خواه این ضرر زدن ناشی از مخالفت عقد یا شروط آن باشد، خواه به خاطر ارتکاب فعل یا ترک حرمت شرعی چه این حرمت ذاتی باشد چه تبعی.1ـ2ـ2 اقسام ضمان
یکی از امور رایج در شاخه‌های مختلف علوم تقسیم بندی موضوعات است، نیل به احکام گسترده موضوعات مختلف علوم مختلف علوم با توجه به کثرت و تعدد آنها با به کارگیری دسته بندی و تقسیم‌بندی این موضوعات سهولت بیشتری می‌یابد و مقایسه و توجه به تفاوت‌های هر شاخه یا قسمت با موارد دیگر خود باعث پیشرفت و دقت در هر علم می‌شود. در مبحث ضمان نیز وجود تقسیم بندی مناسب در موضوعات می‌تواند ضمن کمک به توسعه این شاخه پرکاربرد حقوق، از خلط مبحث‌های متعددی که در آثار فقها و حقوق دانان مشاهده می‌شود جلوگیری کند به عنوان مثال در تعریف ضمان عقدی مابا تعاریف و تعابیر مختلفی رو به رو هستیم (که خواهد آمد) یا در اینکه آیا ضمان معاوضی زیر مجموعه ضمان قهری است یا خود عنوان جدا و مستقلی دارد اختلاف نظر وجود دارد.لذا در این قسمت در صدد هستیم تا تقسیم بندی مناسبی از مبحث ضمان ارائه دهیم.1ـ2ـ2ـ1 اقسام ضمان در حقوق
قانون مدنی بدون آنکه تقسیم بندی مستقلی در باب ضمان ارائه دهد (علی رغم گستردگی مباحث آن) از ماده 684 تا 723 قانون مدنی تنها به تعریف و احکام عقد ضمان پرداخته است.در ماده 684 قانون مدنی آمده است: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که به ذمه‌ی دیگری است به عهده بگیرد متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‌گویند.» این در حالی است که بدون اشاره به وجود یا عدم وجود اقسام دیگر ضمان، در کتاب دوم قانون مدنی قسمت دوم باب دوم با عنوان الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می‌شود، قانون گذار در صددد برآمده تا ضماناتی که بطور قهری برای افراد بوجود می‌آید را بیان کند درابتدا در فصل اول تحت عنوان کلیات، بیان می‌کند که «کسی که عمدا یا اشتباها چیزی را که مستحق نبوده دریافت کند ملزم است آن را به مالک تسلیم کند».در فصل دوم این باب با عنوان ضمان قهری، چهار مورد را (غصب، اتلاف، تسبیب، استیفا) از موجبات ضمان قهری دانسته است و مشخص نیست که این کلیات مشمول عنوان ضمان قهری هستند یا غصب یا...؟
و از این حیث که این موارد مشمول چه نوع ضمانی هستند دارای ابهام است.در این خصوص ذکر این نکات لازم است:اولا موارد بسیار دیگری وجود دارد که به اتفاق اکثر فقها و حقوق دانان از موجبات ضمان است، در حالی که نه در موارد مربوط به عقد ضمان از آنها صحبت شده و نه در موارد شمارش شده به عنوان موجبات ضمان قهری در قانون مدنی از آنها ذکر به میان آمده است.مواردی مانند ضمان تعدی و تفریط، ضمان غرور،... که فقها اینها را از موجبات ضمان می‌دانند ولی در قانون مدنی از آنها صحبتی به میان نیامده است. ثانیا در خود این باب بین مواد مطرح شده ابهام و اشکال وجود دارد ماده 301 قانون مدنی در خصوص دریافت بدون استحقاق مال، بدون اینکه اشاره به ضمان قهری بودن آن کند، دریافت کننده را ملزم به بازگرداندن آن می‌داند در حالی که این ماده به اتفاق حقوق دانان از موارد ضمان قهری محسوب می‌شود در حالی که تحت مواد مربوط به ضمان قهری نیامده است و از این حیث این ابهام اساسی را بوجود آورده است که چه نسبتی بین این مواد با مواد مربوط به ضمان قهری وجود دارد که جدای از آن مطرح گشته است.
سایر موارد و موجبات ضمان بطور پراکنده و بعضا بدون داشتن عنوان ضمان در مواد مختلف به آن اشاره شده که شایسته بود تا قانون مدنی تقسیم بندی جامعی را در مورد اقسام وموجبات ضمان ارائه می‌داد تا شناخت موارد مختلف ضمان راحت تر صورت پذیرد.آنچه مسلم است همه حقوق دانان در آثار خود از وجود دو قسم ضمان با عناوین ضمان عقدی و ضمان قهری نامبرده‌اند و بحث‌هایی را حول آن مطرح نموده‌اند.نکته‌ای که با تتبع در برخی آثار بدست می‌آید آن است که قسم دیگری از ضمان وجود دارد که ماهیتی متفاوت از دو قسم دیگر ضمان دارد و از آن به ضمان معاوضی نام برده می‌شود.تشطط و اختلاف در این قسمت تا حدی است که حتی در انطباق واژه (ضمان عقدی) بر ضمان ناشی از عقد ضمان یا ضمان ناشی از قراردادها (که از آن به عنوان مسئولیت قراردادی نیز یاد می‌کنند.)اختلاف وجود دارد و تعاریفی که حقوق دانان از ضمان عقدی دارند با یکدیگر تفاوت بسیار دارد. از سوی دیگر برخی ضمان معاوضی را از جمله ضمانات قهری می‌دانند در حالی که عده‌ای برای آن ماهیتی مستقل و وجودی جدا در کنار سایر اقسام قائل هستند لذا به تبیین واژه ضمان عقدی می‌پردازیم:الف- تبیین مفهوم ضمان عقدی برخی در تبیین و تعریف ضمان عقدی می‌گویند: ضمان عقدی یعنی قراردادی که مستقیما به ضمان مربوط می‌شود و به عبارت دیگر قراردادی که موضوع آن ضمان است.محمد سنگلجی نیز ضمان عقدی را ضمان ناشی از عقد ضمان می‌داند ، سید محمد بجنوردی نیز می‌گوید: ضمان در در بخش ضمان بالمعنی الاخص و ضمان بالمعنی الاعم مطرح می‌شود.مقصود از ضمان اول، ضمان عقدی (منظور ایشان از ضمان عقدی، ضمان ناشی از عقد ضمان است) و مقصود از ضمان دوم کفالت و حواله است.اما از سویی دیگر ضمان عقدی به معنای ضمان ناشی از عقود که از آن به مسئولیت قراردادی تعبیر می‌شود آورده شده است: ابوالقاسم یعقوبی در پروژه - ریسرچضمان از دیدگاه شیخ انصاری مقصود از ضمان عقدی را تعهدی می‌داند که بر اثر تخلف از مفاد قرارداد به ذمه اشخاص قرار می‌گیرد و ایجاد مسئولیت می‌کند.دکتر محمد احمد سراج در تعریف ضمان عقدی می‌گوید: «فان ضمان العقد هو شغل الذمه بحق مالی للغیر جبرا للضرر الناشی عن عدم تنفیذ العقد او الاخلال بشرطه مما یعدی من التعدی با تسبیب الموجب للضمان فی المذاهب الفقهییه جمیعا».ضمان عقدی اشتغال ذمه است به حق مالی برای دیگری به منظور جبران ضرر ناشی از عدم نفوذ عقد یا اخلال در شرایط (صحت) عقد به وسیله اموری که این امور در همه مذاهب فقهی تعدی بالتسبیب (که موجب ضمان است) شمرده می‌شود.باز آورده اند: تعریف ضمان عقدی و معاوضی که به ضمان «مسئولیت قراردادی» نیز نامیده می‌شود عبارت است از ضمانی که منشا آن عقد و قرارداد است.در موسوعه الامام الخویی نیز عبارتی وجود دارد که دلالت می‌کند مراد از ضمان عقدی، ضمان ناشی از عقود می‌باشد.به نظر می‌رسد با توجه به اینکه شیوه فقها در نام گذاری ابواب مختلف عقود که ابتدا واژه عقد و سپس مضاف الیه آن را می‌آورند (عقد البیع، عقد الاجاره و...) و از طرف دیگر ضابطه مند شدن استفاده از عبارت‌های علمی از خلط مباحث و مضرات دیگر جلوگیری می‌کند، بهتر است آن چه از معنای واژه «عقد ضمان» استفاده می‌شود اختصاص یابد به ضمان ناشی از یک عقد مخصوص با صیغه مخصوص (ضمنت المال و امثال آن) که فی نفسه برای انشاء ضمان وضع شده است. همچنین آن چه از معنای «ضمان عقدی» استفاده می‌شود اختصاص یابد به ضمانی که ناشی از عقود است (غیر از عقد ضمان) و از آن به ضمان معاوضی یا مسئولیت قراردادی نیز نام می‌برند و این نوع ضمان فی نفسه از صیغه عقد جاری نمی‌شود بلکه از آن مسئولیتی که فرد برای انجام مضمون عقد (تحویل مبیع، پس دادن ودیعه) برعهده گرفته ناشی می‌شود.1ـ2ـ2ـ2 اقسام ضمان در فقهمحقق اصفهانی می‌گوید: به این ترتیب ضمان به سه حالت در فقه متصور است:1- ضمان کفالت 2- ضمان معاوضی 3- ضمان غرامت.بدین ترتیب ایشان اقسام را به سه قسم می‌داند.عده دیگر می‌گویند: اگر سبب تعهد به مالی خارج از عقد بوده باشد اصطلاحات در این امور ضمان قهری به کار می‌برد. ضمان قهری در برابر ضمان معاوضی است که در عقود مالی معوض به کار میرود.در مقدمه ترجمه کتاب عناوین ضمان آمده است: اما با تامل در قانون مدنی چنین به دست می‌آید که قانون مدنی استقرار ضمان بر ذمه شخص را از دو طریق جایز دانسته است: 1- از طریق قرارداد مستقیم(ضمان عقدی) 2- خارج از قرارداد.برخی از فقها برای ضمان تقسیم دیگری مطرح می‌کنند: بحث ضمان در دو بخش ضمان بالمعنی الاخص و ضمان بالمعنی الاعم مطرح می‌شود.مقصود از ضمان اول ضمان عقدی و منظور از ضمان دوم حواله و کفالت است. هم چنین در این خصوص گفته شده: این مفهوم از نگاه کلی به دو بخش تقسیم می‌شود:1- ضمان عقدی و قراردادی 2- ضمان قهری و خارج از قرارداد.و نیز گفته شده است: فقها مباحث ضمان را در سه بخش بررسی کرده اند: 1- در کتاب عقد ضمان 2- در ضمان معاوضی 3- در ضمان قهری .بهر حال با ملاحظه نظرات فقها و حقوق دانان به نظر می‌رسد بهترین تقسیم بندی در باب ضمان و اقسام آن است که بگوییم: ضمان به سه نوع تقسیم می‌شود:1.ضمان ناشی از عقد ضمان
2.ضمان معاوضی (مسئولیت قراردادی)3.ضمان قهریدلیل این تقسیم بندی هم آن است که ضمان ناشی از عقد ضمان و ضمان قهری در اکثر کتب و عبارات فقها به آن اشاره شده و تردیدی هم در مقبولیت این اقسام مشاهده نمی‌شود. اما در وجود قسم دیگری از ضمان که گاه ضمان معاوضی و گاه ضمان عقدی نامیده می‌شود با توجه به ماهیت ویژه آن که به تبع عقود بر عهده فرد می‌آید و با عقد ضمان که مستقلا برای ضمان انشاء می‌شود و نیز با ضمانات قهری که غالبا عنصر تقصیر در آنها شرط ضمان است (مثل اتلاف و تسبیب) متفاوت است، فقها و حقوق دانان نظر واحد ندارند.ولی به نظر نگارنده مناسب آن است که این قسم هم از اقسام ضمان دانسته شود همان طور که عده‌ای به آن اشاره کرده‌اند.1ـ2ـ3 مسقطات ضماندر فقه، همان گونه موجبات ضمان سبب پیدایش مسئولیت برای جبران خسارت قلمداد شده مواردی نیز وجود دارد که به مسقطات ضمان مشهورند و در واقع موجب معاف شدن خسارت زننده از جبران خسارت می‌گردند که در ذیل به برخی قواعد معروف در این خصوص می‌پردازیم:1ـ2ـ3ـ1 قاعده استیمانقاعده استیمان یکی از قواعد مسقط ضمان است، بدین معنا که چنان چه امانتی نزد امین باشد امین ضامن نیست و صاحب مال نمی‌تواند مثل یا قیمت را از امین بگیرد و این عدم ضمان مشروط بر عدم تعدی و تفریط است یعنی در حفظ و نگه داری امانت تلاش و دقت لازم را کرده باشد و در واقع لفظ امین حاوی عدم تعدی و تفریط است و اگر تعدی و تفریط کرد دیگر اطلاق امین معنا ندارد چون او دیگر خائن است.معنای مگر (الا) در عبارت «عدم ضمان الامین الا بتعدی و التفریط» بیان گر این است که در فرض تعدی و تفریط ید امانی او از امانی بودن خارج و ضمانی (یعنی ضامن می‌شود و مسئول پرداخت خسارت) می‌شود و طبعا تلف و نقصی که تحت ید ضمانی بوجود می‌آید بر عهده متصرف است.(یعنی وقتی ید او ضمانی شد به تبع ضامن پرداخت هرگونه خسارت و تصرف است).بنابراین استیمان در اصطلاح عبارت است از استیلا (تسلط) بر مال دیگری به اذن او و یا با تجویز شارع به قصد نگهداری مال برای مالک اعم از این که استیلا برای مجرد (تنها) نگهداری مال برای مالک باشد مانند ودیعه و یا برای انتفاع و تصرف همچون عاریه، وکالت، اجاره، مضاربه، مزارعه، مساقات، و یا برای امور دیگر مانند رهن التقاط (با وجود شروط لازم) و این با امتناع داین از قبض و عدم تمکن از حاکم در این گونه موارد، هرگاه مال در دست ذو الید بدون تعدی و تفریط تلف شود ضمان مال مزبور بر عهده او نخواهد بود.1ـ2ـ3ـ2 قاعده اذناذن از جمله مسال مهم فقهی و حقوقی است که دامنه اثر کاربرد آن فراتر از بحث ضمان و سقوط آن است و در موضوعات مختلف از قبیل قراردادها و عقود معین، حق انتفاع و... نیز نقش بسزایی دارد اما مباحثی که به مباحثی که از آن به سقوط و ضمان مربوط می‌شود می‌پردازیم.اذن در لغت دارای معانی مختلفی است از جمله بمعنای اعلام، اباحه، رخصت، دستور و فرمان، اجازه، اراده، اطاعت و علم. در اصطلاح نیز منظور از اذن، رخصتی است که مالک و یا کسی که در حکم مالک است به دیگری بدهد برای تصرف و اثبات ید، این رخصت گاه قبل از تصرف است که به آن اذن گویند و گاه بعد از تصرف است که اجازه نامیده می‌شود. اذن بر سه گونه است:
1 - اذن صریح: عبارت است از مدلول لفظ بنحو دلالت مطابقی است مانند آنکه اظهار کند هر نوع تصرفی می‌توانی در مال من انجام بده، آن چه در تحقق اذن صریح لازم است دلالت در حال تکلم و مخاطب م باشد نه بعد از ملاحظه‌ی چیز دیگر بطوری که دلالت بر او خارج از تکلم و لفظ باشد.(یعنی صریح و مستقیم باشد غیر مستقیم نباشد).
2- اذن بخود(ضمنی): اذن فحوا، رضایتی است که از لفظ با دلالت التزامی فهمیده می‌شود مانند دعوت به ضیافت که بطور التزامی دلالت بر اذن بر نماز گذاردن هم دارد.
3- اذن شاهد حال: منظور از شاهد حال، قراینی (نشانه های) غیر لفظی است که به نحوی بر رضایت دلالت دارد الفاظی که دارای صراحت و نجوا نیستند داخل در اذن شاهد الحال هستند مانند: خانه ما برای استراحت شما مناسب است که در هیچ کدام از لفظ صریح و لفظ فحوا داخل نمی‌باشد.
اذن شاهد حال در صورتی دارای اثر حقوقی و قابل اسناد است که بطور قطع و یقین نشانگررضایت باطنی شخص باشد نه اینکه بطور ظنی یامردد و مشکوک باشد بنابراین می‌توان اظهار داشت که اذن صریح و فحوی ناشی از دلالت لفظی است ولیکن اذن شاهد حال چنین نیست لذا اشاره کردن ونوشتن هم که به منزله لفظ می‌باشد داخل در اذن صریح وضمنی هستند نه داخل در اذن شاهد حال را نمی‌توان از مصادیق واقعی اذن دانست زیرا انشاء از عناصر اذن می‌باشد در حالیکه در شاهد حال اذن دهنده رضایت باطنی خویش را ابراز نکرده بلکه رضایت او غیر از طریق انشاء و ابراز حاصل شده است و جواز تصرف در این مورد با آن که اذن واقع نشده به این دلیل است که متصرف به رضایت مالک علم پیدا کرده است و ملاک جواز تصرف هم احراز رضایت مالک(کسب اطمینان از رضایت مالک) است گرچه رضایت مالک از طریق لفظ یا فعل ابراز نشده باشد.
در مورد این که ماهیت حقوقی اذن چیست دو دیدگاه عمده وجود دارد:
یک دیدگاه این است که اذن عمل حقوقی است که به انشاء نیاز دارد که در واقع اذن دهنده مباح بودن متعلق اذن را انشاء می‌کند کسی که به دیگری اذن می‌دهد تا در اموالش تصرف کند با اذنی که می‌دهد آن مانع را بر می‌دارد و تصرف ممنوع با انشاء اذن دهنده مباح وجایز می‌گردد وقبول ماذون هم مانع از تحقق یا ایفاء اذن نیست بدین ترتیب اذن عمل حقوقی یک طرفه است که در اصطلاح «ایقاع» خوانده می‌شود مطابق نظر بسیاری از فقیهان و حقوق دانان ماهیت اذن ایقاع است.
دیدگاه دوم در این خصوص بر این قول است که اذن عمل خقوقی که در آن قصد و اراده وجود داشته واثر حقوقی داشته باشد نیست بلکه واقعه‌ی حقوقی است از این رو اذن نه عقد(عمل حقوقی دوطرفه) است نه ایقاع (عمل حقوقی یک طرفه).
مطابق این دیدگاه عنصر اصلی اذن را انشاء تشکیل نمی‌دهد و اذن دهنده چیزی را از نظر حقوقی به وجود اعتباری ایجاد نمی‌کند بلکه تنها رافع مانع قانونی است مثلا مطابق قانون که تصرف در مال غیر ممنوع می‌باشد با اذن مالک این مانع برداشته می‌شود و شخص مجاز به تصرف می‌شود.
با توجه به این که اذن صرفا به اراده اذن دهنده تحقق می‌یابد و رد و قبول ماذون(کسی که به او اذن داده شده) در وقوع یا استمرار این عمل حقوقی نقشی ندارد و رجوع از اذن هم از طرف اذن دهنده ممکن می‌باشد نظریه ایقاعی بودن اذن تقویت می‌گردد چرا که در وقوع اذن تراضی دو طرف شرط نیست و رد ماذون نیز مانع از پدیدار شدن اثر اذن نمی‌شود.(یعنی تنها اراده‌ی اذن دهنده مهم و اثر گذار است).
نکته اصلی در اشتراط عدم اذن در اثبات ضمان بررسی ملازمه وجودی اذن با عدم ضمان و ملازمه عدم اذن با ثبوت ضمان است که جمعی از فقها در این ملازمه تردید نموده و آن را مورد مناقشه قرار داده اند.
اشکال اول: اذن هر چند رافع حکم تکلیفی حرمت تصرف در مال دیگران است لکن رافع حکم وضعی به ضمان نیست در بسیاری از موارد مانند عاریه مضمونه رضایت بر تصرف وجود دارد لکن ضمان نیز به مقتضای شرط در ضمن عقد عاریه و یا به مقتضای حکم شرع در ظروف ذهب و فضه وجود دارد.
اشکال دوم: که در اسقاط ضمان با اذن قبلی قابل بحث است اسقاط ما لم یجب بودن اذن می‌باشد همانطور که ضمان ما لم یجب باطل است اسقاط ضمانی که واجب نشده باطل می‌باشد چگونه متصور است که اذن سابق ضمان آتی را در حالی که هنوز واجب نشده اسقاط نماید؟
در پاسخ به شبهه اول می‌توان گفت که اذن مصاحب با ضمان در مواردی مانند عاریه مضمونه ونیز در صناعت و طبایت و امثال آنها اذن مطلق نیست و اذن مشروط در حقیقت اذن مورد نیاز در رفع و اسقاط ضمان نیست و لذا اگر در عاریه و نظایر آن اذن مطلق بطور صریح با فحوا از «من له الاذن» صادر شود، شرط ضمان در عقد عاریه وامثال آن لغو خواهد بود دلیل بر مشروط بودن اذن در عاریه مضمونه شرط ضمان در ضمن عقد عاریه می‌باشد.
شبهه دوم را نیز چنین می‌توان پاسخ داد که این شبهه از آنجا ناشی شده که در عبارت فقها از اذن به عنوان مسقط ضمان یاد شده اما اگر اذن را دافع ضمان یا مانع از تحقق ضمان بدانیم و بعبارت دیگر عدم اذن را شرط تحقق ضمان تلقی کنیم اسقاط مالم یجب نخواهد بود.
1ـ2ـ2ـ3 قاعده احسانیکی از مواردی که در فقه وحقوق اسلامی از آن به عنوان مسقط ضمان یاد می‌شود قاعده احسان است برخی بر این عقیده اند که قاعده احسان در مورد اثبات ضمان هم بکار می‌رود و یکی از مباحث مرتبط با قاعده احسان مساله اداره بدون اذن(فضولی) اموال دیگران است.
قاعده احسان در اثبات ضمان مانند اسقط آن مورد اتفاق فقها و حقوق دانان نیست.
قائلین به مثبت ضمان بودن قاعده احسان دلیل متقنی در این مورد (اثبات ضمان) برخلاف قائلین به اسقاط ضمان ارائه نکرده اند و از این مورد (اثبات ضمان مورد اتفاق فقها و حقوق دانان نیست برخلاف اسقاط ضمان) به آسانی گذشته اند و قضیه مسکوت مانده و از قواعد جایگزین درباره‌ی مبنای حق رجوع محسن به محسن الیه در مواردی مثل اداره فضولی مال غیر استفاده کرده اند.
بنابراین بنظر نگارنده برای اثبات اسقاط ضمان قاعده احسان علاوه بر دلائل قائلین به اسقاط ضمان مسکوت ماندن مخالفان به این نظر کافی است.
1ـ3 مفهوم و ماهیت احسان
در این قسمت به بررسی مفهوم و ماهیت احسان می‌پردازیم.
1ـ3ـ1 مفهوم احسان
در این قسمت به بیان مفهوم احسان که همان معنای لغوی و اصطلاحی است می‌پردازیم.
1ـ3ـ1ـ1 معنای لغوی احساناحسان مصدر ثلاثی مزید از باب افعال و ریشه «ح س ن» می‌باشد و در فرهنگ لغات فارسی «حُسن» (در معنای مصدری) بمعنای نیکوکاری و بخشش (در معنای اسم مصدری بمعنای) زیبایی، خوبی است. در فقه و حقوق به عمل عمومی برای مساعدت به غیر به قصد تبرع، یا احسان گویند
مقصود از این قاعده این است که، هرگاه شخصی به انگیزه خدمت و نیکوکاری به دیگران، موجب وارد شدن خسارت به آنان شود، اقدامش مسؤلیت آور نیست و شخص محسن، ضامن شناخته نمی‌شود.
در حالی که می‌دانیم بر طبق قواعد مسلم و معمول در فقه و حقوق از جمله قاعده اتلاف، هرکس حتی اگر بدون عمد و تقصیر، مال غیر را تلف یا ناقص کند و خسارتی به او واردآورد، ضامن است، ولی در سایه قاعده احسان، شخص محسن ضامن نیست.
گروهی از نویسندگان عرب آن را بمعنای «ضد اسائه» معنی نموده اند «الحسن ضد القبح» و احسان نیز عبارت است از آن چه که ضد اسائه و بدی کردن باشد در قرآن کریم واژه احسان 11 بار بمعنای نیکی کردن آمده است و از جمله «...لا تعبدون الا الله و بالوالدین احساناً...».
استحسان مشتق از حسن و در لغت بمعنای نیک دانستن و پسندیدن است.
1ـ3ـ1ـ2 معنای اصطلاحی احساندر اصطلاح، دست انداختن و یا تصرف کردن در مال دیگری است بدون اذن، بنابراین برای دفع مضرات و یا بطور کلی به قصد نیکی بر مالک مانند برداشتن لقطه و یا گرفتن مال از دست سارق یا غاصب برای رساندن آن به مالک و مانند تصرف در مال دیگری برای حفظ آن از غرق و آتش سوزی و همچنین تصرف حاکم و یا مطلق اولیا در اموال غائبان و محجوران به نفع آنان در اینگونه موارد اگر مال بدون تعدی و یا تفریط تلف شود، متصرف، ضامن آن خواهد شد.
به تعبیر دیگر، احسان به کار مشروعی می‌گویند که برای جلب منفعت و یا دفع ضرر از دیگران انجام می‌شود، پس اگر کسی بدین منظور بر مال دیگری دست یابد، مشمول قاعده «علی الید» واقع نمی‌شود و ضمان تلف مال را بر عهده نمی‌گیرد، بنابراین در فقه احسان مانع از ایجاد ضمان است یعنی اگر کسی کاری انجام دهد که در عرف پسندیده و به سود عموم است از این راه مسئولیتی پیدا نمی‌کند هرچند که به اتفاق زیانی هم به بار آید.


در بین فقیهان، اصل حکم و عدم ضمان بر اثر احسان اختلافی وجود ندارد اما پیرامون ماهیت احسان و نیکوکاری و حدود قاعده جای گفت و گو است به طوری که بعضی از حقوق دانان اسلامی نوشته اند:‌بحث قاعده احسان در بوته اجمال و ابهام است. و نتیجه می‌گیرد که در اجرای آن باید به مواردی که عمل شده است اکتفا کرد.
سید مرتضی در کتاب انتصار می‌نویسد:
«حد الاحسان ایصال النفع لا علی وجه الاستحقاق الی الغیر مع القصد الی کونه احسانا»
احسان عبارت است از نفعی را به دیگری رساندن بدون اینکه او مستحق دریافت آن نفع بوده باشد و محسن در این احسان کردن قصد احسان را داشته باشد(یعنی احسان از عناوین قصدیه است.).
بجنوردی درکتاب «القواعد الفقهیه» در تعریف احسان می‌نویسد:
«هوصدور الفعل الجمیل من قول او فعل بالنسبه الی غیره و ذلک قدیکون بایصال نفع الیه مالی او اعتباری وقد یکون بدفع ضرر مالی او اعتباری عنه:
انجام کار نیک اعم از گفتار و کردار نسبت به دیگری است. این عمل ممکن است به رساندن نفع مالی یا اعتباری به دیگری بوده و یادفع کردن ضرر مالی یا اعتباری از وی باشد. همانطور که روشن است در این تعریف به قصد اشاره نشده است اما اشاره به موارد مختلف آن مناسب است.
در ادامه توضیح و کامل ارائه خواهد شد در این خصوص که احسان جزو عناوین قصدیه است یا عملی یا هر دو یعنی ماهیت احسان بررسی خواهد شد.
1ـ3ـ2 ماهیت احسان
در این قسمت به بررسی ماهیت قاعده می‌پردازیم.
در ابتدا لازم است به بررسی ماهیت احسان در عمل یا نسبت به عمل بپردازیم.
1ـ3ـ2ـ1 نسبت به عملاحسان به معنای انجام کار نیک است. سوالی در اینجا مطرح است و آن اینکه ماهیت احسان دفع ضرر است یا جلب منفعت؟ یا هردو؟
یقینا و بدون شک اولین معنایی که به ذهن می‌رسد بعد از شنیدن لفظ احسان (به حکم تبادر) نفع رساندن به دیگری است و همچنین اگر معنای نفع رساندن را از لفظ احسان سلب کنیم از نظر عرف مذموم و ناپسند است (عدم صحت سلب).
پس نتیجه می‌گیریم که نفع رساندن معنای لفظ احسان است.
حال نسبت به دفع ضرر بررسی می‌کنیم که آیا لفظ احسان دفع ضرر را هم در بر می‌گیرد یا خیر؟
از نظر ظاهری دفع ضرر احسان است هرچند این لفظ نوعی اثبات و التزام (ایجاب) را در معنای جلب منفعت می‌رساند ولی دفع ضرر معنای جدیدی (ایجاد) نیست و سلب صفت احسان از دفع ضرر صحیح نیست و آن چه از لفظ احسان به ذهن می‌رسد قدر مشترک این دو است.
حالا اگر بگوییم احسان هم شامل دفع ضرر است هم جلب منفعت لازم است که تصرف بر مال دیگری برای دفع ضرر از خود یا جلب منفعت نمودن برای خود ایجاد ضمان نکند.
از طرفی حکم به نفی سبیل شخص محسن است یک حکم عقلی است و امور عقلی کلی است و استثناپذیر و تخصیص بردار نیستند پس هم جلب منفعت به یک شخص احسان است و هم دفع ضرر از وی.
گاها در نظر عرف، دفع ضرر مصداق بارزتر احسان محسوب می‌گردد تا جلب منفعت اما ماهیت احسان عبارت است از کاری که باعث جلب منفعت یا دفع ضرر در مورد دیگری می‌شود اعم از آن که صریح و واضح باشد یا غیرصریح و واضح و اینکه بهتر است بگوییم هر فعل یا ترک فعلی که قابل ستودن باشد حال با تراضی و رضایت طرفین باشد مانند عمری و رقبی و سکنی و هبه و وقف و صدقه خواه نباشد مانند وصیت تملیکی.
عناصر احسان از قرار ذیل است:
اول – فعل یا ترک فعل مانند ابراء.
دوم – فعل یا ترک فعل حقوقی باشد خواه با تراضی باشد مانند کفالت یا نباشد در صورت عدم تراضی هم فرق نمی‌کند بر آن فاعل (یا تارک) تعهدی بر عهده گیرد یا نگیرد مانند وصیت تملیکی در زمان حیات موصی ایفاء دین غیر هم احسان است ضمانت ضامن بدون تقاضای مدیون اصلی در حق او (مدیون اصلی) احسان است کفالت از کفیل در حق مکفول له هم احسان است.
سوم – فاعل یا تارک مذکور توقع عوض (به هر صورت) نداشته باشد پس قرض بدون بهره احسان است مضمون بودن به عوض (که جوهر عقد قرض است) مانع تحقق احسان نیست چرا که قرض از عقود معوض نیست.(یعنی اگر هم عوضی ضمیمه شود چون ماهیت اصلی قرض غیر معوض بودن است آن را معوض نمی‌کند و خللی در این مورد پیش نمی‌آورد).
در حقوق فرانسه ماده 1105 ق.م هر چند از عقد احسان سخن گفته است (عقد رایگان) ولی حقوق دانان احسان را اختصاص به عقود نمی‌دانند و عمل حقوقی یکجانبه می‌دانند مثل هبه.
البته ما در سیستم حقوق اسلامی حدی برای احسان قائل نیستیم و نباید آن را با مباحث حسن نیت در حقوق فرانسه مخلوط کردچون با طبع سیستم حقوقی ما سازگار نیست.
در خصوص قاعده احسان و ارتباط یا عدم ارتباط آن با حسن نیت می‌توان چنین گفت که فرد محسن در واقع امر، فردی با حسن نیت تلقی می‌شود و از روی حسن نیت عمل کرده است بر همین اساس به دلیل مستندات قاعده احسان که علاوه بر آیه 91 سوره توبه حکم عقل می‌باشد و آیه 60 سوره الرحمن نیز دلالت بر همین حکم عقل می‌کند این نوع تحلیل در جای خود درست و منطقی است اما از جهت ارتباط احسان با حسن نیت ذکر دو نکته قابل توجه به نظر می‌رسد.
اول وقتی موضوع حسن نیت را در قالب ماده احسان در نظر می‌گیریم چهره حمایتی حسن نیت قوی تر از چهره تکلیفی و الزام حسن نیت است و حسن نیت فرد حمایت قانون گذار از او را در پی دارد و این حمایت یعنی حکم به عدم مسئولیت او در موردی که مطابق ادله ضمان باید مسئول شناخته می‌شد و بهمین جهت است که قاعده احسان را از مصادیق مسقطات ضمان آورده اند.
دوم اینکه در همان معنای مذکور و چهره حمایتی نیز مسائل و موضوعات ومثال‌ها و نمونه‌هایی که مطرح می‌گردد و جنبه غیر قراردادی دارند و ضمان قهری و مسئولیت مدنی اقدام کننده منتفی می‌شود و موضوع احسان و حسن نیت در قرارداد مطرح نمی‌گردد مگر اینکه بگوییم صرف نظر از موارد و مصادیق ذکر شده بجهت آنکه در عمومیت این قاعده کمتر تردید شده است و بجهت مفاد و دلالت قاعده و مستندات آن تفاوتی بین موضوعات قراردادی و غیرقراردادی وجود نداشته و دلیلی وجود ندارد که قاعده احسان را منحصر به مسائل غیر قراردادی کرده و آن را منصرف از موضوعات قراردادی بدانیم بنابراین اگر برای مثال یک طرف قرارداد در جهت اجرای آن با حسن نیت و از روی احسان اقدام به انجام کاری کند که به دیگران زیان وارد می‌کند در چارچوب مفاد این قاعده می‌توان مدعی عدم مسئولیت گردد اما در هر حال آنچه مهم است این است که بر مبنای قاعده احسان نمی‌توان به ضرورت رعایت حسن نیت در قراردادها (چهره الزامی) حکم کرد و حسن نیت را وظیفه و تعهد قراردادی برای طرفین شناخت البته در راستای تقویت جایگاه حسن نیت در این حد می‌توان مدعی شد که شارع مقدس به داشتن حسن نیت و عمل کردن بر مبنای آن و احسان و نیکی ارزش و بهایی خاص و وافری می‌دهد که این اهمیت حسن نیت و رعایت جنبه‌های اخلاقی در روابط میان افراد اجتماع است.
1ـ3ـ2ـ2 نسبت به قصد و واقع
آیا احسان دائر مدار قصد است و آیا تحقق احسان مشروط به داشتن قصد احسان است؟ یا «واقع» ملاک است یعنی عمل باید احسان باشد یا قصد و عمل باید با هم موجود باشند؟
معنای احسان بطور اجمالی این است که چنانچه شخص محسن (نیکوکار) در فعل خود خطا کند یا اینکه دررسیدن به مقصود خود موفق نگردد و بر عمل وی آثار مترتب گردد که ضرر و مشقت دیگری را در پی دارد ضمان وعقوبتی ندارد به بیانی دیگر هرگاه شخص نیکو کار در احسان به دیگری به ناچار ضرری را متوجه وی سازد که اگر قصد خیر خواهی نبود وی عهده دار خسارت وارده شمرده می‌شد.
مثلا هرگاه کسی ببیند که لباس دیگری آتش گرفته چنانچه برای جلوگیری از سوختن بدن او لباسش را پاره می‌کند ضامن نیست همچنین هرگاه ولی طفل در راستای مصلحت مولی علیه منزل مسکونی وی را خراب کند و با طرح جدید بنا کند ضامن تخریب منزل او نخواهد بود.
در مثال اول احسان در قالب دفع ضرر و در مثال دوم در قالب جلب منفعت و مصلحت ظاهر شده است بنابراین احسان در هر دو قالب دفع یا رفع ضرر و جلب منفعت ظاهر می‌شود.
آنچه گفته شد بیان اجمالی قاعده و قدر متیقن از آن است و گرنه بیان تفصیلی و موارد اختلافی آن با گفتگو از جزییات و فروعی که در اطراف این قاعده وجود دارد به ظهور می‌رسد و آشکار می‌شود.
به نظر نگارنده: قصد و نیت تا جایی مهم است که موجب ضرر غیر متعارف و غیر عاقلانه نشود زیرا در این صورت شاید بتوان گفت تعبیر به سوء نیت می‌شود و از تاثیر قاعده احسان در نتیجه عمل که عدم ضمان است خارج و فرد ضامن و مسئول شناخته می‌شود.
1ـ4 ادله قاعده احسان در این بخش به بیان مستندات و ادله قاعده احسان می‌پردازیم.
1ـ4ـ1 آیات
در این قسمت به بررسی آیات می‌پردازیم.
1ـ4ـ1ـ1 آیه 91 سوره مبارکه توبه«لیس علی الضعفا و لا علی المرضی و لا علی الذین لا یجدون ما ینفقون حرج اذا نصحو الله و رسوله ما علی المحسنین من سبیل و الله غفور رحیم».
بر ناتوانان و بر بیماران و برآنان که توان مالی بر نفاق ندارند حرجی نیست،آنگاه که برای خدا و رسول او نیکو بیندیشند، بر افراد نیکوکار هیچ سبیلی نیست و خداوند آمرزنده مهربان است.
در شأن نزول آیه شریفه این چنین نقل شده است، هنگامی که رسول خدا (ص) مسلمانان را برای جنگ تبوک دعوت کردند، افرادی که توان جسمی یا مالی داشتند نتوانستند به هیچ نحو جبهه کمک کردند ولیکن برخی از مسلمانان که نه توان جسمی داشتند که در جبهه شرکت کنند ونه توان مالی، سه نفر از آنان به نامهای معقل، سویه و نعمان در حالی که مشتاق بودند که بگونه‌ای در جنگ شرکت داشته باشند، به حضور رسول خدا (ص) رسیدند و مشکل خود را مطرح کردند و خطاب به رسول خدا (ص) گفتند: آیا اگر در جهاد شرکت نکنیم معذوریم؟ پیامبر اکرم (ص) سکوت کردند و آنگاه این آیه شریفه (توبه: 91) نازل گشت و به این گونه افراد رخصت و اجازه داد.
الف - چگونگی استناد به آیه
فقهاء از این جمله آیه شریفه که فرموده است: ما علی المحسنین من سبیل، بر مفاد قاعده احسان اینگونه استدلال کرده اند: مطابق ظاهر آیه برای افرادی که به علت ناتوانی جسمی نمی‌توانند در جبهه شرکت کنند یا بدلیل ناتوانی مالی قادر به کمک مالی هم نیستند؛ هیچ گونه عقاب اخروی وجود ندارد و این گونه افراد در قیامت مورد مؤاخذه واقع نمی‌شوند، گرچه مراد از سبیل در آیه شریفه، عذاب و کیفر اخروی است ؛ لیکن همه جا به این معنی نیست بلکه جمله فوق بیانگر یک قاعده عمومی و کلی است که هرگاه شخصی به انگیزه خدمت و احسان موجب ورود ضرر به دیگری شود، مورد مؤاخذه قرار نمی‌گیرد و ضامن محسوب نمی‌شود.
معنای احسان و سبیلالمحسنین در آیه کریمه، جمع محلی (زینت داده شده) به الف و لام می‌باشد که افاده (معنی) عموم می‌نماید، احسان هم به معنای انجام دادن عمل نیکو نسبت به دیگری است ؛ خواه رساندن مالی به دیگران باشد یا ارائه خدمات نیکوی دیگر، همچنین احسان ممکن است از طریق دفع ضرر مالی یا معنوی از شخص دیگر یا جلب منفعت به دیگری باشد.
کلمه سبیل، نکره در سیاق نفی است که از نظر ادبی افاده عمومی می‌کند، کلمه علی هم دلالت بر ضرر دارد، بنابراین آیه کریمه به معنی نفی عموم سبیل از عموم محسنین است. مفاد آیه شریفه چنین می‌شود: هر راهی که منجر به ضرر نسبت به افراد نیکوکار شود، مطابق آیه منتفی است و فی الجمله آیه بر مطلق سلب دلالت دارد وبه فرض، ظاهر آیه شریفه بر عموم و اطلاق دلالت نکند از اینکه حکم معلق بر وصف احسان شده (یعنی تا وصف احسان نباشد حکم جاری نمی‌شود)، بیانگر تعمیم (عمومیت) حکم (سلب هر گونه ضرر) بر آن وصف است، لذا حکم نفی سبیل به هر محسنی ساری و جاری است. (استثنا ندارد و تخصیص نخورده است).
واژه سبیل به معنای سب، شتم، حرج، مشقت، حجت و مواخذه آمده است.
با توجه به شأن نزول وسیاق آیه، بیانگر این است که سبیل در آیه شریفه به معنای مؤاخذه می‌باشد و با وجود این، معنای جمله «وما علی المحسنین من سبیل» چنین می‌شود: محسن را به هیچ وجه به سبب آنچه از عمل نیکوی او ناشی شده است، نمی‌توان مؤاخذه کرد گاه مؤاخذه ناظر به حکم تکلیفی است و گاهی ناظر به حکم وضعی. موضوع ضامن نبودن محسن، همان عدم مؤاخذه او به معنای وضعی است نه تکلیفی.
یعنی هرگاه عمل از کسی سر بزند که موجب زیان و ضرر به دیگری شود و فاعل آن عمل، قصد نیکو کاری داشته باشد؛ مسئولیتی به عهده او نبوده و ضامن نمی‌باشد.
مثلاً کسی گوسفند دیگری را در بیابان پیدا کند و آن را به جهت مراقبت به اصطبل خود منتقل نماید که به طور اتفاقی سقف آن مکان فرو بریزد و در نتیجه موجب از بین رفتن گوسفند شود. به موجب آیه شریفه «ما علی المحسنین من سبیبل»، چون شخص اقدام کننده، قصد خدمت به صاحب گوسفند را داشته، ضامن محسوب نمی‌شود.
یا هرگاه کسی ببیند که مغازه‌ای آتش گرفته و برای خاموش کردن آتش به قسمتی از مغازه خسارت وارد سازد ضامن نیست و نیز چنانچه کسی ببیند که لباس دیگری در بدنش آتش گرفته و برای جلوگیری از سوختن بدن او لباسش را پاره کندو از بدن جدا نماید، ضامن نیست.
یا مثلا برای نجات افراد کشتی در حال غرق مجبور شود کالاهای داخل آن را در آب دریا بریزد.
بر این استدلال اشکالاتی وارد شده است از این قبیل:ب- نقد دلالت آیه بر اثبات قاعده احسان
اشکال اول: مفاد آیه مورد بحث، نفی عموم است نه عموم نفی. در حالی که تمامیت استدلال به آیه، متوقف بر دلالت آیه بر عموم نفی است نه نفی عموم.توضیح اینکه، واژه «سبیل» و «المحسنین» عام است و چنانچه فرض را بر این می‌نهادیم که مفاد آیه اثبات بود نه نفی، معنای آیه این می‌شد: «همه مسئولیت‌ها متوجه همه نیکوکاران است»، حال آنکه مفا نفی شده است، معنای آیه این می‌شود: «همه مسئولیت‌ها متوجه همه نیکوکاران نیست».روشن است که چنین معنایی منافی توجه برخی یا همه مسئولیت‌ها به برخی نیکوکاران یا توجه برخی مسئولیت‌ها به همه نیکوکاران نیست و تنها فرضی ناسازگار با مفاد آیه است، توجه همه مسئولیت‌ها به همه نیکوکاران (نفی عموم)، مفاد قاعده احسان نخواهد بود؛ آن چه مفاد این قاعده است: نفی هر نوع مسئولیت از همه نیکوکاران (عموم نفی) است.
پاسخ: برخی اشکال پیش را غیر وارد می‌دانند و در بیان آن گفته اند: آن چه مهم در فهم آیه است معنای متبادر از آن است و متبادر از آیه، چیزی جز عموم نفی نیست.افزون بر این پاسخ، می‌توان گفت: واژه «سبیل» به عنوان نکره در سیاق نفی، مفید عموم است والا هرگاه آن را در سیاق اثبات فرض کنیم، هرگز مفید عموم نخواهد بود.اشکال دوم: مراجعه به شان نزول و آیاتی که که قبل از آیه مورد بحث و بعد از آن قرار گرفته است، می‌رساند که مفاد آیه بیان عدم عقاب و مواخذه کسانی است که با وجود علاقه‌ای که به شرکت در جنگ یا کمک به رزمندگان اسلام دارند، به دلیل ضعف جسمی و مالی، قادر به چنین کاری نیستند و به موضوع ضمان و مسئولیت در زندگی روزمره یا نفی آن (یعنی مفاد قاعده احسان) ربطی ندارد.همه مفسران در بیان شان نزول آیه – با اندکی تفاوت – مقرر داشته اند که آیه پیش گفته در جریان جنگ تبوک نازل شده است.همه مسلمانان در جنگ شرکت داشته اند، ولی برخی از ایشان نه توان جسمی داشتند تا در جنگ شرکت کنند و نه توان مالی.چند نفر از این مسلمانان بی چیز و ناتوان در حالی می‌گریستند به حضور رسول اکرم صلی الله علیه وآله و سلم رسیدند و مشکل خود را بیان کردند و آیه فوق به همین مناسبت نازل شد.(همان طور که در شان نزول آیه در ابتدا بیان شد).پاسخ: پاسخ متداول و شناخته شده این اشکال – که بر قاعده انگاری مفاد بسیاری از آیات الاحکام وارد می‌شود – به تعبیر برخی از معاصران این است:بیشتر آیات قرآن مجید، اگرچه در موارد خاصی نازل شده است و به اصطلاح شان نزول خاصی دارد فقهای اسلامی نسبت به موارد خارج از آن مورد نیز به عموم آیه تمسک کرده‌اند، به همین دلیل از نظرروش اجتهادی، فقیه هیچ گاه نباید دقت خود را فقط بر مورد نزول آیه متمرکز کند، بلکه به آنچه مفاد ظاهر آیه از نظر عموم و اطلاق بر آن دلالت دارد نیز می‌توان تمسک کرد.1ـ4ـ1ـ2 آیه 60 سوره الرحمن«هل جزاء الاحسان الاّ الاحسان»
آیاجزای نیکی جزنیکی چیزدیگری است؟
الف – چگونگی استناد به آیه
استنباط قاعده احسان از این آیه، به این بیان است که استفهام در آیه، استفهام انکاری است و معنای آیه این است که پاداش نیکوکاری، جز نیکی کردن نیست؟ بنابراین، نمی‌توان کسی را که عملی با قصد نیکی و غیر خواهی انجام داده است، ضامن اثرات حاصل از آن دانست. برخلاف آن، باید پاداش کار وی را به نیکی داد.
محقق بجنوردی مفاد آیه را متحد با درک عقل (یعنی عقل درک می‌کند) دانسته است و در بیان آن می‌گوید:
شکر منعم به حکم عقل و عقلا نیکوست (فاعل آن باید ستایش شود و پاداش گیرد) و در اینکه محسن منعم است شکی نیست.
بنابراین شکر او – که همان احسان در عمل و گفتار به وی است – نیک است، چنان که کفران نعمت‌های او قبیح خواهد بود (فاعل آن باید مذمت و مواخذه شود) و پرواضح است که توجیه مسئولیت و ضامن دانستن محسن، کفران نعمت یا نعمت‌های او خواهد بود. به عنوان مثال هرگاه کسی گوسفندی را که صاحبش از آن غائب است، به انگیزه محفوظ ماندن از تلف شدن و شکار حیوانات درنده، در خانه خویش نگه دارد، ولیکن سقف خانه فرو ریزد و گوسفند تلف شود (نباید شخص را ضامن دانست، زیرا) این فرد عقلا قبیح است.
محقق بجنوردی در پاسخ به این اشکال احتمالی که در مثال پیش گفته، آنچه از شخص مزبور صادر شده «قصد احسان»، می‌گوید:
در این مثال و امثال آن آنچه از شخص نیکوکار صادر شده «واقعیت احسان» است نه «صرف قصد احسان»، زیرا شخص مورد بحث، گوسفند دیگری را از آسیب درندگان حفظ کرد و در این کار هم به هدف خویش رسید و آنچه باعث هلاکت گوسفند شده (خراب شدن اتفاقی خانه)، جدا از احسان وی بوده و ربطی به آن ندارد.
ب – نقد دلالت آیه بر اثبات قاعده احساندلالت آیه مورد بحث بر قاعده احسان، مورد قبول تعداد زیادی از مفسران و غیر ایشان واقع شده است برخی نیز با ارجاع آن به درک عقل یا با ذکر شواهد روایی آن را مسلم انگاشته اند.
با این همه، استنباط قاعده احسان – با مفاد ویژه فقهی آن – از آیه، خالی از دو اشکال نیست:
اشکال اول: این اشکال از محقق بجنوردی است، ایشان پس از ارجاع مفاد آیه به درک عقل و عقلا می‌گوید:
آنچه بیان گردید، بیش از یک استحسان ظنی نیست و اثبات یا نفی حکم شرعی براساس چنین گمانی صحیح نیست. بنابراین هرگاه سبب ضمان از قبیل اتلاف، استیلای غیرماذون، تعدی یا تفریط از امین محقق شد، نمی‌توان با اعتماد به مثل این استحسان حکم به عدم ضمان نمود.
نقد اشکال: بدون تردید، قصد کسانی که که برای اثبات قاعده فقهی احسان، به درک عقل، بنای عقلا و مفاد آیه مورد بحث استدلال کرده اند، سامان دادن یک استدلال براساس ظن استحسانی نبوده است، بلکه بر این باور بوده اند که مواخذه یا ضامن دانستن کسی که محسن است، قبیح است و اگر چنین موردی را – که از ضروریات درک عقل است – استحسان ظنی محض قلمداد کنیم، معلوم نیست چه موردی برای درک قطعی عقل که استحسان محض نباشد باقی می‌ماند؟
البته اگر اشکالی باشد، در مثال‌ها و تطبیقاتی است که برای مورد احسان ذکر می‌شود به عنوان نمونه، آنچه را محقق بجنوردی در بیان پیش گفته از موارد انطباق و از مثال‌های قاعده احسان شمرد، قابل مناقشه‌ی جدی است زیرا در صدق احسان و تطبیق قاعده احسان، لازم است بعد از کسر و انکسار و در محاسبه‌ی نهایی وجود داشته باشد، در حالی که در تطبیقی که محقق بجنوردی سامان داد، هر چند شخص شخص نیکوکار از اینکه گوسفند را از دسترس درنده خارج کرد، احسان کرده است، ولی به دلیل جای دادن آن در ساختمانی که سقف آن فرو ریخته و گوسفند را تلف کرده است، در نهایت به صاحب گوسفند نیکی نکرده و تنها قصد نیکی داشته است.
براین اساس، قاعده احسان در این مثال پیاده نمی‌شود.
آری، هرگاه «احسان» را بطور مطلق یا آن را در قاعده، عنوان قصدی بدانیم یعنی معتقد باشیم که «احسان» قصد نیکی کردن است – هر چند در خارج نفعی به دیگری نرسد – این مثال از مصادیق قاعده احسان خواهد بود، محقق بجنوردی در مورد احسان چنین باوری ندارد و آن را مفهومی می‌داند که با ایصال نفع به غیر، عینیت می‌یابد.
در مقابل اندیشه‌ی مذکور، دو اندیشه دیگر وجود دارد:
اول.«احسان» در قاعده، مفهومی کاملا قصدی است و از واقعیتی خارج از قصد تغذیه نمی‌شود (مراد من الاحسان هنا هو العمل یقصد المساعده للمسلم و لو لم ینته الی جلب المنفعه او دفع المفسده فی الواقع).
دوم. در «احسان» اجتماع دو مولفه یعنی قصد و واقع لازم و با عدم وجود هر یک از این دو مولفه، موضوع قاعده احسان منتفی است و آن چه به نظر می‌رسد، اندیشه اخیر است.
اشکال دوم: بدون تردید مواخذه محسن بدلیل خسارتی که بر دیگری وارد کرده است،مورد انکار عقل است و آیه مورد گفت گو هم اشاره کننده به همین نکته است.

پاسخ دهید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *